Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer 16/00406
uitspraakdatum: 22 november 2016
nummer /
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.gevestigd te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
en het hoger beroep van
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Eindhoven(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Eindhoven(hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van rechtbank Breda van 5 juli 2007, nummer AWB 06/9, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Belanghebbende heeft in haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak juli 2003 om een teruggaaf verzocht van € 623.841. De Inspecteur heeft bij beschikking van 5 juli 2004 besloten geen teruggaaf te verlenen.
1.2.
Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, belanghebbende over het tijdvak juli 2003 een teruggaaf verleend van € 297.050, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden.
1.4.
Tegen deze uitspraak hebben beide partijen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, welk hof de uitspraak heeft vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond heeft verklaard.
1.5.
Op het beroep in cassatie van belanghebbende heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 maart 2013, nummer 11/01624, het Hof van Justitie te Luxemburg verzocht om een prejudiciële beslissing te geven over de in het arrest geformuleerde vraag.
1.6.
Het Hof van Justitie te Luxemburg heeft bij arrest van 18 december 2014, Schoenimport “Italmoda” Mariano Previti v.o.f. e.a., gevoegde zaken C-131/13, C-163/13 en C-164/13, de vraag niet-ontvankelijk verklaard.
1.7.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 maart 2016, nummer 11/01624bis, de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd en de zaak verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest (hierna: het verwijzingsarrest).
1.8.
Zowel de Inspecteur als belanghebbende hebben een conclusie na verwijzing ingediend. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken welke nadien in de verwijzingsprocedure door partijen zijn overgelegd.
1.9.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2016 te Arnhem. Namens belanghebbende zijn daar verschenen [A] , directeur van belanghebbende, en mr. [B] , gemachtigde van belanghebbende, alsmede namens de Inspecteur mr. [C] en mr. [D] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende is opgericht [in] 2003 en ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Belanghebbende is als zodanig in de administratie van de belastingdienst opgenomen vanaf april 2003.
2.2.
Alleen voor de tijdvakken mei tot en met september 2003 heeft belanghebbende op haar desbetreffende aangiften omzet aangegeven (“Leveringen naar landen binnen de EU”). Belanghebbende heeft zich in die periode bezig gehouden met de handel in mobiele telefoons.
2.3.
Bij haar aangifte omzetbelasting over het onderhavige tijdvak, de maand juli 2003, heeft belanghebbende om teruggave van omzetbelasting (voorbelasting) verzocht tot een totaalbedrag van € 623.841. Verder zijn leveringen naar lidstaten van de EU aangegeven waaronder het Verenigd Koninkrijk en Italië. Over het onderhavige tijdvak is aangegeven tot een bedrag van € 3.387.904 onder toepassing van het tarief van nihil (nultarief), als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel b, Wet OB juncto de bij die wet horende Tabel II, post a.6.
2.4.
De beslissing op het verzoek om teruggave is door de Inspecteur aangehouden in verband met een onderzoek door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) naar een aantal leveranciers van belanghebbende.
2.5.
De Inspecteur heeft op 9 juni 2004 bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte over juli 2003. De resultaten van dat onderzoek zijn vastgelegd in het controlerapport van 2 juli 2004 dat tot de stukken van het geding behoort. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de Inspecteur de op de aangifte voor juli 2003 afgetrokken voorbelasting gecorrigeerd met betrekking tot de op de desbetreffende facturen aangegeven leveranciers [E] International B.V. (hierna: [E] ) en [F] B.V. (hierna: [F] ). Voor wat betreft het nultarief heeft de Inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende de toepasselijkheid daarvan onvoldoende heeft doen blijken (artikel 12, eerste lid, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968) met betrekking tot een tweetal afnemers, te weten [G] (hierna: [G] ) en [H] Ltd (hierna: [H] ).
2.6.
De vennootschap [E] International B.V. stond in het onderhavige tijdvak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel in Rotterdam op het adres [a-straat] , [I] , met als enig aandeelhouder en directeur sedert 31 december 2002 [J] (hierna: [J] ) te [K] . De vennootschap is met ingang van september 2003 ontbonden en sedertdien is [J] geregistreerd als de bewaarder van de boeken en bescheiden. Ter zake van de voorbelasting beschikt belanghebbende over inkoopfacturen onder meer voorzien van de naam en het logo van “ [E] ”. Er zijn daadwerkelijk goederen aan belanghebbende geleverd en door haar betaald op het bankrekeningnummer [00000] , dat op de facturen van [E] is vermeld. De goederen zijn daadwerkelijk door belanghebbende doorverkocht. Ter zake van de vaststelling van de identiteit van [E] heeft belanghebbende gesteld dat zij in de persoon van haar bestuurder contact heeft gehad met [J] en heeft zij een fotokopie van diens paspoort overgelegd. Belanghebbendes contact met [E] verliep via [L] . Met betrekking tot deze persoon heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat deze in andere tijdvakken, voor andere vennootschappen zaken heeft gedaan met belanghebbende en haar zustervennootschappen. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken van het geding behoren voorts: een door de belastingdienst afgegeven verklaring van hoedanigheid van [E] , schriftelijke verificaties van het btw-nummer van [E] , een uittreksel uit het handelsregister van [E] International B.V., door [J] in naam van [E] afgetekende “purchase orders”, door een logistieke dienstverlener ( [M] te [N] ) afgegeven bevestigingen van ontvangst van de goederen van [E] en bankafschriften met daarop betalingen aan [E] naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.
2.7.
De vennootschap [F] B.V. stond in het onderhavige tijdvak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel voor Haaglanden op het adres [b-straat] , [O] . Als bestuurder en enig aandeelhouder stond, op hetzelfde adres, ingeschreven de Stichting [P] . Als bestuurder van deze stichting stond met ingang van 7 maart 2003 ingeschreven [Q] met als woonadres [c-straat] te [I] . Op het adres [b-straat] te [O] stond eveneens ingeschreven Stichting [R] , bestuurder van [S] B.V. Laatstbedoelde vennootschap was gevestigd aan de [d-straat] , [T] . Tot 7 maart 2003 waren Stichting [R] en [S] B.V. gevestigd aan de [e-straat] , [U] . Met betrekking tot de leveringen aan belanghebbende van [F] had belanghebbende contact met [V] (hierna: [V] ). Ter zake van de voorbelasting beschikte belanghebbende over inkoopfacturen onder meer voorzien van de kop “ [F] B.V. h.o.d.n. [S] ”. Er zijn daadwerkelijk goederen aan belanghebbende geleverd en door haar betaald op het bankrekeningnummer [00001] , dat op de facturen van [F] is vermeld. Op de facturen van [F] is als adres van [F] “ [b-straat] [O] ” vermeld en de orderbevestigingen van [F] vermelden als adres van [F] “ [e-straat] , [W] ”. De op de orderbevestigingen vermelde postcode komt niet voor in [W] , maar hoort bij [U] . De goederen zijn daadwerkelijk door belanghebbende doorverkocht. De goederen werden afgeleverd bij [M] te [N] . Bedoelde facturen van [F] zijn genummerd 2024, 2025 en 2030, vermelden als datum van dagtekening respectievelijk 7 juli 2003, 8 juli 2003 en 20 juni 2003 en vermelden als gefactureerde omzetbelasting respectievelijk € 61.180, € 61.180 en € 62.700. Tot de door belanghebbende overgelegde stukken van het geding behoren voorts: een door de belastingdienst afgegeven verklaring van hoedanigheid van [F] met het adres [f-straat] , [Y] , schriftelijke verificaties van het btw-nummer van [F] , een uittreksel uit het handelsregister, door [V] in naam van [F] afgetekende “purchase orders”, door een logistieke dienstverlener ( [M] te [N] ) afgegeven bevestigingen van ontvangst van de goederen van [V] , en bankafschriften met daarop betalingen aan [F] naar het op de facturen vermelde bankrekeningnummer.
2.8.
In belanghebbendes administratie zijn, met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen aan [H] , de volgende bescheiden opgenomen: (kopie-) facturen, CMR-vrachtbrieven, een schrijven waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een “declaration of acceptance”, verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven, en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld. De goederen bestemd voor [H] zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar het VK vervoerd. De CMR-vrachtbrieven vermelden als afleveradres een logistieke dienstverlener: [AA] (hierna: [AA] ). Ze zijn afgetekend voor ontvangst van de goederen door een medewerker van [AA] . Voorts bevat de vrachtbrief de mededeling dat de goederen “on hold” blijven opgeslagen bij [AA] in afwachting van nadere instructies en dat de goederen eigendom blijven van belanghebbende tot volledige betaling is geschied. De vrachtbrieven zijn voor ontvangst afgetekend door medewerkers van [AA] . De vrijgaven worden door belanghebbende naar [AA] gezonden waarop [AA] de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance, bijlagen bij de vrachtbrieven, worden opgemaakt door medewerkers van [AA] en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een door [AA] ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen. De tot de stukken van het geding behorende declaration of acceptance vermeldt de naam: [BB] . Van al de in geschil zijnde leveringen aan [H] is de betaling ontvangen van [CC] . De ten name van [H] gestelde facturen van die leveringen, met factuurnummers [00002] (voor 2.504 stuks) en [00003] (voor 1.950 stuks), belopen (inclusief omzetbelasting) respectievelijk € 859.215 en € 663.494. Belanghebbende maakte de facturen zelf op.
2.9.
In belanghebbendes administratie zijn met betrekking tot de in geschil zijnde leveringen aan [G] , de volgende bescheiden opgenomen: (kopie-) facturen, CMR-vrachtbrieven, een schrijven waarin belanghebbende aangeeft dat de goederen kunnen worden vrijgegeven (de vrijgave), een “declaration of acceptance”, verklarende dat de goederen zijn vrijgegeven en een bankafschrift, waarop onder meer de betaling van de leveringen is vermeld. Eveneens behoort tot die stukken een schrijven van belanghebbende gericht aan de logistieke dienstverlener: [DD] (hierna: [DD] ). De goederen bestemd voor [G] zijn alle in opdracht van belanghebbende door een derde vervoerder naar Italië vervoerd. De CMR-vrachtbrieven vermelden als afleveradres [DD] . Ze zijn afgetekend voor ontvangst van de goederen door een medewerker van [DD] . Voorts bevat de vrachtbrief de mededeling dat de goederen “on hold” blijven opgeslagen bij [DD] in afwachting van nadere instructies en dat de goederen eigendom blijven van belanghebbende tot volledige betaling is geschied. De vrijgaven worden door belanghebbende naar [DD] gezonden waarop [DD] de goederen vrijgeeft. De declarations of acceptance, bijlage bij de vrachtbrief, worden opgemaakt door medewerkers van [DD] en vermelden onder meer de datum van afgifte van de goederen en een door [DD] ingevulde naam van degene die de goederen in ontvangst heeft genomen. In casu vermeldt de declaration of acceptance de naam [EE] en zijn daarop een stempelafdruk vermeldende [G] en een handtekening geplaatst. De ten name van [G] gestelde factuur van die leveringen, met factuurnummer [00004] (voor 1.555 stuks), beloopt (inclusief omzetbelasting) € 524.035.
2.10.
De Inspecteur heeft bij de beslissing op het verzoek om teruggave de aftrek van de voorbelasting geweigerd en de verschuldigde omzetbelasting vermeerderd met 19/119e van de ter zake van [H] en [G] aangegeven omzetten, resulterend in de volgende bedragen:
[E] (voorbelasting) € 304.190
[F] (voorbelasting) € 185.060
[H] (nultarief) € 137.186
[H] (nultarief) € 105.936
[G] (nultarief) € 83.669
Totale correctie € 816.041
2.11.
De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest voor zover van belang het volgende overwogen:
“Uit de verklaring voor recht die het Hof van Justitie heeft gegeven in het hiervoor onder 1 vermelde arrest volgt dat indien het verwijzingshof vaststelt dat belanghebbende bij het uitoefenen van haar recht op aftrek wist of had moeten weten dat zij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen, belanghebbende de toepassing van dat recht op aftrek op die grond moet worden geweigerd (vgl. HR 18 maart 2016, nr. 11/02825bis). Gelet op hetgeen in 4.11.3 van het hiervoor onder 1 vermelde arrest van de Hoge Raad is overwogen met betrekking tot de daar bedoelde intracommunautaire leveringen, kan evenwel belanghebbende de toepassing van het nultarief niet op die grond worden geweigerd.”
3.Het geschil
In geschil is of belanghebbende recht heeft op de gevraagde teruggaaf. Belanghebbende maakt voorts aanspraak op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Ter zitting bij het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende desgevraagd het in een eerdere fase van het geding gedane bewijsaanbod uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Gelet op de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad dient het Hof te beoordelen of belanghebbende bij het uitoefenen van het recht op aftrek wist of had moeten weten dat zij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Indien het antwoord op deze vraag bevestigend is, dient aan belanghebbende het recht op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte voorbelasting te worden ontzegd. Voor de aankopen van leverancier [E] is voorts nog van belang of deze leverancier aan de hand van de op de facturen vermelde naam- en adresgegevens kon worden geïdentificeerd en getraceerd. Het Hof leidt uit hetgeen de Hoge Raad in het onder 1.5. bedoelde arrest onder 4.11.3 heeft overwogen, af dat aan belanghebbende de toepassing van het nultarief op de leveringen aan [H] en [G] niet kan worden geweigerd op de grond dat belanghebbende wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een keten van frauduleuze transacties.
4.2.
Het Hof heeft op 1 juli 2014, nr. 13/00341, eveneens na verwijzing door de Hoge Raad, uitspraak gedaan voor het tijdvak augustus 2003 ter zake van een andere vennootschap waarvan [A] directeur was. In deze uitspraak heeft het Hof met betrekking tot [E] het volgende overwogen:
“4.1 Op grond van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet OB is de omzetbelasting aftrekbaar die door een andere ondernemer in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur ter zake van verrichte leveringen en verleende diensten. Artikel 35, lid 1 aanhef en letter b, van de Wet OB bepaalt dat de factuur op duidelijke en overzichtelijke wijze de naam en het adres vermeldt van de ondernemer die de levering of de dienst verricht.
4.2
De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest overwogen dat onder het op duidelijke en overzichtelijke wijze vermelden van de naam en het adres in de zin van artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet OB in beginsel moet worden verstaan het vermelden van de volledige naam van de ondernemer en diens volledige adres en dat hierbij van belang is dat aan de hand van deze gegevens de ondernemer die de op de factuur vermelde prestatie heeft verricht, is te identificeren en te traceren. Aan de vereisten van artikel 35, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet OB is daarom volgens de Hoge Raad voldaan indien de ondernemer aan de hand van de op de factuur vermelde naam en het op de factuur vermelde adres kan worden geïdentificeerd en getraceerd.
4.3
Op grond van de vaststaande feiten en hetgeen partijen te dezen naar voren hebben gebracht, is [E] International bv naar het oordeel van het Hof degene die de in geschil zijnde leveringen van de goederen aan belanghebbende heeft verricht.
4.4
Op de aan belanghebbende in verband met de leveringen uitgereikte facturen is als naam van de presterende ondernemer vermeld: [E] . Deze onvolledige naam laat naar het oordeel van het Hof echter geen ruimte voor misverstand. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het op de factuur vermelde bankrekeningnummer bij de Rabobank, het inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel en het btw-identificatienummer op naam van [E] International bv stonden en die bv bij de Belastingdienst is geregistreerd op het op de factuur vermelde adres ( [a-straat] te [I] ). Gelet op de in 2.5 bedoelde verificaties mocht belanghebbende naar het oordeel van het Hof ervan uitgaan dat de op de factuur vermelde naam [E] de (handels)naam was van de presterende ondernemer. De Belastingdienst vermeldt daarin immers zelf de (onvolledige) naam [E] als juiste naam behorend bij het geverifieerde btw-identificatienummer.
4.5
Belanghebbende heeft gesteld dat [L] bevoegd was namens [E] International bv te handelen. Zij verwijst in verband daarmee naar de verklaringen die [J] en [FF] op 25 september 2003 tijdens een FIOD-verhoor hebben afgelegd (zie hiervoor 2.9). Gelet op die verklaringen acht het Hof deze stelling aannemelijk.
4.6
Vaststaat dat op het adres [a-straat] te [I] zich een pand met verhuurde kantoorruimten bevond, dat zich in dat pand een brievenbus bevond die op naam van [E] was gehuurd van de exploitant van het gebouw en dat die exploitant aan [E] een telefoonnummer ter beschikking had gesteld, waarbij die telefoonaansluiting was doorgeschakeld naar het nummer van een mobiele telefoon (zie punt 2.6 hiervóór). Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de brievenbus of het op de factuur vermelde postbusnummer niet functioneerden. Tussen partijen is niet in geschil dat, ingeval het op de facturen vermelde telefoonnummer werd gebeld, [L] de telefoon beantwoordde. Gelet op deze functionerende brievenbus en postbusnummer en de omstandigheid dat de telefoonaansluiting was doorgeschakeld naar de persoon die bevoegd was namens de bv te handelen, kon de bv naar het oordeel van het Hof aan de hand van de op de facturen vermelde naam en het op de facturen vermelde adres worden geïdentificeerd en getraceerd. De omstandigheid dat op het adres [a-straat] te [I] geen vertegenwoordiger van [E] International bv kon worden aangetroffen, doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af. Het Hof volgt de Inspecteur derhalve niet in zijn andersluidende standpunt. In het door de Inspecteur genoemde arrest van 19 december 1990, nr. 26.904, BNB 1991/235 heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen dat is vereist dat de ondernemer ter zake van zijn activiteiten als ondernemer op het in de factuur vermelde adres kan worden aangetroffen, doch – gelet op hetgeen de Hoge Raad in punt 3.3, laatste alinea, van het verwijzingsarrest, onder verwijzing naar de in 3.1.3 en 3.1.4 vermelde omstandigheden (welke overeenkomen met de in 2.4 en 2.6 hiervóór vermelde omstandigheden), heeft overwogen – acht het Hof de eerstgenoemde overweging te dezen niet beslissend. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de uitoefening van ondernemersactiviteiten als die van [E] (de internationale tussenhandel in mobiele telefoons) niet is gebonden aan een fysieke vestigingsplaats.”
4.3.
Aangezien de relevante feiten en omstandigheden, afgezien van de vennootschap die het betreft, de data en de bedragen op de facturen, in beide tijdvakken gelijk zijn, aan welke feiten en omstandigheden de Inspecteur ter zitting bij het Hof desgevraagd niets heeft toegevoegd of afgedaan, ziet het Hof geen aanleiding om voor het onderhavige tijdvak, juli 2003, tot een ander oordeel te komen. Dit betekent dat belanghebbende heeft voldaan aan de wettelijke voorwaarden om in aanmerking te komen voor aftrek van de voorbelasting op de facturen van [E] .
4.4.
Vervolgens dient het Hof te onderzoeken of belanghebbende wist of had moeten weten dat zij deel uitmaakte van een keten van frauduleuze handelingen, in welk geval haar de aftrek van voorbelasting dient te worden geweigerd.
4.5.
Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet is geslaagd in het leveren van het benodigde bewijs voor zijn standpunt dat belanghebbende in de persoon van haar directeur [A] wist of had moeten weten dat zij was betrokken bij frauduleuze transacties. In de gedingstukken zijn geen aanwijzingen te vinden dat belanghebbende op enige wijze heeft geprofiteerd van mogelijke btw-fraude. Er zijn geen aanwijzingen dat tussen belanghebbende en mogelijke fraudeurs is samengespannen om op onrechtmatige wijze belastinggeld te stelen of te ontduiken. In dit verband wijst het Hof op de civiele gedingen tussen belanghebbende en [F] (ECLI:NL:RBSHE:2003:1383), waaruit in ieder geval niet kan worden afgeleid dat fraude het (hoofd)doel van de transacties tussen beide handelspartners was. Dat er slordigheden zaten in de adresgegevens op de facturen en de overige bescheiden, zoals de spelling van de straatnaam en de verkeerde combinatie van postcode en plaats, betekent nog niet dat belanghebbende had moeten weten dat zij mogelijk betrokken zou raken bij fraude. [A] heeft ter zitting bij het Hof verklaard dat de fax destijds veel werd gebruikt, en dat per fax met [F] werd gecommuniceerd. De Inspecteur heeft niet onderzocht of belanghebbende had moeten twijfelen aan de juistheid van het gebruikte faxnummer. Het is dus mogelijk dat communicatie per fax (en telefoon) met [F] mogelijk was, zodat de slordigheden in de adresgegevens van [F] niet direct hadden hoeven opvallen. Voor de volgens de Inspecteur onjuiste nummering van de facturen van [F] heeft belanghebbende een mogelijke verklaring gegeven, namelijk dat factuur 2030 een offerte zou betreffen. Gelet op de vorm en de inhoud komt deze verklaring het Hof niet aannemelijk voor. Deze anomalie is naar het oordeel van het Hof echter van onvoldoende gewicht om hieraan de conclusie te verbinden dat belanghebbende van de fraude had moeten weten, ook in combinatie met de hiervoor genoemde slordigheden. Gelet op de geraffineerde wijze waarop carrouselfraude doorgaans wordt opgezet en uitgevoerd, zijn dit soort slordigheden niet per se een sterke aanwijzing dat het niet goed zit. Het opmaken van opdrachtbevestigingen door de afnemer, in dit geval belanghebbende, is niet ongebruikelijk in de handel. Het Hof leidt uit de gedingstukken af dat belanghebbende dit, zoals zij heeft verklaard, als werkwijze hanteert.
4.6.
Het Hof is van oordeel dat aan belanghebbende niet het recht kan worden ontzegd om de aan haar berekende voorbelasting in aftrek te brengen. De Inspecteur heeft de aftrek ten onrechte geweigerd. Gelet op dit oordeel, behoeft hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, zoals het beroep op de bescherming van het Unierecht en internationale verdragen, geen bespreking.
4.7.
Voor wat betreft de toepassing van het nultarief op de als intracommunautaire leveringen aangegeven transacties is gelet op de verwijzingsopdracht uitsluitend nog van belang of de afnemers hebben gehandeld als belastingplichtigen voor de heffing van omzetbelasting, zodat zij in het Verenigd Koninkrijk respectievelijk Italië omzetbelasting waren verschuldigd wegens de verwerving van de goederen. De Inspecteur heeft desgevraagd aangegeven niet aan te kunnen geven waarom niet aan deze materiële voorwaarde voor de toepassing van het nultarief zou zijn voldaan. Het Hof acht, gelet op de aantallen mobiele telefoons en de daarvoor berekende prijzen, aannemelijk dat de afnemer de desbetreffende goederen als belastingplichtige voor de heffing van omzetbelasting heeft verworven. Dit betekent dat belanghebbende de toepassing van het nultarief op deze leveringen niet kan worden geweigerd.
4.8.
Belanghebbende verzoekt tot slot om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof doet binnen één jaar na de verwijzing door de Hoge Raad uitspraak, zodat dit geen grond oplevert voor vergoeding van immateriële schade. Op het verzoek van belanghebbende om vergoeding van immateriële schade vanwege overschrijding van de redelijke termijn voor de gehele procedure sinds de aanvang van de bezwaarfase, overweegt het Hof het volgende. In het overzichtsarrest van 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“Het is mogelijk een verzoek om vergoeding van immateriële schade met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb Pro voor het eerst te doen nadat de Hoge Raad de uitspraak van een rechtbank of hof heeft vernietigd en het geding heeft verwezen. In deze gevallen kan het verzoek echter geen betrekking hebben op een vergoeding van immateriële schade die ziet op de duur van de fasen van het proces die voorafgingen aan het arrest van de Hoge Raad. In zoverre komt de Hoge Raad terug van hetgeen is overwogen in onderdeel 5 van zijn arrest van 11 mei 2012, nr. 10/02081, ECLI:NL:HR:2012:BW5393, BNB 2012/207.”
4.9.
Uit de hiervoor geciteerde overweging volgt dat belanghebbende niet voor het eerst in de verwijzingsprocedure kan verzoeken om een vergoeding van immateriële schade voor de fasen die vooraf gaan aan het verwijzingsarrest. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om toekenning van een immateriëleschadevergoeding af.
4.10.
Hoewel de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, is het Hof van oordeel dat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht dient te worden geheven van € 428. Voor het achterwege laten van het heffen van griffierecht is geen plaats in het geval waarin de uitspraak van de Rechtbank vernietigd wordt op andere dan de door de Inspecteur aangevoerde gronden (vgl. Hoge Raad 15 april 2011, nr. 10/00692, ECLI:NL:HR:2011:BP6600).
Slotsom
Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep van belanghebbende gegrond en is het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond.
5.Kosten
De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 724,50. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 2.232 (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verweerschrift, 1 punt voor de zitting bij het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch, 0,5 punt voor de conclusie na verwijzing en 1 punt voor de zitting bij het Hof met een waarde per punt van € 496).
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskostenvergoeding en het griffierecht,
– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,
– gelast dat aan belanghebbende een teruggaaf wordt verleend van € 623.841,
– wijst het verzoek om schadevergoeding af,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.232,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 428 in verband met het hoger beroep bij het Hof, en
– bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 428.
Deze uitspraak is gedaan door mrs. A. van Dongen, voorzitter, J. van de Merwe en R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.
De beslissing is op 22 november 2016 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De voorzitter
(J.H. Riethorst) (A. van Dongen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 22 november 2016
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EHDen Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.