Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.155.272
(zaaknummer rechtbank Gelderland 263735)
arrest in kort geding van 23 februari 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. T.A.M. Drubbel,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst)
zetelend te s Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna: de Belastingdienst,
advocaat: mr. drs. W.I. Wisman.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 7 juli 2014 (hierna: het bestreden vonnis), dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen de Belastingdienst als eiser en [appellant] als gedaagde heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 juli 2014,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de pleidooien, gehouden op 18 juni 2015, waarvan proces-verbaal is opgemaakt met daaraan gehecht de pleitnotities van partijen.
2.2
Ter gelegenheid van het pleidooi is de zaak in overleg met partijen aangehouden totdat een uitspraak in de bodemprocedure zou zijn gedaan. Bij akte van 1 december 2015 heeft de Staat deze uitspraak overgelegd; het betreft een uitspraak van de belastingkamer van dit hof van 17 november 2015 (hierna: de uitspraak in de bodemzaak). [appellant] heeft nagelaten een antwoordakte te nemen, hoewel hij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld.
2.3
Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Het hof zal de feiten hierna opnieuw vast stellen. Hiermee is grief 1 behandeld.
3.1
In het jaar 2000 kreeg de Belastingdienst via de Belgische autoriteiten de beschikking over gegevens van rekeninghouders bij de KB- Luxbank te Luxemburg (hierna: KB-Lux). Het betreft fotokopieën van afgedrukte microfiches die afkomstig zijn uit de interne administratie van deze Luxemburgse bank. De microfiches vermelden saldi op rekeningen bij deze bank per 31 januari 1994. De fotokopieën zijn in het kader van internationale gegevensuitwisseling bij brief van 27 oktober 2000 door de Belgische autoriteiten aan de Belastingdienst verstrekt.
3.2
Aan de hand van deze fotokopieën heeft de Belastingdienst onderzoek gedaan naar de identiteit van de rekeninghouders. Op de fotokopieën die de Belastingdienst in zijn bezit heeft, staat als rekeninghouder van één van de rekeningen [appellant] genoemd. De rekening betreft een “vue-rekening” (rekening-courantrekening) met een saldo van
DM15,11 en een termijndeposito met een saldo van DM 250.441,19.
3.3
In de fiscale procedure met betrekking tot de door de inspecteur opgelegde (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1993 t/m 2006 en vermogensbelasting over de jaren 1994 t/m 2000 heeft de meervoudige belastingkamer van de rechtbank Arnhem een uitspraak gedaan op 5 april 2012. De rechtbank heeft aannemelijk geacht dat eiser op 31 januari 1994 houder was van de onderhavige bankrekening bij de KB-Lux en gerechtigd was tot de op de microfiches onder de naam [appellant] vermelde bedragen.
3.4
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Arnhem. Het hof heeft na het inwinnen van inlichtingen bij partijen op 17 november 2015 einduitspraak gedaan. Die uitspraak luidt onder meer als volgt:
“(…)2. De vaststaande feiten
2.1
De Belgische Bijzondere belastinginspectie heeft bij brief van 27 oktober 2000 aan het Ministerie van Financiën fotokopieën van microfiches verstrekt (hierna: de fotokopieën). Deze brief vermeldt dat de microfiches gegevens bevatten in verband met rekeningen van inwoners van Nederland bij de Kredietbank Luxembourg (hierna: KB-Lux). De microfiches vermelden saldi op rekeningen bij deze bank per 31 januari 1994. Naar aanleiding van de bij deze brief verstrekte gegevens hebben de FIOD-ECD en de Belastingdienst een onderzoek ingesteld, het zogenoemde Rekeningenproject. De ontwikkelingen binnen dit project zijn intern door middel van het Draaiboek Rekeningenproject en nieuwsbrieven verspreid.
2.2
Over deze microfiches schreef de regionaal directeur a.i. van de Belgische belastingdienst Van Duerm op 14 december 1999 aan de Procureur-Generaal:
‘ Il entre dans les intentions de l’Administration fiscale de transmettre vers certaines Administrations sœurs sises à l’étranger l’ensemble des copies des comptes (...) aux noms de résidents de pays étrangers retrouvés sur les microfiches’.
2.3
In een bij de brief van 27 oktober 2000 gevoegde nota staat onder meer:
‘ 0. ALGEMEEN (...)
Deze microfiches bevatten gegevens in verband met financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land.
(…)
4. AARD VAN DE OVERGEMAAKTE INFORMATIE (...)
De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. (...) Ter hoogte van de lijn met de LMI-sleutel is de nationaliteit van de rekeninghouder van de lijst aangegeven. (…)
5. FEEDBACK VAN DE INFORMATIE (...)
Meer bepaald indien bij identificatie blijkt dat de rekeninghouder, inwoner van uw land, zich na 31/12/1994 in België gevestigd heeft’.
2.4
In de nota ‘Rechtmatigheid gebruik informatie rekeninghouders’ staat onder 2. feiten onder meer:
‘ De Belgische bevoegde autoriteiten hebben het deel van deze gegevens dat betrekking heeft op Nederlandse ingezetenen spontaan verstrekt aan Nederland.’
2.5
In het draaiboek staat op pagina 24 een afdruk van een microfiche. Boven de aanduiding NL staat (NAT PERSOON). Onder (5) staat:
‘ In de volgende kolom staat achter “Cle IML (Cle = sleutel) o.a. het woonland van de rekeninghouder aangegeven’.
2.6
In een proces-verbaal van ambtshandeling schrijft [A] – projectleider van de FIOD/ECD te Haarlem – op pagina 5:
‘ De vermelding op de overzichten van het land geeft volgens de BBI het woonland aan van de rekeninghouder’.
Op pagina 7 staat:
‘ Eind 2000 zijn de afdrukken van microfiches van rekeninghouders van niet Belgische nationaliteit (...).’
2.7
[A] is als getuige gehoord. In het proces-verbaal dat van het getuigenverhoor is opgesteld is – onder meer – opgenomen:
‘ De getuige verklaart:
2. (…) In het algemeen bevatten de fiches uitsluitend rekeninghouders met de aanduiding NL voor Nederlandse nationaliteit. Een enkele keer werd er iemand met een andere nationaliteit op een apart deel van het fiche vermeld.
(…)
24. Ik weet zeker dat de afkorting NL op de fiches sloeg op de nationaliteit en niet op het woonland van de betrokkene. Dat was ons door de Belgische autoriteiten medegedeeld in de aanbiedingsbrief.’
2.8
Op een van de fotokopieën (hierna: de fotokopie) komt de volgende regel voor: [rekeningnummer]0000 00 0060 VUE [appellant] 15,11. Op een andere fotokopie komt de volgende regel voor: [rekeningnummer met 1 cijfer anders]0000 00 0060 TER LDO [appellant] 250.441,19. Hier staan volgens het Draaiboek Rekeningenproject de eerste tien cijfers voor het rekeningnummer van de rekeninghouder. De zes cijfers tussen de gedachtestrepen behoren toe aan één enkele rekeninghouder, dit is een uniek nummer. De code 060 staat voor Duitse marken en de woorden ‘vue’ en ‘ter ldo’ duiden op de aard van de rekening. [appellant] is de naam van de rekeninghouder. Het laatste bedrag is het tegoed op de desbetreffende rekening, in dit geval DM 15,11, respectievelijk DM 250.441,19.
2.9
Op basis van de in het Draaiboek Rekeningenproject opgenomen wijze van identificatie van de op de fotokopieën genoemde rekeninghouders heeft de Belastingdienst vastgesteld dat belanghebbende als enige houder van de rekening met nummer [rekeningnummer] bij KB-Lux in aanmerking komt.
2.1
Vervolgens heeft de Inspecteur belanghebbende bij brief van 8 februari 2005 onder meer het volgende geschreven:
‘ De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die gerechtigd zijn (geweest) tot buitenlandse vermogensbestanddelen, waarbij het vermoeden bestaat dat in aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting en/of vennootschapsbelasting geen opgaaf is gedaan van deze vermogensbestanddelen en eventuele opbrengsten daaruit.
Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u gerechtigd bent (geweest) tot vermogensbestanddelen in het buitenland. De gegevens hiervan kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing over de afgelopen twaalf jaren. Ik verzoek u daarom mij de gegevens en inlichtingen over die jaren te verstrekken welke worden gevraagd op de ingesloten “Opgaaf Buitenlands vermogen”.
Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47 lid 1 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. (...) Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25 lid Pro 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. (...)
Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en Pro 69 AWR.
Na invulling moet u de opgaaf ondertekend aan mij terugsturenbinnen tien werkdagen(...) ’
De bijlage bevat een formulier ‘Opgaaf Buitenlands vermogen’ waarin belanghebbende gevraagd wordt om - onder vermelding van onder andere rekeningnummers, namen van buitenlandse banken en jaren van opening van de rekeningen - aan te geven tot welke in het buitenland aangehouden bankrekeningen hij gerechtigd is geweest.
2.11
Met dagtekening 21 februari 2005 schrijft belanghebbende aan de Inspecteur:
‘ Ik ben uiteraard bereid mee te werken aan een onderzoek van de Belastingdienst in [woonplaats]. Zeker als de wet dat kennelijk voorschrijft. Maar voordat ik kan meewerken en U enig zinnig antwoord kan geven op uw vragen, verzoek ik U vriendelijk mij duidelijk te maken over welke gegevens U beschikt en waarom dit dan vervolgens van belang zou zijn voor mijn belastingheffing over de afgelopen jaren.’
2.12
Met dagtekening 11 april 2005 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende:
‘ Op 11‑4‑2005 heeft er met u een gesprek plaatsgevonden op het belastingkantoor te [woonplaats]. Tijdens dit gesprek gaf u ondermeer aan dat u niet over een bankrekening te Luxemburg beschikte. (…)
Ik stel u hierbij voor de laatste maal in de gelegenheid om de gevraagde gegevens in inlichtingen binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief, over de afgelopen twaalf jaren te verstrekken. Indien u de gevraagde gegevens niet verstrek[t] zullen wij zelf de verschuldigde belasting schattenderwijs vaststellen en navorderingsaanslagen op leggen.’
2.13
Met dagtekening 19 april 2005 schrijft belanghebbende aan de Inspecteur:
‘ Op 11‑04‑2005 heb ik op het belastingkantoor te [woonplaats] een gesprek met u beide gehad. In dat gesprek heeft [B] gezegd, en ik citeer woordelijk: “De belastingdienst raakt nooit iets kwijt en zeker geen gegevens. Wij zeggen bewust wel eens dat wij iets kwijtgeraakt zijn, maar dat is dan niet zo”.
Derhalve concludeer ik, dat de gegevens waar U om vraagt reeds in uw bezit zijn.’
2.14
Bij brieven van 24 mei 2005 en van 11 juli 2005 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende dat hij navorderingsaanslagen zal opleggen in de IB/PVV voor de jaren 1993 tot en met 2002 en in de vermogensbelasting voor de jaren 1993 tot en met 2000, alle met boeten.
2.15
Met dagtekening 29 juli 2005 heeft de Inspecteur navorderingsaanslagen in de IB/PVV voor de jaren 1993 tot en met 2002 en in de vermogensbelasting voor jaren 1994 tot en met 2000 opgelegd, alle met boete en heffingsrente.
2.16
In een proces-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject van 14 april 2006 staat onder meer:
‘ 1. Op de afdrukken van de microfiches van de KB Lux komt onder meer voor de naam:[appellant].
2. Uit de match van het cliëntenbestand KB Lux met het BVR-bestand komen 8 hits voor met de familienaam [achternaam appellant], van het mannelijk geslacht met als eerste voorletter de letter [voorletter].
3. Uit de match van het BVR-bestand met het RDW-bestand zie ik dat er 5 personen [appellant] met een voornaam worden genoemd. Maar één persoon heet [appellant]. (…)
4. Van drie personen zijn de voornamen opgevraagd bij verschillende gemeenten. Geen van deze personen heeft als voornaam [voornaam appellant].’
(…)
4.6.3
Op grond van de door de Inspecteur verstrekte informatie en op hetgeen hiervoor onder 2 als vaststaand is aangemerkt, acht het Hof aannemelijk dat de op de microfiche vermelde informatie afkomstig is uit de administratie van de KB-Lux en dat daarop rekeningnummers, rekeninghouders en saldi zijn vermeld. Op grond daarvan acht het Hof aannemelijk dat ‘[appellant]’ op 31 januari 1994 houder was van een rekening bij de KB-Lux met het nummer [rekeningnummer] en het saldo (15,11 + 250.441,19 =) DM 250.456,30. Dat mogelijk door iemand met een andere naam een rekening op naam van [appellant] zou zijn geopend, acht het Hof volstrekt onwaarschijnlijk.
(…)
4.7.5
Het Hof acht, op grond van de onder 2.2 tot en met 2.4 opgenomen feiten en hetgeen door de Inspecteur is gesteld - en door belanghebbende niet of onvoldoende is weersproken - aannemelijk dat, anders dan wellicht uit de onder 2.5 tot en met 2.7 kan worden afgeleid, onder de op de microfiches met de aanduiding NL vermelde personen, belastingplichtigen zijn geïdentificeerd die niet de Nederlandse nationaliteit hebben of hadden. Het Hof acht op grond daarvan aannemelijk dat de aanduiding NL de woonplaats van de rekeninghouder aangeeft. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de verklaring van [A] als vermeld onder 2.7 (punt 24), gezien de bewoordingen van de onder 2.3 opgenomen aanbiedingsbrief van 27 oktober 2000, kennelijk onjuist is nu in die aanbiedingsbrief wordt gesproken van “… financiële rekening(en) op naam van … inwoners van uw land.”
(…)
4.8
Identificatie
4.8.1
Belanghebbende betwist houder te zijn van de onderhavige KB-Lux-rekening. Hij betwist dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat hij de ‘[appellant]’ is die op het microfiche is vermeld. In dat verband wijst hij erop dat hij meer voornamen heeft en dat er (volgens het telefoonboek) andere personen zijn met de naam ‘[appellant]’. Belanghebbende acht onaannemelijk dat de bank zou hebben volstaan met de vermelding van slechts één voornaam, terwijl zij in andere gevallen wel meer voornamen van de rekeninghouder vermeldde. Belanghebbende wijst voorts erop dat hij getrouwd was, maar dat bij de gegevens van de rekening niet de naam van zijn echtgenote was vermeld, terwijl dat kennelijk wel gebruikelijk was. Belanghebbende stelt dat niet vaststaat dat de op de microfiche vermelde voornaam de eerste voornaam van de rekeninghouder is. Voorts stelt hij dat de enkele omstandigheid dat in de bestanden van de Belastingdienst geen andere [appellant] voorkomt, niet betekent dat een andere persoon met die naam niet bestaat.
4.8.2
De Inspecteur stelt dat in de bestanden van de Belastingdienst, in het bijzonder het bestand BVR, naast belanghebbende zeven mannen voorkomen met eerste voorletter [voorletter] en achternaam [appellant]. Van deze zeven mannen heeft geen de voornaam [voornaam appellant]. Daarbij heeft de Inspecteur gebruik gemaakt van bestanden die werden aangehouden door het CBR. Naar het oordeel van het Hof staat geen rechtsregel aan het gebruik van die bestanden in de weg. De Inspecteur heeft verklaard dat in Nederland geen personen wonen met als achternaam [appellant] en als tweede voornaam [voornaam appellant].
4.8.3
De Inspecteur heeft verklaard dat in BVR (vanaf 1990) en haar voorganger Centraal Kaartregister (CK) (vanaf 60er jaren vorige eeuw) alle personen waren opgenomen die in Nederland woonden en alle personen met een sofinummer, een burgerservicenummer of een fiscaal nummer.
4.8.4
Aangezien in het bestand BVR alle in Nederland wonende personen zijn opgenomen en voorts alle personen die vanaf de invoering van het CK in Nederland hebben gewoond, acht het Hof aannemelijk dat in Nederland geen andere personen met de naam [appellant] wonen of na 1970 hebben gewoond.
4.8.5
Het Hof acht aannemelijk dat de vermelding door de bank afhankelijk is van de wijze waarop de aanvrager het aanvraagformulier heeft ingevuld. De omstandigheid dat bij de onderhavige rekening slechts één voornaam is vermeld en geen naam van een echtgenoot, betekent dus niet dat de houder van deze rekening slechts één voornaam en geen echtgenoot heeft.
4.8.6
Belanghebbende wijst erop dat de onderhavige rekening luidt in Duitse marken. Hij stelt dat het onlogisch is dat een in Nederland wonende Nederlander, zoals hij, in Luxemburg een rekening in Duitse marken zou aanhouden. Het Hof ziet echter niet in waarom het – op voorhand – onlogisch zou zijn dat een inwoner van Nederland bij een niet in Nederland gevestigde bank een rekening in buitenlandse valuta aanhoudt. Voorts houdt de omstandigheid dat iets onlogisch is, niet in dat het zich niet zou kunnen voordoen.
4.8.7
Op grond van het vorenoverwogene acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de houder is van de hiervoor bedoelde rekening bij de KB-Lux. (…) ”.
3.3
Uit ambtshalve wetenschap van het hof blijkt dat tegen de uitspraak in de bodemzaak inmiddels cassatie is ingesteld.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De Belastingdienst heeft in eerste aanleg in kort geding – kort gezegd – gevorderd dat [appellant] voldoet aan zijn informatieplicht ex artikel 47 AWR Pro en opgaaf doet welke bankrekeningen [appellant] na 31 januari 1994 aanhoudt bij KB Lux en bij andere buitenlandse banken. [appellant] heeft bestreden dat hij houder is van een rekening bij KB Lux. De voorzieningenrechter heeft de vordering in het bestreden vonnis toegewezen, daaraan een dwangsom verbonden en [appellant] veroordeeld in de proces- en nakosten. [appellant] heeft acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, waarvan grief 1 hiervoor al behandeld is en de grieven 2 tot en met 8 hierna besproken zullen worden.
4.2
Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Belastingdienst ontvankelijk is en een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Beoordeeld moet dus worden of ook nu nog in appel spoedeisend belang bestaat. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft.
4.3
[appellant] heeft gesteld dat de zaak feitelijk te complex is om in kort geding af te doen en dat van spoedeisendheid geen sprake is. Met name heeft hij aangevoerd dat, nu de Belastingdienst al (navorderings)aanslagen heeft opgelegd op basis van zeer hoge schattingen, de kans klein is dat de Staat belastinginkomsten misloopt doordat (verlengde) navorderingsaanslagen verlopen. [appellant] heeft bij grieven en pleidooi ook aangevoerd dat de bodemprocedure toen al bijna was afgerond, zodat de Staat geen belang meer had om in kort geding, waar geen ruimte is voor bewijsvoering, op straffe van een dwangsom inlichtingen te vorderen. Pas als de hoogste feitenrechter heeft geoordeeld dat [appellant] als rekeninghouder moet worden aangemerkt heeft de Belastingdienst een been om op te staan, aldus [appellant]; het gaat niet aan om daarop vooruit lopend informatie af te dwingen.
4.4
Inmiddels heeft de hoogste feitenrechter aannemelijk geacht dat [appellant] een rekening had bij KB Lux, zoals blijkt uit de hiervoor in rechtsoverweging (r.ov) 3.4 weergegeven passages uit de uitspraak in de bodemprocedure. De argumentatie van [appellant] gaat in zoverre niet meer op. Ook nu de belastingkamer van het hof uitspraak heeft gedaan is het hof voorts van oordeel dat de Belastingdienst (voldoende spoedeisend) belang blijft houden bij de vordering in kort geding. Dit geldt in elk geval voor zover het de jaren betreft waarop deze uitspraak geen betrekking heeft. Het geldt ook voor zover het de jaren betreft waarover de bodemrechter wel een oordeel heeft gegeven, nog afgezien van het feit dat cassatie is ingesteld tegen de uitspraak in de bodemzaak. Als uit door [appellant] alsnog te verstrekken informatie mocht blijken dat de aanslagen zoals die nu op basis van schattingen zijn vastgesteld in de uitspraak in de bodemprocedure te laag zijn vastgesteld kan de Belastingdienst alsnog nieuwe navorderingsaanslagen opleggen over dezelfde periodes met in achtneming van de eisen die artikel 16 van Pro de AWR aan navordering stelt.
Uit het voorgaande volgt dat grief 2 niet opgaat.
4.5
Met grief 3 voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter zich ten onrechte (en onvoldoende gemotiveerd) heeft aangesloten bij het vonnis van de belastingrechter in eerste aanleg van 5 april 2012, waarin aannemelijk is geacht dat [appellant] rekeninghouder is van KB Lux en dat het renseignement betrekking heeft op tegoeden van [appellant].
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof volgende voorop. Over de verhouding tussen de uitspraken van de civiele kort geding-rechter en de bodemrechter (in civiele en bestuursrechtelijke zaken) heeft de Hoge Raad op 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1128) in een vergelijkbare zaak als de onderhavige zaak onder meer geoordeeld als volgt:
“(…) 3.3.2 De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. (vgl. HR 7 januari 2011,ECLI:NL:HR:2011:BP0015, NJ 2011,304).
3.3.3
Aan deze ‘afstemmingsregel’ ligt ten grondslag dat de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure, anders dan in kort geding, zo nodig na bewijslevering en rapportage door deskundigen, in beginsel bindend tussen partijen wordt vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen.
3.3.4
Indien in kort geding van de civiele rechter wordt verlangd dat hij een voorlopige voorziening treft voor de beoordeling waarvan de rechtmatigheid van een bestuursbesluit waartegen beroep bij de bestuursrechter is ingesteld, van belang is, dient hij, indien de uitspraak van de bestuursrechter niet kan worden afgewacht, zijn oordeel over die rechtmatigheid af te stemmen op de uitspraak die van de bestuursrechter mag worden verwacht (vgl. onder meer HR 18 februari 1994,ECLI:NL:HR:1994:ZC1267,NJ 1995/718). Indien op dit punt reeds door de bestuursrechter is geoordeeld, maar tegen diens uitspraak een rechtsmiddel is ingesteld, dient de rechter in kort geding in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bestuursrechter op gelijke wijze als hiervoor in 3.3.2 is vermeld. Daaraan ligt dan de bevoegdheidsverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter — en het beginsel van formele rechtskracht ten grondslag.
Het beginsel van formele rechtskracht brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter — de voorzieningenrechter daaronder begrepen — bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661(SNS Bank), rov. 4.5.2). Indien een voorlopige voorziening wordt gevraagd in een geval waarin mede feiten van belang zijn die in het oordeel van de bestuursrechter zijn betrokken, dient de civiele rechter zich dus zelfstandig een oordeel te vormen over die feiten.
3.4.1
De onderdelen 2-7 bevatten klachten van uiteenlopende aard. Deze klachten falen in zoverre dat het in een civielrechtelijk kort geding oordelende hof in dit geval niet was gebonden aan het oordeel van de belastingkamer van het hof over de identificatie van S. als rekeninghouder bij KB-Lux, ook niet behoudens bijzondere omstandigheden. Evenmin is juist dat hij zijn uitspraak in beginsel diende af te stemmen op het oordeel van de belastingrechter. In geschil was immers niet of sprake was van rechtmatige (navorderings)aanslagen, maar of S. rekeninghouder bij KB-Lux was, of is geweest. Het oordeel daarover betreft een zuiver feitelijke kwestie waarvoor de afstemmingsregel niet geldt.
3.4.2
De klachten slagen echter voor zover zij een beroep doen op de omstandigheid dat het hof niet heeft vastgesteld, en uit de stukken van feitelijke instanties evenmin blijkt, dat S. in eerste aanleg of in appel de feitelijke constateringen of de daarop gebaseerde stellingen van de belastingdienst heeft weersproken waarop — ook in de fiscale procedure — zijn identificatie als houder van de desbetreffende KB-Luxrekening is gebaseerd. Het hof heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd op de gronden dat het oordeel van de belastingrechter nog niet onherroepelijk is geworden en dat de gevraagde voorzieningen een vérstrekkend karakter hebben. De eerste grond kan zijn beslissing niet dragen, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen over de betekenis van het desbetreffende oordeel van de belastingrechter in het onderhavige kort geding. De tweede grond is onvoldoende motivering voor afwijzing indien — zoals de Staat heeft betoogd, maar het hof in het midden heeft gelaten — de stukken van het geding het oordeel rechtvaardigen dat S. houder is geweest van de desbetreffende rekening bij KB-Lux. Weliswaar kan de in kort geding oordelende civiele rechter ook buiten het geval van een executiegeschil een voorziening weigeren op grond van een belangenafweging, maar in een zodanig geval dient hij voldoende inzicht te geven in zijn gedachtegang.”.
4.6
Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het hof in de onderhavige zaak als civiele kort geding-rechter zijn uitspraak niet hoeft af te stemmen op het (feitelijke) oordeel van de belastingkamer in de uitspraak in de bodemzaak dat aannemelijk is dat [appellant] een rekening hield bij KB Lux met als nummer [rekeningnummer] en als saldo DM 250.456,30, maar dat hij op dit punt zelfstandig een oordeel dient te geven.
In dit geval is van belang dat [appellant] niet heeft gereageerd op de uitspraak in de bodemzaak, en dus het oordeel van de belastingrechter in hoogste feitelijke instantie niet heeft weersproken, met name ook niet waar de door hem zowel in de bodemprocedure als in deze kort geding-procedure aangevoerde bezwaren tegen zijn identificatie als rekeninghouder één voor één zijn verworpen. Dit is te meer van belang nu [appellant], zoals hiervoor in r.ov 4.3 al is overwogen, zich eerder op het standpunt heeft gesteld dat pas als de hoogste feitenrechter heeft geoordeeld dat [appellant] als rekeninghouder moet worden aangemerkt, de Belastingdienst een been heeft om op te staan. Die situatie doet zich thans voor. In het licht daarvan en bij gebreke van een reactie van [appellant] op de uitspraak van het hof in de bodemprocedure, neemt het hof aan dat [appellant] thans de (feitelijke) gegrondheid van de vordering van de Belastingdienst niet (meer), althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Dat in de bodemuitspraak sprake is van een misslag of dat de relevante feiten en omstandigheden zodanig zijn gewijzigd sinds de uitspraak in de bodemzaak dat de bodemrechter, zo hij die wijziging had kunnen voorzien, tot een ander oordeel zou zijn gekomen, heeft [appellant] dus niet aangevoerd en is overigens ook niet gebleken.
Daarmee is ook in dit civiele kort geding aannemelijk geworden dat [appellant] op 31 januari 1994 houder was van een rekening bij KB-Lux met het nummer [rekeningnummer] en het saldo (15,11 + 250.441,19 =) DM 250.456,30. Grief 3 faalt hiermee en hetzelfde geldt voor grief 6, die de gelijkluidende conclusie in r.ov 4.7 van het bestreden vonnis aanvalt.
4.7
Met grief 4 voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte (en onvoldoende gemotiveerd) heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om aan de clausulering met betrekking tot de op te leggen verplichting tot informatieverstrekking aan de Staat een boete bij wege van schadevergoeding op te leggen, indien de Staat de eventueel aldus verkregen informatie toch voor andere doeleinden dan belastingheffing gebruikt.
4.8
Naar aanleiding van het betoog van [appellant] in eerste aanleg dat eventueel op basis van het kort geding-vonnis verstrekte informatie alleen mag worden gebruikt voor belastingheffing (en niet in een strafrechtelijke procedure, het nemo tenetur-beginsel) heeft de voorzieningenrechter in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.5 een restrictie opgenomen.
Ook op dit punt heeft de Hoge Raad in een op 24 april 2015 gewezen uitspraak (ECLI:NL:HR:2015:1117, met gelijkluidende overwegingen in de arresten met ECLI-volgnummers 1129,1130,1135,1137 en 1141) een oordeel gegeven:
“ 4.3.1
In HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:BZ3640,NJ 2013/435 (hierna: het arrest van 12 juli 2013) is – zoals onder 3.9 van dat arrest samengevat – het volgende beslist:
In HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:BZ3640,NJ 2013/435 (hierna: het arrest van 12 juli 2013) is – zoals onder 3.9 van dat arrest samengevat – het volgende beslist:
In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.
Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast ter zake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.
Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.
4.3.2
Bij hetgeen hiervoor in 4.3.1 is weergegeven, verdient het volgende opmerking.
4.3.3
Het onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal speelt geen rol voor zover het materiaal wordt gevorderd voor de belastingheffing. De omstandigheid dat art.47 AWR Pro een ieder verplicht om de Inspecteur ‘de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn’ brengt echter nog niet mee dat de Staat in een civielrechtelijk kort geding tegen de betrokkene op straffe van verbeurte van dwangsommen aanspraak kan maken op die gegevens en inlichtingen in gevallen waarin de Staat onvoldoende aanknopingspunten verschaft om aannemelijk te achten dat de betrokkene die gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Vorderingen tot het verstrekken van dergelijke gegevens en inlichtingen zijn niet toewijsbaar voor zover zij onvoldoende zijn onderbouwd of een zogenoemde ‘fishing expedition’ inhouden. Dat is niet anders indien die vorderingen alleen voor heffingsdoeleinden zijn ingesteld. De Staat zal derhalve aannemelijk moeten maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat de belastingplichtige daarover de beschikking heeft of, met de van hem redelijkerwijs te verwachten inspanning, kan verkrijgen.
4.3.4
Voor zover de betrokkene in het geding voor de voorzieningenrechter een ontoereikend verweer voert dan wel sprake is van omstandigheden die pas na het kort geding blijken, is van belang dat ook in de executiefase de stelplicht en bewijslast van de beschikbaarheid van het materiaal voor de betrokkene op de Staat rusten (zie hiervoor in 4.3.1 onder b). De executierechter heeft bij de beoordeling van een en ander een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan het oordeel van de rechter die afgifte heeft gelast.
4.3.5
De Nederlandse belasting- en strafrechters maken voor hun oordeel over een nemo tenetur-verweer in materie als de onderhavige onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. (…) Het arrest van 12 juli 2013 maakt dit onderscheid eveneens. Het onderscheid is terug te voeren op EHRM 17 december 1996 (no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699, Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk), waarvan – zoals gezegd in het arrest van 12 juli 2013 – het EHRM niet is teruggekomen. In verband met dit onderscheid is het noodzakelijk dat de voorzieningenrechter aan het door hem uit te spreken bevel een in beginsel algemeen geformuleerde restrictie verbindt. Een toespitsing van de restrictie is alleen aan de orde indien met betrekking tot voldoende specifiek aan te duiden materiaal terecht het verweer wordt gevoerd dat dit als wilsafhankelijk dient te worden aangemerkt.
4.3.6
Mocht in strijd worden gehandeld met een door de voorzieningenrechter gegeven restrictie, dan komt het oordeel over de daarop te stellen sanctie toe aan de rechter die over de bestraffing of beboeting oordeelt (zie hiervoor in 4.3.1 onder c). Bij die rechter kan tevens aan de orde komen óf is gehandeld in strijd met de restrictie. Dit brengt mee dat de vraag naar de aard van het materiaal opnieuw, maar nu achteraf, voor de sanctierechter aan de orde kan worden gesteld. In het geding voor die rechter kan worden vastgesteld op welk materiaal het nemo tenetur-verweer precies betrekking heeft, en kan bovendien blijken of sprake is van andere omstandigheden die voor beoordeling van dat verweer van belang zijn. Aldus kan de rechter op het moment dat in een procedure op enigerlei wijze gebruik wordt gemaakt van het afgegeven materiaal, ten volle beoordelen of en in hoeverre dit gebruik is toegelaten in het licht van de uit art.6 EVRM Pro voortvloeiende waarborgen, waaronder het nemo tenetur-beginsel.
(…)
4.4.2
Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Dit onderdeel slaagt. Het arrest van 12 juli 2013 definieert onder 3.6 ‘wilsonafhankelijk materiaal’, onder verwijzing naar het arrest Saunders, als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ – welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene – is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene) (…)”.
De Hoge Raad heeft voorts in het arrest van 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1359, overwogen dat bij bescheiden als “
rekeningafschriften en door de bank opgestelde portfolio-overzichten die betrekking hebben op rekeningen waarvan de belanghebbende reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd en van welke stukken de inspecteur derhalve het bestaan mag aannemen, (…) buiten twijfel [staat] dat het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat (zie HR 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159).”
rekeningafschriften en door de bank opgestelde portfolio-overzichten die betrekking hebben op rekeningen waarvan de belanghebbende reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd en van welke stukken de inspecteur derhalve het bestaan mag aannemen, (…) buiten twijfel [staat] dat het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat (zie HR 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159).”
In de zaak die heeft geleid tot het HR-arrest van 12 juli 2013
(ECLI:NL:HR:BZ3640) is een klacht ingediend bij het EHRM wegens schending van artikel 6 EVRM Pro. Deze klacht is door een uitspraak van het EHRM, vastgelegd op 9 juli 2015, niet-ontvankelijk verklaard (no. 784/14).
(ECLI:NL:HR:BZ3640) is een klacht ingediend bij het EHRM wegens schending van artikel 6 EVRM Pro. Deze klacht is door een uitspraak van het EHRM, vastgelegd op 9 juli 2015, niet-ontvankelijk verklaard (no. 784/14).
4.9
Nu de door de restrictie in het dictum onder 5.5 van het bestreden vonnis conform deze jurisprudentie is geformuleerd bestaat geen aanleiding aan de Staat “een boete bij wege van schadevergoeding” op te leggen, indien de Staat de verkregen informatie toch voor andere doeleinden als belastingheffing zou gebruiken, zoals grief 4 bepleit. Zoals uit de hiervoor geciteerde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, komt het oordeel over een gebruik van informatie strijdig met die restrictie toe aan de rechter die over de bestraffing of beboeting oordeelt. Dat dit ook nog steeds de koers van het EHRM is blijkt uit de hiervoor weergegeven uitspraak van dit college. .
Grief 4 gaat dus niet op.
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg voorts nog aangevoerd dat de vorderingen in kort geding moeten worden afgewezen, omdat de Belastingdienst de mogelijkheid heeft om ex artikel 52a AWR een informatiebeschikking uit te vaardigen, terwijl de in verband daarmee opengestelde rechtsgang een meer effectieve rechtsbescherming biedt dan het civiele kort geding. Grief 5 richt zich tevergeefs tegen r.ov 4.6 van het bestreden vonnis, waarin dit betoog is verworpen. Met de voorzieningenrechter oordeelt het hof dat het de Belastingdienst vrij staat om het middel van een civiel kort geding ex artikel 47 AWR Pro te gebruiken naast of in plaats van de weg van de informatiebeschikking, zoals ook expliciet is geregeld in artikel 52a AWR lid 4. Niet in te zien valt dat [appellant] daarmee effectieve rechtsbescherming ontbeert. Grief 5 faalt dus evenzeer.
4.11
De grieven 7, waarin de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het bestreden vonnis wordt aangevallen en 8 (kennelijk abusievelijk opnieuw als 7 aangeduid) delen het lot van de andere grieven, nu deze niet worden toegelicht met andere argumenten dan die hiervoor reeds zijn besproken en verworpen. Uitgangspunt is dat een kort geding-vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard; hiervoor onder 4.4 is reeds overwogen dat de Belastingdienst hier ook (nog steeds voldoende spoedeisend) belang bij heeft.
4.12
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij aan zijn verplichting op grond van art. 47 AWR Pro heeft voldaan doordat hij om informatie heeft gevraagd bij KB Lux, maar dat namens die bank is meegedeeld (blijkens een brief van de advocaat van KB Lux van 16 juni 2006, overgelegd door [appellant] als productie 4 in eerste aanleg) dat deze geen negatieve verklaringen afgeeft (dat wil zeggen dat [appellant] geen rekening heeft bij KB Lux). De Belastingdienst heeft aangevoerd dat uit overgelegde stukken blijkt dat KB Lux nog steeds in staat is om –tegen betaling- onderzoek te doen naar de aanwezigheid van door rekeninghouders gevraagde informatie met betrekking tot hun rekening over een langere periode.
4.13
Het standpunt van [appellant] miskent de procesrechtelijke positie van partijen in dit civielrechtelijke kort geding met deze specifieke feitelijke en juridische context, zoals die door de Hoge Raad is uiteengezet. Artikel 47 AWR Pro verplicht tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen die voor de belastingheffing van belang zijn. De Belastingdienst moet aannemelijk maken dat het gevorderde materiaal bestaat en dat [appellant] daarover de beschikking heeft of, met de van hem redelijkerwijze te verwachten inspanning, kan verkrijgen. Hiervoor is overwogen dat de Belastingdienst aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] op 31 januari 1994 houder was van bankrekeningen bij KB Lux. Dit impliceert dat [appellant] beschikt over de gegevens die gevorderd worden (waaronder bankafschriften, eventueel bewijs van opheffing van de rekening en schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo na opheffing) of dat hij in elk geval deze gegevens kan verkrijgen. Nu de Belastingdienst heeft aangevoerd dat KB Lux verzoeken om informatie over rekeningen wel beantwoordt, met overlegging van brieven van KB Lux waaruit volgt dat andere rekeninghouders dergelijke informatie hebben gevraagd en gekregen kan van [appellant], gelet op zijn bewijspositie in dit kort geding, meer actie worden verwacht dan het enkele verzoek aan KB Lux waarop de hiervoor genoemde brief van 16 juni 2006 van de advocaat van KB Lux kennelijk het antwoord was. [appellant] heeft zijn kans om de stellingen van de Belastingdienst te ontzenuwen hiermee niet benut en heeft zijn standpunt daarmee onvoldoende onderbouwd.
4.14
[appellant] heeft tenslotte nog aangevoerd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat de hoogte van de dwangsommen in vergelijking met andere vergelijkbare zaken uitzonderlijk hoog is. Voor zover dit als een beroep op matiging van de dwangsommen moet worden aangemerkt geldt dat de enkele verwijzing naar een andere uitspraak, waarbij een lagere dwangsom per dag is gehanteerd, daartoe onvoldoende onderbouwing is.
5.Slotsom
5.1
Uit het voorgaande volgt dat alle grieven falen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Belastingdienst zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 704,-
- salaris advocaat
€ 2.682,- (3 punten x tarief II (ad € 894,- per punt))
€ 2.682,- (3 punten x tarief II (ad € 894,- per punt))
Totaal € 3.386,-.
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 7 juli 2014;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Belastingdienst vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en R.F.C. Spek en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.