Uitspraak
24 juni 2005
Eerste Kamer
Rek.nr. R04/128HR
RM
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
A/B FINANCIËN B.V.,
gevestigd te Almelo,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
t e g e n
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij verzoekschrift gedateerd 5 november 2004 heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: DNB - de rechtbank te Almelo verzocht op de voet van art. 71 lid 2 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) te verklaren dat verzoekster in cassatie - verder te noemen: A/b - verkeert in de toestand, welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft, met benoeming van één of meer bewindvoerders en voorts met zodanige beslissing omtrent de duur als de rechtbank zal vermenen te behoren.
A/b heeft het verzoek bestreden.
Na mondelinge behandeling op 10 november 2004, heeft de rechtbank bij beschikking van 18 november 2004 het verzoek van DNB toegewezen.
De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de rechtbank heeft A/b beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
DNB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten voor DNB mede door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van A/b heeft bij brief van 10 maart 2005 op de conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) A/b is een dochtermaatschappij van Belba B.V. (hierna: Belba). Belba is statutair bestuurder van A/b. [Betrokkene 1] is feitelijk leidinggevende van Belba en A/b.
(ii) Belba maakt haar bedrijf van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Deze worden vervolgens via A/b uitgezet.
(iii) Belba en A/b zijn op hetzelfde adres gevestigd. Zij worden door één en dezelfde persoon "aangestuurd". Zij gebruiken dezelfde opdruk op hun rekeningafschriften.
(iv) De geldstromen van A/b en Belba lopen over gelijke rekeningen en door elkaar; voor [betrokkene 1] maakt het niet uit op welke rekening het geld binnenkomt, hij beschouwt het allemaal als één grote pot.
3.2 DNB heeft op de voet van art. 71 lid 2 Wtk Pro 1992 aan de rechtbank te Almelo verzocht te verklaren dat A/b verkeert in de toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft, met benoeming van één of meer bewindvoerders. Een soortgelijk verzoek heeft DNB met betrekking tot Belba gedaan aan de rechtbank te Zwolle-Lelystad. DNB heeft in haar verzoekschrift gesteld dat met betrekking tot Belba en A/b, die gezamenlijk één onderneming drijven, sprake is van een situatie als bedoeld in art. 71 lid 2 Wtk Pro 1992 en dat een bijzondere voorziening noodzakelijk is.
De rechtbank heeft het verzoek van DNB toegewezen.
4. De ontvankelijkheid van het beroep
A/b betoogt dat zij in haar beroep in cassatie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat van de beschikking van de rechtbank hoger beroep open staat. Dit betoog faalt. Art. 80 Wtk Pro 1992 bepaalt dat van een beschikking van de rechtbank ingevolge art. 71 lid 2 Wtk Pro 1992 geen hoger beroep openstaat doch uitsluitend beroep in cassatie. Het in dit artikel vervatte appelverbod heeft op generlei wijze "zijn kracht verloren", zoals A/b in de schriftelijke toelichting betoogt. Hierbij zij aangetekend dat het standpunt van A/b dat, kort gezegd, eenzelfde regeling als in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) ten aanzien van het hoger beroep is getroffen, dient te gelden voor de Wtk 1992, niet opgaat: had de wetgever eenzelfde regeling voor de Wtk 1992 gewild als die in de Wtv 1993 is opgenomen, dan had hij ofwel die regeling van meet af aan in de Wtk 1992 kunnen opnemen ofwel de Wtk 1992 in de loop der jaren dienovereenkomstig kunnen aanpassen.
5. Beoordeling van het middel
5.1 De rechtbank heeft in rov. 4 geoordeeld, kort gezegd, dat uit de activiteiten van de vennootschappen A/b en Belba blijkt dat zij tezamen één onderneming drijven die dient te worden aangemerkt als één kredietinstelling in de zin van art. 1 lid Pro 1, onder a, Wtk 1992.
5.2 Volgens onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - miskent de rechtbank in rov. 4 dat met het begrip "onderneming" in art. 1 lid Pro 1, onder a, Wtk 1992 is bedoeld één rechtspersoon en dat twee afzonderlijke rechtspersonen niet tezamen als één onderneming en dus ook niet als één kredietinstelling in de zin van de Wtk 1992 kunnen worden aangemerkt, ook niet wanneer de ene rechtspersoon de dochtermaatschappij van de andere rechtspersoon is of tussen beide (anderszins) verwevenheid bestaat.
5.3 De tekst van art. 1 lid 1 Wtk Pro 1992, alwaar onder "kredietinstelling", voorzover hier relevant, wordt verstaan "een onderneming of instelling die haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen" biedt geen steun voor het door A/b bepleite, beperkte standpunt ten aanzien van het begrip "onderneming". Evenmin biedt hiervoor steun de Tweede Coördinatierichtlijn 89/646/EEG (PB EG nr. L 386 blz. 1, 1989/12/30), waarvan de Wtk 1992 de implementatie beoogt. Deze Richtlijn verwijst voor de definitie van kredietinstelling naar de Eerste Richtlijn 77/780/EEG (PB Nr. L 322 van 17/12/1977 blz. 0030-0037). De definitie van een kredietinstelling in deze Richtlijn luidt: "een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito's of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening".
Uit de wetsgeschiedenis van de Wtk 1992, zoals door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 4.8-4.11 beschreven, volgt dat de term "onderneming" in deze wet in ruime zin moet worden opgevat en feitelijk moet worden uitgelegd: "Iedere onderneming of instelling die de facto het bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen, is daarmee een kredietinstelling (...)" (Kamerstukken II, 1991-1992, 22665, nr. 3, blz. 17).
Hierbij zij aangetekend dat de art. 10 en Pro 11 Wtk 1992 evenmin het betoog van A/b ondersteunen. Het beroep van A/b op de op art. 11 lid 2 Wtk Pro 1992 gebaseerde uitvoeringsregeling doet aan het voorgaande niet af daar de regels inzake het minimum eigen vermogen gelden voor iedere "rechtsvorm" (vgl. art. 11 lid 4 Wtk Pro 1992) die tezamen met een of meer andere "rechtsvormen" een onderneming drijft.
Uit dit een en ander volgt dat onderdeel 2 faalt.
5.4 Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank verzuimd heeft te beslissen of A/b, als afzonderlijke rechtspersoon en te onderscheiden van Belba, een kredietinstelling is waarop het verbod van art. 6 Wtk Pro 1992 van toepassing is en aldus haar beslissing het verzoek van DNB op grond van art. 71 lid 2 Wtk Pro 1992 toe te wijzen onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel bouwt aldus voort op onderdeel 2 en faalt evenzo.
5.5 In rov. 4, slot, heeft de rechtbank overwogen dat voor het kunnen toepassen van art. 71 lid 2 Wtk Pro 1992 naast het vereiste van een kredietinstelling tevens vereist is dat het een kredietinstelling betreft waarop het verbod van art. 6 Wtk Pro 1992 van toepassing is. De rechtbank heeft geoordeeld dat hieraan is voldaan nu A/b en Belba voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling geen vergunning van DNB hebben verkregen, noch hun vrijstelling of ontheffing is verleend.
5.6.1 Onderdeel 4 klaagt dat de rechtbank met het hiervoor in 5.5 weergegeven oordeel heeft miskend dat op A/b de vrijstelling van art. 2 Vrijstellingsregeling Pro Wtk 1992 van toepassing is (zonder dat nodig is dat "vrijstelling" wordt verleend).
5.6.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op een verkeerde lezing van rov. 4 van de rechtbank. De rechtbank is immers ervan uitgegaan dat A/b en Belba tezamen één onderneming drijven en daarom is niet ter zake of A/b al dan niet valt onder art. 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wtk 1992.
5.7 Onderdeel 5 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft niet miskend, zoals het middel betoogt, dat er een identiteitsverschil is tussen A/b en Belba doch heeft geoordeeld dat A/b en Belba tezamen één kredietinstelling drijven.
5.8 In rov. 5 heeft de rechtbank geoordeeld ten aanzien van het financieel onderzoek van DNB van 4 november 2004. In rov. 6 heeft de rechtbank geoordeeld dat A/b verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijzondere voorziening behoeft.
5.9.1 Volgens onderdeel 6 heeft de rechtbank in de rov. 5 en 6 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te baseren op het financieel onderzoek van DNB (het rapport [...]) dat is gebaseerd op de financiële positie van Belba en A/b gezamenlijk; in dit rapport wordt geen onderscheid gemaakt tussen de financiële posities van deze vennootschappen. De rechtbank heeft voorts miskend dat het verzoek van DNB alleen voor toewijzing vatbaar is indien de solvabiliteit en liquiditeit van A/b, als afzonderlijke rechtspersoon en te onderscheiden van Belba, zodanig is dat te voorzien is dat A/b haar verplichtingen ter zake van door haar verkregen gelden niet of slechts ten dele kan nakomen en dat zij verkeert in een toestand welke in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening nodig maakt.
5.9.2 De rechtsoverwegingen 5 en 6 moeten in samenhang met de vorige rechtsoverwegingen worden beschouwd en daaruit volgt dat ook in deze rechtsoverwegingen uitgangspunt is dat A/b en Belba één onderneming drijven en dat derhalve de solvabiliteit en de liquiditeit van die onderneming beslissend zijn. Het onderdeel faalt.
5.10 Onderdeel 7 bevat geen zelfstandige klacht en faalt derhalve evenzo.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 juni 2005.