ECLI:NL:GHARL:2017:2099

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummer 16/00123

uitspraakdatum:
14 maart 2017

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

en het incidentele hoger beroep van

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 december 2015, nummer AWB 15/1628, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd van € 90.000. Voorts is daarbij bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 45.000 en is een beschikking heffingsrente vastgesteld van € 12.473.

1.2

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en de beschikkingen. Bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot € 22.500.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 31 december 2015 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar die betrekking hebben op de boete en de heffingsrente vernietigd, de beschikking heffingsrente verminderd tot € 9.381 en de boetebeschikking verminderd tot € 10.000.

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord: belanghebbende, zijn echtgenote en mr. [A] en mr. [B] , als de gemachtigden van belanghebbende, alsmede mr. [C] , namens de Inspecteur, bijgestaan door dr. [D] en mr. [E] .

1.7

Met instemming van partijen is deze zaak ter zitting behandeld samen met het beroep van [F] BV, kenmerk 16/00122.

1.8

Partijen hebben een pleitnota overgelegd.

1.9

Ter zitting zijn als getuigen gehoord [G] en mr. [H] .

1.1

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting op de voet van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om op het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting te reageren. Het proces-verbaal is op 2 december 2016 aan partijen verzonden. De Inspecteur heeft bij brief van 12 december 2016 op het proces-verbaal gereageerd. Belanghebbende heeft bij brief van 11 januari 2017 hierop gereageerd.

1.11

Na daarvoor verkregen toestemming van partijen heeft het Hof met toepassing van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende heeft de onroerende zaken gelegen aan de [a-straat] 23 en 25 te [I] (hierna: de onroerende zaken) in 1996 gekocht voor bewoning en voor de uitoefening van zijn schildersbedrijf. Het schildersbedrijf is door belanghebbende in april 2006 verkocht. Belanghebbende heeft in 2007 een andere woning gekocht.

2.2

Met dagtekening 14 februari 2007 hebben belanghebbende en [J] BV (hierna: Bouwbedrijf BV) een intentieverklaring opgesteld, betreffende de levering door belanghebbende van de onroerende zaken voor een bedrag van € 1.200.000. Deze overeenkomst had een looptijd tot 1 november 2007. Bouwbedrijf BV werd hierbij vertegenwoordigd door de heer [G] (hierna: [G] ).

2.3

Bij akte van levering van 5 november 2007 zijn de onroerende zaken door belanghebbende aan [F] BV (hierna: [F] BV) geleverd. [F] BV is een aan Bouwbedrijf BV gelieerde vennootschap. Hierbij heeft de notaris namens [F] BV een bedrag van € 72.000 aan overdrachtsbelasting voldaan. In de leveringsakte is verwezen naar een koopovereenkomst van 14 februari 2007. Voorts is in de leveringsakte onder meer het volgende opgenomen:

“In het koopcontract en bij de levering zijn danwel worden bij deze akte de volgende bepalingen overeengekomen:

Artikel 1

Verkoper levert het verkochte aan koper:

onvoorwaardelijk en niet onderhavig aan inkorting, ontbinding of aan welke vernietiging dan ook;

niet bezwaard met beslagen of rechten van hypotheken danwel inschrijvingen daarvan danwel niet bezwaard met andere beperkte rechten, behoudens de in deze akte vermelde;

niet bezwaard met kwalitatieve verplichtingen, zoals bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek, behoudens de in deze akte vermelde;

niet belast met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte vermelde.”

2.4

Eveneens op 5 november 2007 hebben belanghebbende en [F] BV een akte “recht van wederinkoop” opgemaakt. In deze akte is verwezen naar de in 2.3 vermelde akte van levering en is onder meer het volgende opgenomen:

“- dat verkoper zich het recht van wederinkoop heeft voorbehouden voor de tijd van vijf jaar, zodat bovenbedoelde levering is geschied onder de ontbindende voorwaarde van inroeping van dit recht door verkoper;

- dat verkoper derhalve tot vijf jaar na heden de bevoegdheid heeft de koopovereenkomst te ontbinden onder restitutie van de betaalde koopprijs (…)”

Deze akte is door belanghebbende ondertekend en ter registratie aangeboden bij de Inspecteur.

2.5

Op 5 november 2007 is tussen belanghebbende en [F] BV ook een akte “aanvulling recht van wederinkoop” opgemaakt. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:

“- dat blijkens onderhandse akte de dato heden ten behoeve van verkoper een recht van wederinkoop is overeengekomen met betrekking tot: …

- dat de wederinkoop uitsluitend om fiscale redenen is overeengekomen;

- dat in verband daarmee partijen

hierbij nader overeenkomen:

- dat het uitoefenen van het recht van wederinkoop door verkoper slechts kan plaatsvinden op initiatief van koper, die verkoper voor alle mogelijke nadelige fiscale en financiële gevolgen voor verkoper voortvloeiende uit het gebruik maken van het recht van wederinkoop volledig vrijwaart;
- dat indien verkoper overgaat tot wederinkoop verkoper gelijktijdig verplicht zal zijn tot verkoop en levering aan koper van voormeld registergoed voor dezelfde koopprijs als waarvoor het registergoed is teruggekocht.”

Deze akte is door belanghebbende en [G] getekend. Deze akte is niet ter registratie aangeboden bij de Inspecteur.

2.6

Bij akte van 31 maart 2009, door de notaris om 11.32u. ondertekend, zijn de onroerende zaken door [F] BV teruggeleverd aan belanghebbende voor een bedrag van
€ 1.200.000. In de akte is vermeld dat de teruglevering plaatsvindt ter uitvoering van het recht op wederinkoop. In de akte is, voor zover van belang, vermeld:

“Overdrachtsbelasting
De comparanten verklaren voorts een beroep te doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting ex artikel 15 lid 1 letter r van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer, omdat de toestand van het verkochte van vóór de omschreven verkrijging door vervreemder zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als bedoeld in artikel 19 van die wet, als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde, zodat ter zake van de in deze akte omschreven teruglevering geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.”

2.7

In een notariële akte van levering van eveneens 31 maart 2009, door de notaris om 11.42u. ondertekend, is vastgelegd dat belanghebbende als eigenaar bij mondelinge koopovereenkomst de onroerende zaken voor € 1.200.000 heeft verkocht aan Bouwbedrijf BV en dat deze vennootschap de onroerende zaken bij schriftelijke overeenkomst voor € 1.500.000 heeft verkocht aan Stichting [K] (hierna: [K] ). Door middel van deze akte levert belanghebbende rechtstreeks de eigendom van de onroerende zaken aan [K] . In de “Voetverklaring overdrachtsbelasting” bij deze akte is vermeld:

“Ondergetekende, notaris en redacteur van deze akte, verklaart namens de in deze akte genoemde partijen:

-voor zover het van toepassing is een beroep te doen op de vermindering van overdrachtsbelasting zoals omschreven in artikel 13 lid 1 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer wegens de betrokkenheid van het verkochte in de vorige maatstaf van heffing;

-dat wegens verkrijging van het in deze akte omschreven verkochte door koper aan overdrachtsbelasting verschuldigd is een bedrag van negentig duizend euro (€ 90.000,00).”

2.8

Aan [F] BV is in 2010 op haar verzoek ingevolge artikel 19 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet BRV) teruggaaf verleend van de door haar in 2007 betaalde overdrachtsbelasting van € 72.000 (zie 2.3).

2.9

Op 31 oktober 2012 is een derdenonderzoek gestart bij [K] . In het kader van dat derdenonderzoek heeft op 6 november 2012 een gesprek plaatsgevonden tussen belanghebbende, diens echtgenote en de Inspecteur. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“8. Waarom is overgegaan tot een overeenkomst met recht van wederinkoop? Is deze overeenkomst nog voorhanden?

Heer [X] moest hierop het antwoord schuldig blijven. Hij was in ieder geval niet van plan om het onroerend goed terug te kopen. Mogelijk heeft dit verband gehouden met de voorwaarde (zie akte) dat de gemeente had bedongen om als eerst mogelijke koper op te treden, wanneer het onroerend goed gesplitst verkocht zou worden door de eigenaar.”

2.1

Op 21 november 2012 is een deelonderzoek ingesteld bij [F] BV. Bij brief van 6 december 2012 zijn de bevindingen van dit onderzoek meegedeeld. In deze brief is onder meer vermeld dat de in 2.5 vermelde “aanvulling recht van wederinkoop” uitsluitend om fiscale redenen is overeengekomen. Verder is in deze brief vermeld, voor zover van belang:

“Op de dag van de eigendomsoverdracht, 31 maart 2009, is op initiatief van de heer [G] het onroerend goed eerst door [F] BV weer teruggeleverd aan [Hof: belanghebbende] voor € 1.200.000, die op zijn beurt op dezelfde dag weer doorleverde aan [Hof: [K] ] (…).

Gesprek 21 november 2012

Tijdens ons gesprek op 21 november j.l. vertelde de heer [G] , dat, in samenspraak met notaris [H] , voor deze vorm van levering was gekozen. Dit zou de heer [G] meer tijd geven om het onroerend goed samen met de aannemingsovereenkomst door te leveren aan een koper. Als [G] teruggave had willen bedingen van de overdrachtsbelasting over € 1.200.000 op grond van artikel 13, lid 1 WBR, dan zou doorlevering moeten plaatsvinden binnen een half jaar ná 5 november 2007. Het zag er op het moment van levering van het onroerend goed door [Hof: belanghebbende] aan [Hof: [F] BV] niet naar uit, dat dit binnen een half jaar zou gaan lukken. De heer [G] (lees: zijn BV) zou de overdrachtsbelasting van € 72.000 als een extra kostenpost voor zijn rekening krijgen, wanneer hij geen gebruik zou maken van de bovengenoemde constructie. Nu zou bij teruglevering aan [Hof: belanghebbende] een verzoek tot teruggave van betaalde belasting kunnen worden gedaan. De heer [G] verklaarde, dat hij heeft gehandeld op advies van notaris [H] uit [I] .

Verzoek om teruggave artikel 19, lid 1, letter a WBR

Notaris mr. [H] heeft namens [Hof: [F] BV] een verzoek ingediend om teruggave van de betaalde overdrachtsbelasting van € 72.000. Dit verzoek is ingediend vanwege het feit, dat er binnen de daarvoor gestelde tijd een teruglevering had plaatsgevonden van het onroerend goed onder gebruikmaking van het recht van wederinkoop. Bij dit verzoek zijn bladzijden 1 en 2 van de overeenkomst recht van wederinkoop overgelegd. Het deel “aanvulling recht van wederinkoop” is hierbij niet overgelegd. De Belastingdienst heeft op 26 mei 2010 een beschikking afgegeven … In deze beschikking wordt medegedeeld, dat er een teruggave van overdrachtsbelasting zal worden verleend van € 72.000 … (…).

Gelet op het feit, dat de beslissing op het verzoek om teruggave is genomen op basis van onvolledig verstrekte informatie, is deze beslissing thans heroverwogen. Indien de volledige overeenkomst van wederinkoop inclusief het deel “aanvulling recht van wederinkoop” overgelegd was geweest zou het verzoek om teruggave zijn afgewezen.”

2.11

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende bij de teruglevering van de onroerende zaken op 31 maart 2009 ten onrechte een beroep heeft gedaan op de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter r, van de Wet BRV. De Inspecteur heeft daarom met dagtekening 2 december 2013 de onderhavige naheffingsaanslag overdrachtsbelasting van € 90.000 (6 percent van € 1.500.000) opgelegd. Tevens heeft de Inspecteur een vergrijpboete van € 45.000 (50 percent) opgelegd (in bezwaar verminderd tot € 22.500 (25 percent)) en heffingsrente in rekening gebracht.

2.12

De Inspecteur heeft met dagtekening 3 augustus 2015 een teruggave overdrachtsbelasting van € 90.000 aan [K] verleend. Daarnaast heeft de Inspecteur aan [F] BV een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting tot een bedrag van € 72.000 opgelegd tot herstel van de in 2010 verleende teruggave.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is of de boete terecht en tot een juist bedrag aan belanghebbende is opgelegd. Verder is in geschil of belanghebbende in aanmerking komt voor een proceskostenvergoeding voor de beroepsfase. Belanghebbende beantwoordt de eerste twee vragen ontkennend en de derde vraag bevestigend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegengestelde zin. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente terecht zijn opgelegd en dat belanghebbende recht heeft op een proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase. Voorts is niet in geschil dat de Rechtbank de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag heeft verminderd.

3.2

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.3

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking, tot vernietiging dan wel vermindering van de boetebeschikking en tot toekenning van een proceskostenvergoeding voor de beroepsfase.

3.4

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep.

4.Beoordeling van het geschil

Kader

4.1

Ingevolge artikel 19, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV, wordt op verzoek teruggaaf van belasting verleend, indien de toestand van vóór die verkrijging zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld als gevolg van de vervulling van een ontbindende voorwaarde. Ingevolge artikel 15, lid 1, aanhef en letter r, van de Wet BRV, is onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden van belasting vrijgesteld de verkrijging krachtens herstel als bedoeld in artikel 19 van de Wet BRV.

4.2

Ingevolge artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur een boete opleggen van 100 percent van de nageheven belasting indien het aan opzet of grove schuld van een belastingplichtige is te wijten dat te weinig belasting op aangifte is voldaan.

4.3

Van grove schuld kan slechts worden gesproken indien de handelwijze van de belastingplichtige als een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid moet worden gekwalificeerd (vgl. HR 19 december 1990, nr. 25 301, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481, en HR 19 april 1995, nr. 30457, ECLI:NL:HR:1995:AA1523).

4.4

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2006, nr. 40369, ECLI:NL:HR:2006:AU7741, geoordeeld:

“3.4. Terugkomend van het arrest BNB 1988/270 acht de Hoge Raad het geraden ook voor (bestuursrechtelijke) fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat op grond van een dergelijke toerekening strijd zou kunnen ontstaan met de in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde eis dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

3.5.

Opmerking verdient dat laatstbedoelde bepaling niet eraan in de weg staat dat het bewijs van opzet of grove schuld van de belastingplichtige in een voorkomend geval kan worden geleverd met behulp van vermoedens (HR 17 januari 1990, nr. 26282, BNB 1990/193). De enkele omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, wiens opzet of grove schuld wordt vastgesteld, rechtvaardigt evenwel niet het vermoeden dat ook bij de belastingplichtige zelf opzet of grove schuld aanwezig is geweest.

3.6.

Opmerking verdient tevens dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur. Wat in dit opzicht redelijkerwijs van de belastingplichtige kan worden gevergd, zal intussen van geval tot geval sterk kunnen verschillen, bij voorbeeld naar gelang zijn hoedanigheid en zijn kennis en ervaring omtrent de terzake relevante fiscale en andere aspecten. De inspecteur heeft van een en ander de stelplicht en de bewijslast.”

4.5

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, geoordeeld:

“3.4.1. (…). Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen …, is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. (…).”

4.6

In zijn arrest van 23 september 2011, nr. 10/01841, ECLI:NL:HR:2011:BT2215, heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“3.2. Middel III betoogt dat het Hof niet is ingegaan op de door belanghebbende in het hogerberoepschrift aangevoerde stellingen met betrekking tot de door haar ingeschakelde adviseur. Belanghebbende heeft aldaar gesteld dat zij een totaal gebrek aan fiscale kennis heeft en dat zij daarom een deskundig adviseur heeft ingeschakeld, dat zij erop mocht vertrouwen dat haar deskundige adviseur zorg zou dragen voor een correcte (loon)administratie en dat niets erop wijst dat de adviseur in het verleden soortgelijke fouten heeft gemaakt, zodat van haar geen extra mate van oplettendheid hoefde te worden verwacht. De Inspecteur heeft de hiervoor weergegeven feitelijke stellingen van belanghebbende niet weersproken zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2009, nr. 07/12891, LJN BH2586, BNB 2009/114, kan onder die omstandigheden niet worden aangenomen dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat zij te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen heeft afgedragen. Middel III slaagt derhalve.”

Grove schuld

4.7

De Inspecteur heeft zich in de uitspraak op bezwaar op het standpunt gesteld dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven en heeft in overeenstemming met paragraaf 25, lid 2, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, de boetebeschikking verminderd tot 25 percent van de nageheven overdrachtsbelasting.

4.8

In hoger beroep komt belanghebbende op tegen het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van grove schuld. Belanghebbende betoogt dat geen sprake is van grove schuld en voert daartoe onder meer aan dat hij heeft vertrouwd op het advies van de notaris. In dit verband wijst belanghebbende er in het hogerberoepschrift op dat hij bij de voorbereiding van de akten aan de notaris heeft gevraagd of de constructie ertoe zou leiden dat hij zijn fiscale verplichtingen niet zou nakomen. De notaris heeft hem verzekerd dat alles fiscaal toelaatbaar was, aldus belanghebbende. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat [G] met een oplossing kwam voor het probleem dat belanghebbende de onroerende zaken wilde verkopen maar [G] deze pas op een later tijdstip wilde kopen, dat hij vóór 5 november 2007 geen overleg heeft gehad met de notaris of [G] over de drie akten, dat op 5 november 2007 de notaris tijdens het tekenen van de akten enkel heeft gezegd dat door deze akten – als de verkoop van de onroerende zaken door [G] lang zou duren – [G] de overdrachtsbelasting zou kunnen terugvragen en dat hij bij het tekenen van de notariële volmachten voor de leveringen van 31 maart 2009 aan de notaris heeft gevraagd of het nog problemen zou opleveren waarop de notaris ontkennend heeft geantwoord.

4.9

De Inspecteur betoogt dat belanghebbende wist dat [G] een dubbele heffing van overdrachtsbelasting wilde voorkomen, dat belanghebbende moet hebben beseft dat aan de ontbindende voorwaarde in de (aanvullende) akten van wederinkoop geen reële betekenis moet worden gehecht, dat belanghebbende niet van plan was de onroerende zaken terug te kopen, dat belanghebbende ook niet de financiële ruimte daarvoor had, dat belanghebbende ervan op de hoogte was dat de onroerende zaken reeds waren doorverkocht aan [K] waardoor er van herstel als bedoeld in artikel 19, lid 1, letter a, van de Wet BRV, geen sprake kon zijn en dat belanghebbende actief zijn medewerking heeft verleend.

4.1

De boetebeschikking kan alleen in stand blijven indien de Inspecteur feiten en omstandigheden stelt en bij betwisting aannemelijk maakt, die leiden tot de conclusie dat sprake is van grove schuld van belanghebbende. In het licht van hetgeen belanghebbende heeft betoogd, is de Inspecteur niet in die bewijslast geslaagd.

4.11

Weliswaar kan de omstandigheid dat een belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf grove schuld aanwezig is geweest, waarbij van belang kan zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur, maar de Inspecteur heeft – zo hij dat al heeft willen stellen – onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat belanghebbende in de keuze van en/of de samenwerking met de notaris in zodanig ernstige mate onzorgvuldig is geweest dat hem zelf het verwijt van grove schuld treft. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende redenen had te twijfelen aan de deskundigheid of de zorgvuldige taakvervulling van de notaris, waarbij het Hof nog opmerkt dat belanghebbende een leek is op het gebied van de overdrachtsbelasting en de notaris bij uitstek als deskundige kan worden beschouwd. Aan de Inspecteur kan worden toegegeven dat belanghebbende, gelet op het hiervoor in 4.9 vermelde, wel onachtzaamheid kan worden verweten, doch er is naar het oordeel van het Hof geen sprake van grove schuld, zoals vereist is voor het opleggen van de onderhavige boete. Ten slotte merkt het Hof nog op dat de ‘constructie’ is opgezet om te voorkomen dat tweemaal overdrachtsbelasting zou moeten worden betaald, zowel door een vennootschap van [G] als door [K] , maar dus niet door belanghebbende.

4.12

Het Hof komt tot de conclusie dat, omdat er geen sprake is van grove schuld, de boetebeschikking moet worden vernietigd.

Proceskostenvergoeding beroepsfase

4.13

De Rechtbank heeft de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten voor rechtsbijstand in de beroepsfase voor een bedrag van € 980.

4.14

In het incidentele hoger beroep betoogt de Inspecteur dat belanghebbende voor de beroepsfase geen recht heeft op een proceskostenvergoeding voor rechtsbijstand omdat de kosten niet op hem drukken. De kosten voor rechtsbijstand worden betaald door de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris, terwijl de notaris de premies voor deze verzekering heeft betaald, aldus de Inspecteur.

4.15

Belanghebbende betoogt daarentegen dat hij de kosten in principe zelf moet dragen, maar daarvoor wel een regresrecht op de notaris heeft en dat de notaris en zijn verzekeraar hem rechtstreeks schadeloos stellen door de kosten van de rechtsbijstand te betalen.

4.16

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 oktober 2012, nr. 11/04773, ECLI:NL:HR:2012:BY0531, geoordeeld dat voor toekenning bij rechterlijke uitspraak van een vergoeding ter zake van kosten van rechtsbijstand slechts plaats is indien kan worden aangenomen dat aan die bijstand voor de belanghebbende kosten zijn verbonden, dat in beginsel de rechter ervan dient uit te gaan dat aan rechtsbijstand kosten zijn verbonden indien die bijstand door een derde beroepsmatig is verleend, dat voor een uitzondering plaats is indien het bestuursorgaan het tegendeel stelt en in geval van betwisting aannemelijk maakt en dat bij de beoordeling of die uitzondering zich voordoet, het erop aankomt of op de belanghebbende een verplichting rust of zal komen te rusten om kosten ter zake van de verleende rechtsbijstand te voldoen.

4.17

De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat hij de nota’s voor de door hem in de onderhavige procedure verleende rechtsbijstand stuurt naar de aansprakelijkheidsverzekeraar van de notaris. Dit brengt het Hof tot het oordeel dat voor belanghebbende direct noch indirect kosten zijn verbonden wegens de aan hem verleende rechtsbijstand. Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor een proceskostenvergoeding voor de beroepsfase. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is in zoverre gegrond.

Heffingsrente

4.18

Het Hof zal de beschikking heffingsrente verminderen zoals de Rechtbank heeft gedaan.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep deels gegrond.

5.Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
verklaart het beroep bij de Rechtbank gegrond;
vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking;
vernietigt de boetebeschikking;
vermindert de beschikking heffingsrente tot € 9.381;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor de bezwaarfase ten bedrage van € 488;
gelast de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden de door hem betaalde griffierechten van in totaal € 169 (Rechtbank € 45 en Hof € 124).

Deze uitspraak is gedaan door mr. B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op
14 maart 2017in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.L.M. Egberts) (B.F.A. van Huijgevoort)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 14 maart 2017

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij:

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.