Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.169.677
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 138120)
arrest van 6 december 2016
in de zaak van
1.[appellant 1] en
2. [appellant 2],
beiden wonende te [plaatsnaam] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. D.F. Briedé,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1],
gevestigd te [plaatsnaam] ,
2.
[geïntimeerde 2], h.o.d.n. ‘ [bedrijf 1] ’,
[geïntimeerde 2], h.o.d.n. ‘ [bedrijf 1] ’,
wonende en gevestigd te [plaatsnaam] ,
3.
[geïntimeerde 3], h.o.d.n. ‘ [bedrijf 2] ”,
[geïntimeerde 3], h.o.d.n. ‘ [bedrijf 2] ”,
gevestigd te [plaatsnaam] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. P.H.A. Mulder.
Appellant sub 1 zal hierna [appellant 1] , appellante sub 2 [appellant 2] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] , geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde 3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Het hof heeft op 5 april 2016 een tussenarrest gewezen, waarin een comparitie van partijen is gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2016; daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Daarna is arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Medio 2003 hebben [appellanten] het plan opgevat een nieuw huis te laten bouwen aan de [adres] (hierna: de woning). In verband daarmee moest grond aangekocht worden en moest die aankoop en de bouw van de woning worden gefinancierd.
2.2
[geïntimeerde 1] en [appellanten] hebben in 2003 een overeenkomst tot geldlening ter zake een bedrag van € 375.000,- gesloten (geadministreerd door [geïntimeerde 1] onder nummer [nummer] , hierna te noemen: de geldlening bij [geïntimeerde 1] ) tegen betaling van een variabele rente door [appellanten] hebben een afsluitprovisie van € 5.000,- betaald aan [geïntimeerde 1] .
2.3
Tegelijk met de geldlening werd op naam van [appellanten] ook een depotrekening geopend bij [geïntimeerde 1] (geadministreerd onder nummer [nummer] ), met de verplichting voor [geïntimeerde 1] om over het tegoed (hierna te noemen het [geïntimeerde 1] -depot) een rente te vergoeden aan [appellanten] In het [geïntimeerde 1] -depot werd op 1 april 2004 het bij [geïntimeerde 1] geleende bedrag ondergebracht. Daarnaast werd tussen [geïntimeerde 1] en [appellanten] een overeenkomst tot pandgeving gesloten, waarbij [geïntimeerde 1] een pandrecht bedong op het depottegoed.
2.4
Op 15 juni 2004 hebben [appellanten] een overeenkomst tot geldlening bij de financieringsmaatschappij Bouwfonds gesloten, versterkt met een hypotheek, ter zake een bedrag van € 335.200,- tegen betaling van een rente van 3% (hierna te noemen: de geldlening bij het Bouwfonds). Dit bedrag werd op 17 juni 2004 gestort in het [geïntimeerde 1] -depot. Tegelijkertijd werd een bedrag van € 235.167,05 in depot bij Bouwfonds ondergebracht. Van het depottegoed bij Bouwfonds werd de grond voor de woning aangekocht en werden onder meer bouwnota’s voldaan aan Bouwfonds, die de woning bouwde. Uit het [geïntimeerde 1] -depot werden ook nog enkele extra betalingen aan Bouwfonds gedaan (op 10 en 17 juli 2005, zie de mutatielijst overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord).
2.5
Op 28 april 2006 hebben [appellanten] een overeenkomst tot geldlening bij Rabobank gesloten, versterkt met een hypotheek, ter zake een bedrag van in totaal € 350.000,- (hierna: de geldlening bij de Rabobank). Met de daarmee verkregen gelden is (in elk geval) de geldlening bij het Bouwfonds afgelost.
2.6
De Nederlandse Bank (DNB) heeft inzake [geïntimeerde 1] en haar bestuurder [bestuurder] verzoeken ingediend de noodregeling als bedoeld in artikel 71 Wet Pro Toezicht Kredietwezen (Wtk) uit te spreken. Deze verzoeken zijn toegewezen met de beschikkingen van respectievelijk de rechtbank Almelo inzake [geïntimeerde 1] en van de rechtbank Zwolle-Lelystad inzake [bestuurder] , beide beschikkingen gedateerd 18 november 2004, met benoeming van mr. J.A.D.M. Daniëls (hierna: mr. Daniëls) als bewindvoerder. Met de beschikkingen van de Hoge Raad van 24 juni 2005 (inzake [geïntimeerde 1] : ECLI:NL:HR:2005:AT6005 en inzake [bestuurder] ECLI:NL:HR:2005:AT6005) zijn deze beschikkingen onherroepelijk geworden. De noodregeling is van toepassing geweest van 18 november 2004 tot 22 december 2006.
2.7
Een brief van mr. Daniëls van 28 maart 2006 aan [appellanten] luidt onder meer als volgt:
“(…) Naar aanleiding van uw verzoek kunnen wij u berichten dat u per saldo een schuld heeft aan [geïntimeerde 1] van, per 30 april, € 15.666,78 indien u ervoor kiest gesaldeerd af te wikkelen. Kiest u ervoor ongesaldeerd af te wikkelen bedraagt het saldo € 46.887,53. (…)
Zodra het bedrag door ons is ontvangen hebben [geïntimeerde 1] en u over en weer geen rechten of verplichtingen meer, onder voorbehoud van achteraf gebleken onjuistheden en zullen wij meewerken aan royement van de hypothecaire inschrijving.(…)”.
2.8
Een brief van 14 december 2006, ondertekend door mr. Daniëls en [geïntimeerde 2] en gericht aan de familie [appellant 1] luidt onder meer als volgt:
“(…) De afgelopen periode heeft intensief overleg plaatsgevonden tussen DNB en de vennootschappen om te komen tot een beëindiging van de noodregeling op zeer korte termijn. Die beëindiging is een feit zodra DNB haar bij de rechtbank ingediende verzoek om de noodregeling te verlengen intrekt, hetgeen op 22 december a.s. zal gebeuren. DNB is daartoe bereid, maar heeft aan die intrekking, met een verwijzing naar de Wet Toezicht Kredietwezen en de op basis daarvan door DNB uitgevaardigde beleidsregels, een voorwaarde verbonden. Aan die voorwaarde wordt door [geïntimeerde 1] middels deze brief tegemoet gekomen, om zo de discussie met DNB te beëindigen.
Die voorwaarde is dat met betrekking tot het door u tot zekerheid van de nakoming van uw verlichtingen op grond van de leningsovereenkomst met [geïntimeerde 1] gestorte depot, de volgende twee punten in de betreffende relatie tussen [geïntimeerde 1] en u zekerheidshalve nader respectievelijk (voorzover dit niet reeds voortvloeit uit hetgeen reeds is overeengekomen) aanvullend schriftelijk worden vastgelegd:
Indien de lening geheel of gedeeltelijk door u wordt terugbetaald, vindt dat voor zoveel mogelijk plaats door middel van verrekening met de door u gestorte som. Mocht u niettemin giraal een gedeelte van de lening aflossen, dan zal voor zoveel mogelijk een deel van het depot aan u worden vrijgegeven. Voorwaarde is dat er voldoende dekking blijft voor het resterende bedrag aan lening en dat die dekking in redelijke verhouding tot de verplichtingen uit de lening blijft staan.
De gestorte gelden (depot) mogen nimmer de som van de (toekomstige) verplichtingen uit hoofde van de lening overschrijven en worden enkel terugbetaald in het kader van het gestelde sub 1.
(…)
Ten blijke van uw instemming met die vastlegging verzoeken wij u om de bijgevoegde (*) kopie van deze brief zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 21 december a.s. voor akkoord te ondertekend retour te mogen ontvangen (…)”.
2.9
In de aangiften Inkomensbelasting (hierna: aangiften IB) ten behoeve van [appellanten] , die [geïntimeerde 2] over de jaren 2004 tot en met 2011 op verzoek van [appellanten] heeft verzorgd, werd de geldlening bij [geïntimeerde 1] (waarover een hogere rente werd gerekend dan over de geldlening bij het Bouwfonds) opgevoerd in box 1, teneinde aanspraak te kunnen maken op de kostenaftrek in verband met de eigen woning, terwijl het depottegoed bij [geïntimeerde 1] en de geldlening bij het Bouwfonds werden opgevoerd in box 3.
2.1
Een mailbericht van [appellant 1] van 28 november 2008 (overgelegd als productie 9 bij conclusie van dupliek in conventie/akte), gericht aan [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] luidt onder meer als volgt:
“(…) heb de voorlopige teruggave van 2006 en 2007 gehad
Ik had verwacht dat 2006 meer zou zijn dan 2007
In 2006 hebben we gewisseld van Bouwfonds naar Rabo. Is dit niet aftrekbaar gemaakt omdat het in jou systeem in box 3 valt?
Als ik nu mijn hypotheek standaard bereken kom ik volgens mij goedkoper uit. Mijn voorlopige teruggave viel me vies tegen voor 2007. Als jou kosten hier ook nog van afgaan. Dan kan ik beter het traditionele systeem handhaven. Ik zit in de 52% schijf dus krijg ik volgens mij meer terug.(…)”.
2.11
Bij brief namens de Inspecteur van de Belastingdienst gestuurd aan [geïntimeerde 2] van 23 oktober 2009, betreffende bezwaarschriften die [geïntimeerde 2] namens [appellanten] heeft ingediend ter zake de aanslagen Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2004/2005 en de aangifte 2006 is nadere informatie opgevraagd. Die brief luidt voorts onder meer als volgt:
“(…) Bij het vaststellen van de aanslag(en) is er vanuit gegaan dat niet de schuld bij [geïntimeerde 1] , maar de schuld bij het Bouwfonds aangemerkt dient te worden als eigenwoningschuld.(…)”.
2.12
Uit een brief van de Belastingdienst van 2 januari 2013 aan [belastingadviseur] (de huidige belastingadviseur van [appellanten] ) blijkt dat aan [appellant 1] de volgende aanslagen zijn opgelegd ter zake Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen:
- over 2006: € 3.172,-
- over 2007: € 6.131,-
- over 2008: € 6.325,-
- over 2009: € 3.625,-.
2.13
Een brief gedateerd 10 september 2013 waarin [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] samen met de Belastingdienst haar klanten informeren over een met de Belastingdienst bereikt compromis (hierna te noemen: het compromis) luidt onder meer als volgt:
“(…) Middels deze gezamenlijke brief informeren wij u over het tussen [geïntimeerde 2] , persoonlijk, als adviseur en gemachtigde en als directeur van [geïntimeerde 1] , en de Belastingdienst gesloten compromis, betrekking hebbende op de door de Belastingdienst bestreden renteaftrek eigen woning en durfkapitaalfaciliteiten.
(…)
Als onderdeel van het compromis zal door [geïntimeerde 1] een afkoopsom worden betaald.
Aangiften waarvoor het compromis geldt
Het compromis geldt voor aangiften tot en met 2012 voor zover die nog niet definitief zijn geregeld. Voor aangiften die al geregeld zijn en waar bezwaar/beroep tegen is ingediend, zijn de bezwaarschriften ingetrokken en worden de beroepsschriften ingetrokken. De aanslagen zullen op de in dit compromis beschreven wijze nader worden vastgesteld. Het compromis is ook toepasbaar voor posten waarbij er tijdens de bewindvoering van A/b is afgewikkeld.
(…)
Aftrek eigenwoningrente
Voor de afhandeling van het verleden inzake de aftrek eigenwoningrente geldt de genoemde tweedeling.
Periode t/m 2009
In deze periode zal er, gelet op de overeengekomen afkoopsom, geen correctie plaatsvinden op de in de aangifte verwerkte rente eigenwoning.
Periode 2010 t/m 2012
Voor de jaren 2010, 2011 en 2012 zal op de aangiften voor de aftrek eigenwoningrente een correctie worden aangebracht. De aftrekbare eigenwoningrente zal op basis van een correct vastgestelde fiscale lening eigen woning worden bepaald. Aftrekbaar is het ongewogen gemiddelde rentepercentage van de aan [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 2] en de aan de verstrekker (bank of verzekeringsmaatschappij) van de externe lening betaalde rente. (…)”.
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tegenover [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld dan wel tegenover hen ernstig tekort zijn geschoten door zonder vergunning op basis van de Wft en in strijd met de vereiste zorg een financieel arrangement aan te raden dat achteraf niet de voordelen bood die [appellanten] daarvan mochten verwachten;
2. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 79.502,85, bestaande uit:
a. gemiste voordelen die door [geïntimeerde 1] zijn voorgespiegeld ter hoogte van het totaal aan terugvorderingen door de Belastingdienst van € 25.502,-;
b. een bedrag van in totaal € 141,- wegens wijziging kinderopvangtoeslag over de jaren 2006 tot en met 2009 als gevolg opnieuw vaststellen van het inkomen van [appellanten] als gevolg van foutieve aangiften;
c. het afwikkelingsbedrag van € 46.886,-, door [appellanten] betaald als gevolg van een illegaal en niet functionerend arrangement;
d. de afsluitprovisie van € 5.000,-;
e. € 1.973.85 ter zake kosten voor het corrigeren van aangiften en verdere begeleiding;
3. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de toekomstige schade en de begroting daarvan op voet van artikel 6:105 BW Pro uit te stellen.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 4 februari 2015 de vorderingen van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] . in de kosten van de procedure.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Tegen het oordeel van de rechtbank hebben [appellanten] 13 grieven gericht, die hierna zullen worden behandeld.
5.2
[appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hen in 2003 een arrangement hebben geadviseerd inhoudende dat [appellanten] zowel bij [geïntimeerde 1] als bij Bouwfonds een geldlening afsloten, waarna de geldlening bij [geïntimeerde 1] (waarover een hogere rente werd gerekend dan over de geldlening bij het Bouwfonds) in de aangifte IB werd opgevoerd in box 1, teneinde aanspraak te kunnen maken op de kostenaftrek in verband met de eigen woning, terwijl het depottegoed bij [geïntimeerde 1] en de geldlening bij het Bouwfonds werden opgevoerd in box 3 (hierna te noemen: het arrangement). [appellanten] hebben voorts gesteld dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet alleen dit arrangement aan hen hebben geadviseerd, maar dit arrangement ook hebben bedacht, opgetuigd, uitgevoerd, geadministreerd en aan de hand daarvan (in strijd met de wet) aangiften IB hebben gedaan voor [appellanten] [geïntimeerden] betwisten niet dat zij het arrangement hebben bedacht, geadviseerd en uitgevoerd en ook de rechtbank gaat daarvan uit, nu in het bestreden vonnis zowel het advies als de uitvoering (uitmondend in het doen van aangifte IB namens [appellanten] ) wordt besproken. Grief 1, waarin de rechtbank wordt verweten louter de advisering te hebben beoordeeld berust daarom op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank en ontbeert overigens belang, nu het hof het geschetste scala van werkzaamheden als geheel zal beoordelen.
5.3
In rechtsoverweging (r.ov) 14 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat partijen twisten over de vragen of [geïntimeerde 1] vanwege het ontbreken van een vergunning ex artikel 2:11 Wet Pro Financieel Toezicht (Wft) onrechtmatig handelde jegens [appellanten] en reeds uit dien hoofde aansprakelijk is te achten voor de schadelijke gevolgen daarvan dan wel of de geadviseerde constructie niet mogelijk, toelaatbaar en/of haalbaar was met name ten aanzien van het beoogde belastingvoordeel. Met grief 2 en 3 voeren [appellanten] aan dat de rechtbank (ook) had moeten beoordelen of het handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (breed opgevat, zoals in 5.2 omschreven) in strijd is met de bijzondere zorgplicht die op hen rustte en stellen dat hun handelen in strijd is met de consumentenbelangen die de Wft tracht te beschermen. Het hof zal de vorderingen van [appellanten] ook op deze grondslag beoordelen, zodat de grieven in zoverre opgaan.
5.4
In hoger beroep hebben [appellanten] hun stellingen in die zin gepreciseerd dat er sprake is van illegale en dus onrechtmatige activiteiten, doordat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zonder vergunning hebben gehandeld en zich daarmee hebben onttrokken aan toezicht en zich niet hebben gecommitteerd aan de zorgvuldigheidseisen rond het in het verkeer brengen van risicovolle producten. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hadden bij de aanbieding van het arrangement een klantprofiel moeten opstellen waarbij de financiële positie van [appellanten] . en hun wensen en risicobereidheid in kaart hadden moeten worden gebracht; dit is niet gebeurd.
5.5
[geïntimeerden] hebben betwist dat zij vergunningplichtig zijn in het kader van de Wft en stellen dat die verplichting ook nooit eerder op hen heeft gerust. Tot 1 januari 2006 had [geïntimeerde 1] geen vergunning nodig voor het verlenen van financiële diensten. Per 1 januari 2006 was dit wel het geval op grond van de Wet op de financiële dienstverlening (Wfd) Op grond van deze wet heeft [geïntimeerde 1] een aanvraag voor een vergunning ingediend die is afgewezen. Daartegen is bezwaar ingediend. Het vaststellen van een risicoprofiel is volgens [geïntimeerden] pas sinds november 2007 van toepassing op beleggingsportefeuilles. Ten tijde van het aangaan van het arrangement was hier geen sprake van, zelfs niet voor risicovolle beleggingsproducten. Het arrangement valt overigens niet onder de categorie beleggingsproducten.
5.6
Het hof oordeelt als volgt.
Vast staat dat het arrangement aan [appellanten] is geadviseerd en aangeboden in 2003. De stellingen van [appellanten] zijn geheel toegespitst op de Wft, terwijl deze wet pas per 1 januari 2007 in werking is getreden. Uit de door [appellanten] genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 februari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC4396) is af te leiden dat [geïntimeerde 1] in januari 2006 een vergunning heeft aangevraagd op grond van de toen toepasselijke Wet Financiële Dienstverlening (Wfd), dat deze vergunning is geweigerd bij besluit van 28 december 2007 van de AFM, dat [geïntimeerde 1] bezwaar heeft gemaakt tegen deze weigering, schorsing heeft verzocht van het bestreden besluit en dat deze schorsing is geweigerd. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, vormt dit echter niet een onderbouwing van de stelling van [appellanten] dat het enkele feit dat zonder vergunning is gehandeld bij het aanbieden en adviseren van het arrangement in 2003 een onrechtmatige daad oplevert.
5.7
Daarbij is tevens het volgende van belang. De Hoge Raad heeft (in de hiervoor in r.ov 2.6 genoemde beschikking inzake [geïntimeerde 1] van 24 juni 2005, kenbaar uit de hiervoor genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam) het oordeel van de rechtbank Almelo in stand gelaten dat [geïntimeerde 1] (tezamen met [bestuurder] ) kon worden aangemerkt als een kredietinstelling in de zin van de Wtk en dat zij op grond van artikel 6 Wtk Pro een vergunning nodig had. De beschikking van de rechtbank Almelo is pas met de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2005 onherroepelijk geworden. Dat voordien vast stond dat [geïntimeerde 1] een vergunning nodig had voor haar activiteiten en dat [geïntimeerde 1] daarom in 2003 onrechtmatig handelde door zonder vergunning haar activiteiten te ontplooien, hebben [appellanten] op geen enkele wijze toegelicht. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] reeds in 2003 een vergunning nodig had op grond van de Wtk, dan nog geldt dat [appellanten] niet hebben toegelicht dat het enkele handelen van [geïntimeerde 1] zonder vergunning op grond van de Wtk in dit specifieke geval jegens hen onrechtmatig was. Grief 2 faalt hiermee.
5.8
[appellanten] hebben voorts aangevoerd dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hun zorgplicht hebben geschonden door een risicovol product aan te bieden zonder dat zij vooraf een klantprofiel hebben opgesteld waarbij de financiële positie van [appellanten] en hun risicobereidheid in kaart zijn gebracht. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat [geïntimeerden] aangiften ten behoeve van [appellanten] hebben gedaan in strijd met de wet, aangezien enkel schulden ter verwerving van de eigen woning als eigenwoningschuld in de zin van artikel 3:119a lid 1 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) kunnen worden aangemerkt en de geldlening bij [geïntimeerde 1] niet als zodanig kan gelden. [geïntimeerden] hadden [appellanten] tenminste moeten waarschuwen voor de mogelijkheid dat de Belastingdienst de aftrek van rente voor de geldlening bij [geïntimeerde 1] niet zou goedkeuren.
5.9
[geïntimeerden] hebben op dit punt verweer gevoerd door aan te voeren dat de geldlening bij [geïntimeerde 1] is aangegaan met het oogmerk om daarmee de nieuw te bouwen woning in [plaatsnaam] te financieren, die daarmee conform de wet IB als eigen woningschuld kon worden aangemerkt en dat voor deze lening een zakelijke rente werd berekend, zodat aftrek conform de wet IB kon plaatsvinden. De enkele omstandigheid dat nadien een geldlening bij Bouwfonds is afgesloten maakt dit niet anders. Er is dus geen sprake van het willens en wetens doen van onjuiste aangiften door [geïntimeerden]
5.1
Het handelen van [geïntimeerden] moet naar oordeel van het hof gezien worden als financiële dienstverlening inclusief fiscaal advies. Vast staat dat van vermogensbeheer of beleggingsadvies geen sprake is geweest.
Naar de huidige maatstaven (onder meer op grond van de Wft) mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur verwacht worden dat hij de financiële positie en wensen van zijn opdrachtgevers inventariseert en dat hij zijn opdrachtgevers informeert over de financieringsmogelijkheden en de specifieke risico’s die verbonden zijn aan de betreffende financiering. [appellanten] verwijten echter [geïntimeerden] niet dat aan hen op onverantwoorde wijze financiering is verstrekt of dat de financiering (op zich beschouwd) tot onverantwoorde risico’s zou leiden. Daarmee behoeft de vraag of [geïntimeerden] de financiële positie van [appellanten] in kaart heeft gebracht en hen heeft gewezen op de risico’s van de geldlening niet te worden beantwoord. Het verwijt dat [appellant 1] aan [geïntimeerden] maken is immers anders, namelijk dat [geïntimeerden] hen niet hebben gewezen op het risico dat de Belastingdienst de aftrek van rente voor de geldlening bij [geïntimeerde 1] niet zou goedkeuren en wat daarvan de gevolgen zouden zijn voor hun maandlasten en hun financiële positie.
5.11
Voor de beoordeling of dit verwijt tot onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] leidt is van belang dat vast staat dat [appellanten] gespitst waren op het behalen van fiscaal voordeel en dat zij ook begrepen hebben dat dit behaald zou worden door de [geïntimeerde 1] -lening (waarvoor een hogere rente werd berekend dan voor de lening bij het Bouwfonds) op te voeren als eigenwoningschuld. Dat [appellanten] dit begrepen leidt het hof af uit het feit dat de aangiften IB die voor hen gedaan zijn en waarin dit verwerkt werd steeds door hen zijn ondertekend. Uit het hiervoor onder 2.10 weergegeven mailbericht van de hand van [appellant 1] blijkt ook dat hij goed begreep dat er een verschil was tussen het arrangement en het door hem aangeduide “traditionele systeem” van renteaftrek. Door niet rechtstreeks en uitsluitend met Bouwfonds de financiering van hun woning te regelen, maar hun goedkeuring aan het arrangement met [geïntimeerde 1] te geven, hebben [appellanten] het risico genomen (dat door iedere belastingplichtige wordt genomen die kosten in aftrek brengt) dat de Belastingdienst deze wijze van aftrek niet goed zou keuren. Van [appellanten] (als gemiddelde consumenten) mocht worden verwacht dat zij zich vóór het aangaan van het arrangement redelijke inspanningen zouden getroosten om de uit het arrangement volgende verplichtingen en risico's te begrijpen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerden] het behalen van belastingvoordeel heeft gegarandeerd, in de zin dat het uitblijven daarvan een tekortkoming van [geïntimeerden] zou opleveren.
Weliswaar staat vast dat [geïntimeerden] het arrangement heeft geadviseerd vanwege de daaraan verbonden fiscale voordelen, maar daarbij is nog het volgende van belang. [geïntimeerden] hebben gesteld dat er (in elk geval ten tijde van het aanraden van het arrangement in 2003) ruimte bestond voor interpretatie ter zake de vraag welke leningen onder welke voorwaarden zouden kunnen worden aangemerkt als eigenwoningschuld. Tot aan het sluiten van het compromis in 2013 was het volgens [geïntimeerden] niet duidelijk of het arrangement in fiscaalrechtelijke zin wel of niet stand zou houden. [appellanten] heeft deze stellingen weliswaar betwist maar heeft deze betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl het (vaststaande) feit dat ter zake de jaren 2004 en 2005 geen navorderingsaanslagen zijn opgelegd in de richting wijst van het standpunt van [geïntimeerden] De veronderstelling van [appellanten] dat niet nagevorderd is omdat sprake zou zijn van verjaring van de belastingschulden over die jaren, is niet onderbouwd.
Op grond van het voorgaande overweegt het hof dat [appellanten] enerzijds wisten of hadden moeten weten dat zij het risico liepen dat de renteaftrek niet geaccepteerd zou worden door de Belastingdienst, terwijl anderzijds niet is vast komen te staan dat [geïntimeerden] . bij hun advisering om het arrangement aan te gaan (of nadien) fiscale voordelen hebben voorgespiegeld, waarvan zij als redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel/fiscaal adviseurs wisten of hadden moeten weten dat deze voordelen niet behaald konden worden met dit arrangement. [appellanten] hebben daarmee onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [geïntimeerden] als financieel/fiscaal adviseurs een zorgplicht geschonden hebben. De grieven 3, 4, 8 falen hiermee en de grieven 5 en 6 behoeven geen verdere behandeling.
5.12
Daarbij komt dat [appellanten] eveneens onvoldoende gesteld hebben om aan te nemen dat de door hen gevorderde bedragen als schade in causaal verband staan met een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] .
In de eerste plaats hebben [appellanten] een bedrag van € 25.502,- (het totaal van de door de Belastingdienst over de jaren 2006 tot en met 2011 opgelegde navorderingsaanslagen) gevorderd, stellende dat dit gelijk te stellen is aan het gemiste voordeel dat door [geïntimeerden] ten onrechte is voorgespiegeld. [appellanten] hebben echter noch de genoemde aanslagen overgelegd, noch berekeningen waarop die aanslagen zijn gebaseerd, noch bewijzen waaruit blijkt dat deze aanslagen zijn betaald. Dat deze navorderingsaanslagen zijn opgelegd vanwege een correctie van de renteaftrek ter zake de eigenwoningschuld, zoals [appellanten] aanvoeren, is door [geïntimeerden] betwist en de juistheid van deze stelling valt door het ontbreken van onderliggende stukken niet na te gaan.
Onduidelijk is voorts of [appellanten] (door andere adviseurs dan [geïntimeerden] ) bezwaar of beroep tegen de opgelegde navorderingsaanslagen hebben laten instellen en zo ja, wat daarvan het resultaat was en zo nee, wat daarbij hun overwegingen zijn geweest. Dit is relevant vanwege het volgende. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat indien [appellanten] bezwaar hadden gemaakt en/of beroep hadden ingesteld tegen de genoemde aanslagen ook hun geval onder het met de Belastingdienst gesloten compromis had kunnen vallen en er geen correctie zou zijn toegepast op de in de aangiften 2006 tot en met 2009 opgenomen aftrek ter zake de eigenwoningschuld en ter zake de aangiften over de periode 2010 tot en met 2012 slechts in beperkte mate. Dat [appellanten] op de hoogte waren van het gesloten compromis staat vast. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [appellanten] erkend dat hij bij faxberichten van 2 en 4 september 2013 (overgelegd als productie 2 bij de memorie van antwoord) door [geïntimeerde 2] op de hoogte is gebracht van de inhoud van het compromis. Uit die stukken blijkt dat [geïntimeerde 2] [appellanten] heeft uitgenodigd nader overleg te plegen over de mogelijkheden die het compromis voor hen bood. Vast staat dat [appellanten] niet op deze uitnodiging zijn ingegaan. [geïntimeerden] hebben ter mondelinge behandeling aangevoerd dat het ook nu nog mogelijk zou zijn (na overleg met de Belastingdienst) om [appellanten] onder de werking van het compromis te laten vallen. [appellanten] hebben verklaard daar niet aan mee te willen werken.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de door hen gestelde schade ook was ontstaan indien zij bezwaar en/of beroep hadden ingesteld tegen de aan hen opgelegde navorderingsaanslagen en/of pogingen hadden ondernomen het compromis ook op hen van toepassing te laten zijn.
De grieven 7, 9, 10 en 11 gaan hiermee niet op.
5.13
In de tweede plaats hebben [appellanten] een bedrag van € 46.886,- gevorderd, stellende dat dit een afwikkelingsbedrag betreft dat door hen is betaald voor een illegaal en niet functionerend arrangement.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in r.ov 19 geconstateerd dat [appellanten] deze betaling hebben gedaan op grond van een zonder voorbehoud of bezwaar gesloten overeenkomst, die er op gericht was de mogelijkheid van het behalen van belastingvoordelen in stand te laten. Het betaalde bedrag is bovendien geadministreerd in de in de leen/depot-verhouding met [geïntimeerde 1] , zodat van schade geen sprake is. De rechtbank heeft daarom ook dit deel van de vordering afgewezen.
5.14
Grief 12 is gericht tegen deze beslissing en het hof oordeelt daarover als volgt.
Uit de stellingen van partijen, de overgelegde processtukken en uit het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is naar het oordeel van het hof het volgende komen vast te staan.
Naar aanleiding van de hiervoor onder 2.7 genoemde brief van mr. Daniëls is het in deze brief genoemde bedrag van € 15.666,78 gestort in het bij [geïntimeerde 1] lopende depot. Dat deze storting heeft plaatsgevonden blijkt uit de notariële afrekening die is overgelegd als productie 10 bij de inleidende dagvaarding, uit het mutatieoverzicht dat is overgelegd als productie 4 bij de conclusie van antwoord (hierna: het mutatieoverzicht) en uit het als productie 11 bij de conclusie van dupliek/akte overgelegde overzicht van het saldo van het bij [geïntimeerde 1] aangehouden depot op naam van [appellanten] (hierna: het saldo-overzicht). Toen [appellanten] vervolgens begrepen dat zij de uit het arrangement voortvloeiende renteaftrek ter zake de eigenwoningschuld niet zouden kunnen handhaven als zij het bij deze betaling zouden laten, hebben zij een extra storting in het depot gedaan (die ook blijkt uit het genoemde mutatieoverzicht en uit het saldo-overzicht), waardoor in totaal in elk geval € 46.886,- is betaald. Vervolgens hebben [appellanten] de hiervoor in 2.8 genoemde brief voor akkoord getekend (zoals blijkt uit het als productie 5 bij de conclusie van antwoord overgelegde exemplaar) en geretourneerd aan mr. Daniëls. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant 1] verklaard dat hij het arrangement weliswaar had willen afwikkelen, maar uiteindelijk ermee heeft ingestemd dit te handhaven, omdat hij anders geen belastingaftrek meer zou hebben.
5.15
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat de stelling van [appellanten] , dat met de betaling van € 46.886,- in 2006 het arrangement op dat moment is opgehouden te bestaan, niet kan worden volgehouden. Uit het saldo-overzicht blijkt dat dit bedrag is verwerkt in de rekening-courant-verhouding die bestond tussen [geïntimeerde 1] en [appellanten] Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] toegelicht dat het actuele saldo van de rekening-courant-verhouding eind 2015 bestond uit een schuld van [appellanten] aan [geïntimeerde 1] .
Voor zover (de grondslag van) deze vordering zo begrepen zou moeten worden dat [appellanten] er in 2006 toe bewogen zou zijn (naar aanleiding van de hiervoor onder 2.7 weergegeven brief van mr. Daniëls) het genoemde bedrag te betalen en dat daarom sprake zou zijn van toerekenbare tekortkoming (van mr. Daniëls, toe te rekenen aan [geïntimeerde 1] ) of van dwaling/onverschuldigde betaling aan de zijde van [appellanten] , geldt dat de vordering op deze grondslagen niet kan worden toegewezen.
Vast staat dat [appellanten] heeft ingestemd met het doorlopen van het arrangement en de daaruit voortvloeiende verwerking van het bedrag van € 46.886,- in de rekening-courant-verhouding. De betaling heeft daarmee niet zonder rechtsgrond (want op grond van een overeenkomst) plaatsgevonden. Dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van mr. Daniëls is niet toegelicht door [appellanten] Niet aangenomen kan worden voorts dat [appellanten] onwetend waren omtrent het doorlopen van het arrangement en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en dat zij vanwege die onwetendheid (bij een juiste voorstelling van zaken) de betaling niet zouden hebben verricht. [geïntimeerden] heeft onbetwist aangevoerd dat ook na 2006 periodiek overzichten zijn verstrekt aan [appellanten] van het saldo van de rekening-courant-verhouding en dat de uit het arrangement voortvloeiende gegevens steeds verwerkt zijn in de aangiften IB, die door [geïntimeerde 2] met instemming van [appellanten] gedaan zijn. Ook uit het hiervoor onder 2.10 weergegeven mailbericht blijkt dat [appellanten] op de hoogte was.
Daarmee is niet vast komen te staan dat de betaling van € 46.886,- van [geïntimeerden] aan [appellanten] schade vormt die in causaal verband staat met een tekortkoming of onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] Dat betaling van dit bedrag tot de ongedaanmakingsverplichtingen behoort die voortvloeien uit de buitengerechtelijke ontbinding waar [appellanten] zich op heeft beroepen (bij brief van 5 februari 2013 aan [geïntimeerden] ), valt daarmee evenmin aan te nemen.
Op grond van het voorgaande faalt grief 12.
5.16
Nu een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen aan de zijde van [geïntimeerden] op grond van de thans voorliggende feiten en omstandigheden niet kan worden aangenomen, zijn ook de overige vorderingen van [appellanten] (hiervoor genoemd onder 4.1 sub 2 b, d en e en sub 3) terecht afgewezen in het bestreden vonnis. De rol van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (persoonlijk) in hun rol van adviseurs behoeft, gelet op het voorgaande, geen behandeling. Ook grief 13 gaat dus niet op.
6.De slotsom
6.1
Uit het voorgaande volgt dat alle grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.937,
- salaris advocaat
€ 3.262,-(2 punten x appeltarief IV ad € 1.631 per punt)
€ 3.262,-(2 punten x appeltarief IV ad € 1.631 per punt)
Totaal € 5.199,-.
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 4 februari 2015;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.937,- voor griffierecht en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, I. Brand en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2016.