Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.177.101/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3588365 / CV EXPL 14-10039)
Arrest van 27 juni 2017
in de zaak van
[appellante v.o.f.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen:
[appellante v.o.f.],
[appellante v.o.f.],
advocaat: mr. D.Y. Li , kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1.CBRE Global Investors (NL) B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna:
CBRE,
CBRE,
2. Dret Bewaar Maatschappij B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna:
Dret,
Dret,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
CBRE c.s.,
CBRE c.s.,
advocaat: mr. J.G.M. der Koning, kantoorhoudend te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 10 november 2015 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 25 november 2015 plaatsgevonden.
1.2
Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
- een memorie van grieven;
- een memorie van antwoord.
- een memorie van grieven;
- een memorie van antwoord.
1.3
CBRE c.s. hebben de stukken voor het wijzen van arrest ingediend, waarna het hof arrest heeft bepaald.
1.4
De vordering van [appellante v.o.f.] in hoger beroep strekt ertoe dat het eindvonnis van de kantonrechter te Assen (hierna: de kantonrechter) d.d. 9 juni 2015 wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellante v.o.f.] alsnog worden toegewezen, alsmede om [appellante v.o.f.] te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis al aan CBRE c.s. heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van CBRE c.s. in de proceskosten.
2.De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
[appellante v.o.f.] is de vennootschap onder firma van de echtgenoten [A] en
[B] .
[B] .
2.3
[appellante v.o.f.] huurt krachtens een schriftelijke huurovereenkomst de
winkelruimte aan [adres] te [vestigingsplaats] met ingang van 1 januari 2011. In deze
winkelruimte exploiteert [appellante v.o.f.] een Chinees Indisch restaurant. Daarnaast exploiteert [appellante v.o.f.] een restaurant in [plaats] . De aanvangshuurprijs was
€ 42.750,- exclusief BTW en servicekosten per jaar. De huurovereenkomst loopt tot en met 31 december 2020. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte van juli 2003 van de ROZ. Voormelde huurovereenkomst is tot stand gekomen tussen [appellante v.o.f.] en A.M. B.V. Dret was sinds 19 januari 2012 eigenaresse van de winkelruimte en daarmee de rechtsopvolgster van A.M. B.V. De voornoemde winkelruimte is onderdeel van het nieuwe winkelcentrum [winkelcentrum] te [vestigingsplaats] dat door CBRE als lasthebber namens Dret werd geëxploiteerd. Het winkelcentrum is inmiddels door Dret verkocht. Met de koper is afgesproken dat Dret deze procedure op eigen naam blijft volgen.
€ 42.750,- exclusief BTW en servicekosten per jaar. De huurovereenkomst loopt tot en met 31 december 2020. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte van juli 2003 van de ROZ. Voormelde huurovereenkomst is tot stand gekomen tussen [appellante v.o.f.] en A.M. B.V. Dret was sinds 19 januari 2012 eigenaresse van de winkelruimte en daarmee de rechtsopvolgster van A.M. B.V. De voornoemde winkelruimte is onderdeel van het nieuwe winkelcentrum [winkelcentrum] te [vestigingsplaats] dat door CBRE als lasthebber namens Dret werd geëxploiteerd. Het winkelcentrum is inmiddels door Dret verkocht. Met de koper is afgesproken dat Dret deze procedure op eigen naam blijft volgen.
2.4
De beheerder van het winkelcentrum is MVGM Vastgoedmanagement (hierna: MVGM).
2.5
Het winkelcentrum [winkelcentrum] ligt in het midden van de nieuwe en in 2010 in
ontwikkeling zijnde woonwijk [woonwijk] te [vestigingsplaats] . Voor belangstellende ondernemers/winkeliers en/of grootwinkelbedrijven zijn onder meer in 2010
voorlichtingsavonden gehouden door onder andere MVGM. In het kader van de
totstandkoming van de huurovereenkomst hebben de vennoten van [appellante v.o.f.] meerdere
gesprekken gevoerd met A.M. B.V. en MVGM.
2.6
Bij de ontwikkeling van [winkelcentrum] wordt onderscheiden tussen de 'binnenring' en de 'buitenring'. De binnenring wordt gevormd door het winkelcentrum, de dienstverlening, de infrastructuur, maatschappelijke dienstverlening, parkeren en de woningen erboven. De buitenring zou worden ontwikkeld op grond van het stedenbouwkundig plan en het daarbij horende bestemmingsplan. Volgens de plannen zouden er in de buitenring 400 woningen komen. Daaromheen ligt de woonwijk [woonwijk] . De wijk [woonwijk] is door de gemeente 'uitgelegd' voor 18.000 inwoners.
2.7
Op enig moment is de 10.000ste inwoner van [woonwijk] verwelkomd. Door de
economische ontwikkelingen is de ontwikkeling van de buitenring (nog) niet van de grond
gekomen. De buitenring is eind december 2011 door de projectontwikkelaar terug geleverd aan de gemeente [vestigingsplaats] . Het aantal van 18.000 inwoners in [woonwijk] is (nog) niet
behaald.
2.8
Bij brief van 28 februari 2013 aan MVGM heeft de gemachtigde van [appellante v.o.f.]
verzocht - kort weergegeven - de verschuldigde huurprijs met terugwerkende kracht te
verlagen met een percentage van 45. Dit percentage, aldus [appellante v.o.f.] , komt overeen met
het daadwerkelijke aantal nieuwe inwoners dat in de wijk is komen wonen afgezet tegen de
toezeggingen die hieromtrent door de verhuurder zijn gedaan.
2.9
Bij brief van 21 maart 2013 heeft CBRE het verzoek afgewezen en daartoe aangevoerd - in de kern genomen - dat geen toezeggingen over bewonersaantallen zijn gedaan en dat op grond van de wet en de jurisprudentie tegenvallende bezoekersaantallen tot het ondernemersrisico van de huurder behoren en geen grond voor dwaling opleveren. Verdere correspondentie tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid.
2.1
Bij beschikking van de kantonrechter te Assen van 14 augustus 2013 is op verzoek van [appellante v.o.f.] een voorlopig getuigenverhoor toegestaan. Op 11 september en 13 november 2013 zijn getuigen gehoord. De getuigen hebben – voor zover van belang - het volgende verklaard:
De partijgetuige [B] , vennoot van [appellante v.o.f.] :
Voor de huurovereenkomst is beloofd dat het winkelcentrum het grootste van [vestigingsplaats] zou worden. Ook is beloofd dat er in de buurt van het winkelcentrum 18.0000 mensen zouden wonen. (…)Eigenlijk wilden wij een kleine afhaalchinees beginnen. We zijn bij meerdere voorlichtingsbijeenkomsten geweest. Daar zijn verhalen verteld over hoe mooi het allemaal zou worden in het winkelcentrum. Voor zover ik weet waren daar vooral mensen van A.M. B.V. aanwezig. Op uw vraag kan ik antwoorden dat ik mij herinner dat de heer [X] bij allegesprekken aanwezig is geweest. Er waren meerdere personen aanwezig, bijvoorbeeld ook van de projectontwikkelaar, maar voor ons was de heer [X] het aanspreekpunt. De heer [X] heeft gezegd dat de woonwijk snel zou groeien tot 18.000 mensen, dat de wijk zou worden gebouwd tot [plaats] en ons werd een gouden toekomst beloofd. Dit is niet alleen gezegd in de voorlichtingsbijeenkomsten. Ook bij de gesprekken over de huurovereenkomst heb ik meerdere keren aan de heer [X] gevraagd hoe het zat met de 18.000 inwoners, en of dat echt wel ging gebeuren, want op dat moment waren er maar10.000 inwoners in de wijk. De reactie van de heer [X] was, het was toen 2010, dat de appartementen boven de winkels op tijd afgebouwd zouden zijn en dat dan zou worden begonnen met de bouw van de buitenste ring, en dan vervolgens richting [plaats] bouwen. Er is nooit gezegd dat er zou worden gestopt met de bouw. Bij deze gesprekken waren, behalve de heer [X] uiteraard, ook aanwezig mijn man en een stagiaire van AM B.V. [Y] of [Y] . De heer [X] heeft telkens gezegd dat er 18.000 mensen zouden komen te wonen, er zouden heel veel huizen komen, tegenover het plekje dat hij ons liet zien zou een gezondheidscentrum komen en het zou allemaal heel mooi worden.(...)
De partijgetuige [B] , vennoot van [appellante v.o.f.] :
Voor de huurovereenkomst is beloofd dat het winkelcentrum het grootste van [vestigingsplaats] zou worden. Ook is beloofd dat er in de buurt van het winkelcentrum 18.0000 mensen zouden wonen. (…)Eigenlijk wilden wij een kleine afhaalchinees beginnen. We zijn bij meerdere voorlichtingsbijeenkomsten geweest. Daar zijn verhalen verteld over hoe mooi het allemaal zou worden in het winkelcentrum. Voor zover ik weet waren daar vooral mensen van A.M. B.V. aanwezig. Op uw vraag kan ik antwoorden dat ik mij herinner dat de heer [X] bij allegesprekken aanwezig is geweest. Er waren meerdere personen aanwezig, bijvoorbeeld ook van de projectontwikkelaar, maar voor ons was de heer [X] het aanspreekpunt. De heer [X] heeft gezegd dat de woonwijk snel zou groeien tot 18.000 mensen, dat de wijk zou worden gebouwd tot [plaats] en ons werd een gouden toekomst beloofd. Dit is niet alleen gezegd in de voorlichtingsbijeenkomsten. Ook bij de gesprekken over de huurovereenkomst heb ik meerdere keren aan de heer [X] gevraagd hoe het zat met de 18.000 inwoners, en of dat echt wel ging gebeuren, want op dat moment waren er maar10.000 inwoners in de wijk. De reactie van de heer [X] was, het was toen 2010, dat de appartementen boven de winkels op tijd afgebouwd zouden zijn en dat dan zou worden begonnen met de bouw van de buitenste ring, en dan vervolgens richting [plaats] bouwen. Er is nooit gezegd dat er zou worden gestopt met de bouw. Bij deze gesprekken waren, behalve de heer [X] uiteraard, ook aanwezig mijn man en een stagiaire van AM B.V. [Y] of [Y] . De heer [X] heeft telkens gezegd dat er 18.000 mensen zouden komen te wonen, er zouden heel veel huizen komen, tegenover het plekje dat hij ons liet zien zou een gezondheidscentrum komen en het zou allemaal heel mooi worden.(...)
Er zijn, schat ik, tussen de 5 en 10 gesprekken geweest over het contract; soms ging het ook wel telefonisch. Telkens hebben wij gevraagd waarom de huurprijs zo hoog was en telkens was het antwoord van de heer [X] dat dit winkelcentrum het mooiste en grootste was van [vestigingsplaats] en dat er de meeste mensen woonden. Naar aanleiding van een vraag van mr. Li wil ik mijn antwoord toespitsen. Het was toen 2010 en er waren 10.000 inwoners in de wijk. Op onze vraag waarom de huur zo hoog was antwoordde de heer [X] dat het aantal inwoners 18.000 zou worden. Toen heb ik gezegd als dat inderdaad 18.000 inwoners worden dan lijkt ons de huurprijs goed. Op een andere vraag van mr. Li kan ik het volgende antwoorden over de voorlichtingsbijeenkomst. Er werd gezegd dat er op korte termijn mooie winkels zouden komen, ook veel en kleine winkels in het winkelcentrum en, voor mij het belangrijkste, dat er op korte termijn 18.000 inwoners zouden komen te wonen in [winkelcentrum] . Voor ons was dat het belangrijkste, niet het aantal winkels maar het aantal inwoners telde voor ons. Over dat onderwerp heb ik tijdens die voorlichtingsbijeenkomsten geen vragen gesteld. De heer [X] wist dat het aantal inwoners voor ons belangrijk was want daarom wilden wij het contract niet tekenen. We vonden de huurprijs te hoog. De heer [X] heeft toen uitdrukkelijk gezegd dat er 18.000 inwoners zouden komen te wonen. Het toekomstbeeld dat de heer [X] schetste van [winkelcentrum] was te aantrekkelijk om het niet te doen. (...)".
De partijgetuige [A] , vennoot van [appellante v.o.f.] :
"(...) Vóór de huurovereenkomst zijn ons bepaalde beloftes gedaan en nu zijn we ongeveer 2,5 jaar verder en is het niet verbeterd. Wij zijn de huurovereenkomst en deze huurprijs aangegaan op grond van het aantal inwoners en dat is niet zo uitgekomen. Er is gezegd dat er op korte termijn 18.000 inwoners zouden komen en op grond van die toezegging zijn wij de huurovereenkomst aangegaan. Deze toezegging is gedaan door de heer [X] . Dit is geweest bij hem op kantoor, en dit is meerdere keren herhaald. Met kantoor bedoel ik het kantoor van AM B.V. Er zijn, denk ik, zo'n 6 à 7 gesprekken geweest. Er is ook telefonisch contact geweest en hij is een paar keer bij ons komen eten en ook dan hadden we het over het contract. Op kantoor is ook nog een zekere [Y] of [Y] bij de gesprekken geweest, maar niet bij alle gesprekken. De verantwoordelijkheid lag bij [X] .Er is door [X] gezegd dat dit het mooiste plekje zou worden voor de horeca, er zouden op korte termijn 18.000 inwoners komen en er zouden woningen worden gebouwd. Het zou de grootste woonwijk van [vestigingsplaats] worden met inwoners met een hoog gemiddeld inkomen, gezinnen met 2 à 3 auto 's en er zou gebouwd worden tot [plaats] . Er zouden ook voorzieningen komen, zoals gezondheidsvoorzieningen. Omdat het onze tweede zaak zou worden, wilden we iets kleins beginnen, bijvoorbeeld een afhaalchinees. Maar [X] bestreed dat en zei dat in dit centrum iets mooiers moest komen, iets aparts, bijvoorbeeld een Chinees restaurant. Er zijn onderhandelingen geweest over het contract, zoals over de prijs, maar die verliepen niet zo goed. (…) Er is een klein beetje van de prijs afgegaan. Uiteindelijk heb ik ondertekend omdat werd gezegd dat het het grootste winkelcentrum van
"(...) Vóór de huurovereenkomst zijn ons bepaalde beloftes gedaan en nu zijn we ongeveer 2,5 jaar verder en is het niet verbeterd. Wij zijn de huurovereenkomst en deze huurprijs aangegaan op grond van het aantal inwoners en dat is niet zo uitgekomen. Er is gezegd dat er op korte termijn 18.000 inwoners zouden komen en op grond van die toezegging zijn wij de huurovereenkomst aangegaan. Deze toezegging is gedaan door de heer [X] . Dit is geweest bij hem op kantoor, en dit is meerdere keren herhaald. Met kantoor bedoel ik het kantoor van AM B.V. Er zijn, denk ik, zo'n 6 à 7 gesprekken geweest. Er is ook telefonisch contact geweest en hij is een paar keer bij ons komen eten en ook dan hadden we het over het contract. Op kantoor is ook nog een zekere [Y] of [Y] bij de gesprekken geweest, maar niet bij alle gesprekken. De verantwoordelijkheid lag bij [X] .Er is door [X] gezegd dat dit het mooiste plekje zou worden voor de horeca, er zouden op korte termijn 18.000 inwoners komen en er zouden woningen worden gebouwd. Het zou de grootste woonwijk van [vestigingsplaats] worden met inwoners met een hoog gemiddeld inkomen, gezinnen met 2 à 3 auto 's en er zou gebouwd worden tot [plaats] . Er zouden ook voorzieningen komen, zoals gezondheidsvoorzieningen. Omdat het onze tweede zaak zou worden, wilden we iets kleins beginnen, bijvoorbeeld een afhaalchinees. Maar [X] bestreed dat en zei dat in dit centrum iets mooiers moest komen, iets aparts, bijvoorbeeld een Chinees restaurant. Er zijn onderhandelingen geweest over het contract, zoals over de prijs, maar die verliepen niet zo goed. (…) Er is een klein beetje van de prijs afgegaan. Uiteindelijk heb ik ondertekend omdat werd gezegd dat het het grootste winkelcentrum van
[vestigingsplaats] zou worden met 18.000 inwoners in de wijk en dat het voor een ondernemer een gouden kans was. Dit zijn de woorden van de heer [X] . Op uw vraag over de
voorlichtingsbijeenkomsten kan ik antwoorden dat ik naar één voorlichtingsbijeenkomst ben
geweest voor alle ondernemers. Ik weet niet zeker, of dit voor of na het tekenen van de
huurovereenkomst is geweest. Ik weet zeker dat ik bij één voorlichtingsbijeenkomst ben
geweest. Daar zijn in dezelfde bewoordingen dingen gezegd over de ontwikkeling van
[winkelcentrum] , zoals dat het de grootste woonwijk van [vestigingsplaats] zou worden, dat er 18.000
inwoners zouden komen, dat er om het centrum ook zou worden gebouwd met vrijstaande
woningen. In ieder geval was daar aanwezig de heer [X] .(...)De huurprijs is natuurlijk gebaseerd op het aantal inwoners. Op uw vraag waarom ik bereid was deze huur te betalen als er 18.000 inwoners zouden komen, antwoord ik dat volgens bepaalde normen de huurprijs ongeveer 6% van de omzet zou moeten zijn in de horeca. Op dit moment bedraagt de huurprijs ongeveer 20% van de omzet. Wat mij betreft heeft de heer [X] aan mij een toezegging gedaan over het aantal inwoners. Hij heeft gezegd dat er binnenkort 18.000 inwoners zouden zijn en dat dit een gouden ei was. Dit heeft hij bij ieder gesprek dat we met elkaar hadden gezegd. Ik was toen nog niet zeker of ik deze zaak wel wilde openen. Uiteindelijk heb ik de heer [X] vertrouwd en heb ik de overeenkomst getekend.(...)".
De getuige [getuige 1] , onderneemster in [winkelcentrum] :
"(...) Voor zover ik mij herinner is er één informatiebijeenkomst geweest voor alle
"(...) Voor zover ik mij herinner is er één informatiebijeenkomst geweest voor alle
ondernemers en winkeliers; er was die avond ook een maquette. Ik durf niet te zeggen
wanneer die informatiebijeenkomst is geweest, behalve dat het in 2010 moet zijn geweest. Ik
weet dat daar aanwezig waren [X] , [Y] , een stagiaire, en een zekere
[Q] die wij vragen konden stellen over de bouw. En natuurlijk waren er de ondernemers.
De heer [X] deed het woord. Er werd een rooskleurig beeld geschetst, het zou het
mooiste winkelcentrum worden, er zouden in de wijk 18.000 mensen komen wonen, de
buitenste ring om het winkelcentrum heen zou nog bebouwd worden en mensen uit
[plaats] zouden ook in [winkelcentrum] komen winkelen. In [woonwijk] zouden veel
tweeverdieners komen, die veel te besteden hadden en die zouden allemaal komen winkelen
in [winkelcentrum] . Er zouden appartementen worden gebouwd boven de winkels en die zijn er
ook gekomen. Maar ook boven het wijkcentrum zouden woningen of appartementen worden
gebouwd en dat is niet door gegaan.(...)Of er een toezegging is gedaan, zoals u mij vraagt, is moeilijk te zeggen. Er is een rooskleurig beeld geschetst door mensen die volgens mij verstand van zaken hebben, en ik mag er toch van uit gaan dat een makelaar aan mij geen onjuiste dingen vertelt. Bovendien zitten er in het winkelcentrum ook een Hema en een Blokker, dat zijn grote ketens, en die zullen toch wel weten wat ze doen. De hele presentatie, inclusief de maquette gaven een mooi beeld en daar laat je je door leiden. Uiteindelijk is het ook een mooi winkelcentrum geworden. Wat voor mij het belangrijkste was waren de verhalen dat het een dorp op zich zou worden met veel inwoners en veel voorzieningen. Dat er ongeveer 18.000 inwoners in [woonwijk] zouden komen is meerdere keren gezegd, ook in individuele gesprekken die ik later met [X] heb gehad. En al die inwoners zouden in [winkelcentrum] komen winkelen want het zou een apart centrum worden van het centrum van [vestigingsplaats] .(...)Ik ben zelf onderneemster in [winkelcentrum] .(…)Ook ik heb meerdere gesprekken gehad met [X] over het tekenen van het huurcontract. Telkens heeft hij gezegd dat er 18.000 inwoners zouden komen wonen
in [woonwijk] . We hebben zelf nog een klein marktonderzoek gehouden in de buurt om te
informeren of de mensen voldoende belangstelling hadden voor het winkelcentrum. Dat was
wel het geval, het zag er allemaal positief uit. Natuurlijk wisten we wel dat er een crisis was,
maar dat was toen allemaal nog niet zo duidelijk.".
De getuige [X] , medewerker van AM B.V.:
"Ik ben betrokken geweest bij de ontwikkelingen van het winkelcentrum [winkelcentrum] te
[vestigingsplaats] . Ik ben voor mijn bedrijf ontwikkelingsmanager geweest met betrekking tot dit
centrum. Dat was in eerste instantie nog BAM Vastgoed, dit is later samengegaan met AM
B.V. BAM Vastgoed dan wel AM B.V. was uitsluitend betrokken bij de ontwikkeling van
[winkelcentrum] , dus niet bij het deel erom heen, ook wel de woonwijk [woonwijk] . Voor wat
betreft het commerciële deel was ik de trekker van het project, en daarmee doel ik winkels, bedrijven, dienstverlening en dergelijke. Een collega van mij was verantwoordelijk voor de woningen, maar uiteraard deden wij veel dingen samen.(...)De avond was inderdaad georganiseerd in het informatiecentrum. Ik heb die avond inderdaad het woord gevoerd en toegelicht dat in de huurovereenkomsten de verplichting is opgenomen om lid te worden van de winkeliersvereniging. Ik herinner mij dat die avond ook aanwezig was [C] van MVGM, de beheerder namens de belegger van het winkelgedeelte.U vraagt mij of ik die avond ook in algemene en aanprijzende woorden nog heb gesproken over [winkelcentrum] of [woonwijk] . In het algemeen kan ik zeggen dat ik enthousiast ben over de projecten die ik doe en ook over dit project ben ik nog steeds enthousiast. Het is een mooi project. Of ik op die avond iets heb gezegd zoals u boven heeft aangegeven, kan ik mij niet herinneren.Gesprekken over de huurovereenkomsten heb ik altijd met de individuele huurders gedaan. In die gesprekken is gesproken over het aantal inwoners in [woonwijk] en ik heb gezegd dat [woonwijk] door de gemeente is uitgelegd voor 18.000 inwoners. Ik kan natuurlijk geen garantie geven dat er 18.000 inwoners komen wonen, dat is niet mijn bevoegdheid, en dat heb ik ook nooit gedaan. Ik kan wel over verwachtingen hebben gesproken. Ik heb wel eens gezegd dat [winkelcentrum] op de middenstip van de wijk ligt. Daarmee heb ik willen zeggen dat [winkelcentrum] midden in de wijk ligt en dat aannemelijk is dat bewoners van de wijk daar komen winkelen. Dat geldt ook voor de dienstverlening in de wijk. U houdt mij voor dat ik gezegd zou hebben dat er 18.000 inwoners in de wijk komen wonen, dat die allemaal zullen winkelen in [winkelcentrum] , en dat ook inwoners van [plaats] daar zullen gaan winkelen. Ik kan mij niet herinneren dat ik zoiets heb gezegd en ik kan het me ook niet voorstellen. Sterker nog: ik heb dat nooit gezegd. Ik heb de mensen niet aan een touwtje en ik heb nooit een garantie gegeven dat er 18.000 mensen zouden komen wonen.(...)Voor uw goede begrip: met [winkelcentrum] wordt bedoeld het winkelcentrum, de dienstverlening, de infrastructuur, maatschappelijke dienstverlening, parkeren, en woningen erboven, alles wat nu gebouwd is, wat ik noem de binnenring. Daaromheen is een ring die nu Groen is ingezaaid, die ik de buitenring noem. Die buitenring was ook gekocht door BAM Vastgoed en die zouden wij ontwikkelen op grond van het stedenbouwkundigplan en het daarbij behorende bestemmingsplan. Door de economische ontwikkelingen is de ontwikkeling van de buitenring niet van de grond gekomen. Het is algemeen bekend dat de buitenring is terugverkocht aan de gemeente.BAM Vastgoed is vanaf 2000 bij dit project betrokken geweest. Ikzelf vanaf eind 2007. Volgens de plannen zou worden gestart met de buitenring, en als de ontwikkeling daarvan op gang zou komen dan pas zou worden gestart met de binnenring. Voor de buitenring zijn zogenaamde blokken door ons uitontwikkeld en op de markt gebracht. Ik denk dat het 2006 was toen bleek dat de ontwikkeling van de buitenring niet van de grond kwam. De gemeente wenste dat de ontwikkeling van de binnenring werd gestart. Dat was niet volgens de afspraken. Uiteindelijk is in 2007 in een allonge afgesproken dat met de ontwikkeling van de binnenring zou worden gestart en tevens zou worden doorgegaan met de ontwikkeling van de buitenring. Volgens de plannen zouden in de buitenring circa 400 woningen moeten komen. Daaromheen ligt de woonwijk [woonwijk] . Wat ik nog weet is dat de 10.000ste inwoner van [woonwijk] op enig moment is verwelkomd. Als de gemeente op 18.000 wil komen, moeten er dus nog zo'n 7à 8 duizend inwoners bij komen. Dat kan uiteraard niet alleen in de buitenring maar zal vooral moeten gebeuren in de andere delen van [woonwijk] . In 2010 was er nog geen sprake van dat de grond van de buitenring aan de gemeente zou worden terugverkocht. Het was dus niet aannemelijk op dat moment dat de buitenring niet verder ontwikkeld zou worden, die conclusie wil ik niet trekken. Ik meen dat in 2008/2009 het tweede plan voor de ontwikkeling van de buitenring is gemaakt. Ik was nog steeds bezig de buitenring verder te ontwikkelen. Als ik het goed heb is de grond in december 2011 terugverkocht aan de gemeente.(...)Op een vraag van mr. Li waar het getal 18.000 inwoners vandaan komt moet ik antwoorden dat ik dat niet precies weet. Ik kan mij niet herinneren dat iemand van de gemeente dat tegen mij heeft gezegd; ik denk dat het ergens in de plannen heeft gestaan. Vanaf de eerste dag dat ik met dit project bezig was was mij duidelijk dat [woonwijk] is ontworpen voor 18.000 inwoners. Ik herinner mij dat ik een aantal gesprekken heb gehad met meneer en mevrouw van [appellante v.o.f.] . Ik kan mij niet herinneren dat in die gesprekken het getal 18.000 aan de orde is geweest, maar dat kan ik mij wel voorstellen. Ik heb in gesprekken met de verschillende huurders het getal 18.000 wel genoemd, ook omdat ik weet dat dat voor de huurders relevante informatie is. U vraagt mij naar de gesprekken met [appellante v.o.f.] ; dat waren aardige en prettige gesprekken. Ik herinner mij dat zij de huurprijs te hoog vonden, maar dat rond ik niet vreemd, dat hoort erbij. Op uw vraag antwoord ik dat ik mij niet kan herinneren dat [appellante v.o.f.] op enig moment tegen mij heeft gezegd dat zij de huurprijs te hoog vond omdat er maar 10.000 inwoners waren in [woonwijk] . Op een vraag van mr. Li antwoord ik dat ik mij van de gesprekken niet kan herinneren dat het voor [appellante v.o.f.] van belang was of er 10 dan wel 18 duizend inwoners waren. Op een vraag van mr. Li antwoord ik dat ik in 2010 niet wist of de 18.000 inwoners in [woonwijk] gehaald zouden worden. Ook nu zeg ik dat het best gehaald kan worden alleen niemand weet wanneer. (...) Nu u mij dit heeft voorgelezen wil ik graag het volgende toevoegen. Ik heb gezegd dat de 18.000 inwoners wel gehaald kunnen worden, maar ik wil benadrukken dat ik daar geen enkele invloed op heb en dat ik ook niet weet welke plannen de gemeente op dit moment heeft. In die zin kan ik er niks over zeggen."
De getuige [getuige 2] , voormalig directeur van AM B.V.:
"Ik ben tot 1 oktober 2013 directeur van AM B.V. en in die hoedanigheid bevoegd AM te
vertegenwoordigen. Ik was dus ook bevoegd om het huurcontract met [appellante v.o.f.] te
ondertekenen en zodoende is mijn naam onder dat contract terecht gekomen. Tevens was ik
eindverantwoordelijk voor het project [winkelcentrum] . Ik ben eigenlijk alleen op de
achtergrond bij de huurovereenkomst met [appellante v.o.f.] betrokken geweest. Bij de
onderhandelingen was ik niet betrokken. Wel is het zo dat ik één keer bij [appellante v.o.f.] in
het nieuwe restaurant in [winkelcentrum] ben gaan eten, maar dat was dus nadat de
huurovereenkomst al was gesloten.Op een vraag van mr. Li antwoord ik dat ik wel wist van het getal 18.000 aan inwoners in [woonwijk] . Dat getal is van de gemeente afkomstig maar
betreft een prognose, en ik zeg erbij dat ik ook wel hogere en lagere prognoses heb gehoord.
Deze prognoses komen van de gemeente en ik denk dat ik die heb gehoord in de stuurgroep,
waar ook aanwezig waren de verantwoordelijke wethouder destijds, en de bij de gemeente
verantwoordelijke projectleider. Op een andere vraag van mr. Li antwoord ik dat eerst de
binnenring is gerealiseerd en dat vanaf dat moment verschillende scenario's zijn bekeken
voor de buitenring. Pas toen bleek ons dat die ontwikkeling er niet gunstig uit zag. De
gemeente zag meer mogelijkheden dan wij op dat moment en toen is besloten de buitenring terug te leveren aan de gemeente. De contracten voorzagen in die mogelijkheid. Ik weet niet
precies wanneer dat is geweest, ik denk in 2011/2012. Ik wil daar nog aan toevoegen dat
bouwlogistiek gezien voor de ontwikkeling van de binnenring de buitenring noodzakelijk
was. We konden die ontwikkeling dus pas starten toen de binnenring gereed was. De
passanten- en inwonersaantallen beschouwen wij als louter prognoses en wij kunnen
daarover dan ook nooit garanties geven of toezeggingen doen."
De getuige [Y] , medewerker van AM B.V.:
"(...) Ik ben bij een aantal gesprekken aanwezig geweest die gingen over de
onderhandelingen met [appellante v.o.f.] ; niet alle. [X] voerde de gesprekken; ik had
vooral een uitvoerende taak. Dat betekent dat ik ervoor moest zorgen dat afspraken werden
vastgelegd en uiteindelijk terecht kwamen in de contracten.(...)Ik weet niet meer of wij specifiek in de gesprekken met [appellante v.o.f.] over aantallen hebben gesproken, omdat er gesprekken met verschillende huurders zijn geweest. Ik weet wel dat in een aantal van die gesprekken het verzorgingsgebied aan de orde is gekomen. Daarbij noemden wij het aantal inwoners dat op dat moment in de wijk [woonwijk] woonachtig was. Ook is in een aantal van die gesprekken het groeipotentieel aan de orde gekomen. Wij hebben daarover gezegd, ons baserend op informatie van de gemeente, dat op termijn in de wijk 18.000 inwoners zouden kunnen wonen. Ik heb echter geen vaste termijn genoemd. In de gesprekken met [appellante v.o.f.] waren mevrouw [A] en haar echtgenoot aanwezig; de ene keer met zijn tweeën de andere keer mevrouw [A] alleen. Op hoofdpunten zijn in die gesprekken aan de orde gekomen de locatie, de oppervlakte, de huurprijs en de oplevering. In verband met de huurprijs kan ik mij niet herinneren dat daarbij door [appellante v.o.f.] is gezegd dat zij deze te hoog vonden gelet op het aantal inwoners van dat moment. U vraagt mij uitdrukkelijk of ik mij kan herinneren dat [appellante v.o.f.] de huurprijs te hoog vond omdat er nog geen 18.000 inwoners in de wijk waren. Ik antwoord daarop dat ik mij dat echt niet kan herinneren; op die manier is dat niet aan de orde gesteld. [appellante v.o.f.] heeft wel te kennen gegeven de huurprijs te hoog te vinden, maar dat is altijd zo bij het begin van de onderhandelingen.(...)
Op een vraag van mr. Li antwoord ik dat het aannemelijk is dat in de gesprekken met [appellante v.o.f.]
het groeipotentieel van de wijk aan de orde is gekomen, want dat is in meerdere
gesprekken met huurders aan de orde geweest. Maar ik kan mij niet concreet herinneren, en
durf dus niet met zekerheid te zeggen dat dit met [appellante v.o.f.] is besproken. Op een andere
vraag van mr. Li antwoord ik dat ik niet wist dat het aantal inwoners van [woonwijk] van
18.000 voor [appellante v.o.f.] essentieel was. Op nog een vraag van mr. Li over het belang van
de 18.000 inwoners voor [appellante v.o.f.] kan ik antwoorden dat dit niet een steeds
terugkerend ofwel repeterend iets was in de gesprekken; in ieder geval niet in de gesprekken
waarbij ik aanwezig ben geweest. Op weer een andere vraag van mr. Li kan ik antwoorden
dat ik destijds geen schriftelijke bron had waaruit dat inwonersaantal van 18.000 bleek. Ik
denk dat ik dat heb gehoord in de overleggen die wij met de gemeente hadden.(...)Het is mij bekend dat [winkelcentrum] op dit moment niet zo goed loopt. In mijn visie heeft dat vooral te maken met de economische crisis. Dat was in 2010, de periode waarin het contract werd gesloten, ook wel bekend. Dat bleek, bijvoorbeeld uit het feit dat sommige huurders van de bank geen financiering kregen; de banken waren voorzichtig, dat is mijn aanname.Nu u mij dit voorleest wil ik een kanttekening maken hij het verzorgingsgebied. Verzorgingsgebied is niet hetzelfde als inwonersaantal van de wijk. In de gesprekken waarbij het groeipotentieel aan de orde is gekomen hebben wij het steeds gehad over het potentiële inwonersaantal van de wijk. Wij hebben niet gezegd of bedoeld te zeggen dat dat ook het verzorgingsgebied is van [winkelcentrum] , want dat kun je zo niet zeggen. Het verzorgingsgebied is van een aantal factoren afhankelijk en de definitie kan verschillen per ondernemer of huurder."
De getuige [getuige 3] , ondernemer in [winkelcentrum] :
(…) De onderhandelingen over de huurprijs heb ik gedaan met [Y] en die verliepen in een prettige sfeer. Inderdaad zijn daarbij, zoals u vraagt, de ontwikkelingen in
de wijk aan de orde gekomen, zoals [winkelcentrum] , de binnen- en buitenring en [woonwijk] .
Als ondernemer weet je van de kengetallen, voor een opticien 12.000 voor een audicien
20.000. In die gesprekken heeft [Y] meerdere malen het getal 18.000 genoemd.
Deze gesprekken vonden plaats in februari 2010, dus nog voordat met de bouw was
begonnen. Het getal 18.000 is door [Y] genoemd als een vaststaand feit.
Natuurlijk wist ik dat er op dat moment nog geen 18.000 inwoners waren, de wijk was in
ontwikkeling. Op dat moment was er nog geen sprake van dat huizen niet gebouwd zouden
worden, bijvoorbeeld in de buitenring of in [woonwijk] . Het was nog voor het dieptepunt
van de crisis. Op uw vraag antwoord ik dat ik mij de exacte bewoordingen die [Y]
gebruikte na al die jaren niet meer kan herinneren. Maar als ondernemer luister ik goed
naar wat er wordt gezegd en het werd aan mij gepresenteerd als dat er geen twijfel mogelijk
was dat er 18.000 inwoners zouden komen. Nogmaals, het werd als een vaststaand feit
gepresenteerd. Ik kan hier nog aan toevoegen, dat als dit niet op die manier zou zijn
gepresenteerd ik mijn opvolger/eigenaar niet zou hebben geadviseerd de vestiging te openen.
(...)Op uw vraag kan ik antwoorden dat er meerdere informatiebijeenkomsten zijn geweest
in de ruimte waar ook de maquette staat. [X] was daarbij aanwezig en ik ging daar
samen met mijn opvolger naartoe. Het was in een soort bouwkeet waar de maquette stond en
ik denk dat daar wel twee informatieavonden zijn gehouden. Deze waren bestemd voor
ondernemers die belangstelling hadden. De bouw was op dat moment al in volle gang. [Y]
was daarbij ook aanwezig, beide keren. [X] en [Y] vulden
elkaar aan op vragen die door de ondernemers werden gesteld. Ook op die
informatieavonden is het aantal van 18.000 inwoners genoemd en is verteld dat de bouw in
volle gang was, de binnenring was al ver gevorderd inclusief de woningen en met de
buitenring zou volgend jaar gestart worden. Ook op die avonden is het aantal van 18.000 als
vaststaand feit gepresenteerd, dusdanig dat ik daar als ondernemer op af ben gegaan. Op uw
vraag of ik vind dat ik daar op af mocht gaan antwoord ik dat beide heren hoog waren in de
organisatie van AM B.V. en dat ik ervan uit mag gaan dat zij van alles op de hoogte zijn en
deskundig zijn. Als zij dan bepaalde dingen zeggen dan mag ik ervan uit gaan dat dat juist is
en dat ik daar op af kan gaan. Zij hebben bij het aantal van 18.000 geen enkel voorbehoud
gemaakt of een slag om de arm gehouden.(...)Ik heb mijzelf ook goed geïnformeerd door op websites te kijken, contacten met de gemeente te hebben en alle andere informatie die ik ontdekte. Ook daar stond het aantal van 18.000 vermeld, bijvoorbeeld op de website van de gemeente [vestigingsplaats] , en van AM B.V. Deze informatie spoorde dus met wat ik had gehoord van [X] en [Y] . Ik had dus geen reden om aan de mededelingen te twijfelen. Er is nog een keer een extra informatieavond gehouden voor de rotaryclub. Er is toen een rondleiding geweest op de bouw en ook toen werden dezelfde getallen genoemd; daarmee bedoel ik de 18.000 inwoners van [woonwijk] ."
3.De procedure in eerste aanleg
3.1
[appellante v.o.f.] heeft CBRE c.s. gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd de overeengekomen huur met ingang van 1 januari 2011 (althans een door de kantonrechter te bepalen datum) te verlagen met 45% (althans een door de kantonrechter te bepalen percentage), primair op grond van artikel 6:230 BW Pro, subsidiair op grond van artikel 6:270 BW Pro, meer subsidiair op grond van artikel 6:258 dan Pro wel artikel 6:2 juncto Pro 6:248 BW, een en ander met veroordeling van CBRE c.s. in de proceskosten.
3.2
CBRE c.s. hebben verweer gevoerd. Nadat de kantonrechter in een tussenvonnis van 6 januari 2015 een comparitie van partijen had bepaald en deze comparitie was gehouden, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 9 juni 2015 de vorderingen van [appellante v.o.f.] afgewezen, met veroordeling van [appellante v.o.f.] in de proceskosten.
4.
De bespreking van de grieven
De bespreking van de grieven
4.1
Met de grieven komt [appellante v.o.f.] op tegen de afwijzing van (de primaire tot en met de meer subsidiaire variant van) haar vordering. Om de vordering, en daarmee de verschillende grieven, te kunnen beoordelen, is van belang vast te stellen welke informatie voor en bij het aangaan van de overeenkomst aan [appellante v.o.f.] is verstrekt over het (toekomstige) inwoneraantal van de wijk [woonwijk] en wat de aard van deze informatie is geweest, nu de feitelijke grondslag van (de diverse varianten van) de vordering van [appellante v.o.f.] is dat door of namens A.M. B.V. de "expliciete toezegging" dan wel de onjuiste mededeling is gedaan dat er 18.000 inwoners in [woonwijk] zouden komen wonen, terwijl er in werkelijkheid maar 10.000 inwoners in [woonwijk] zijn komen wonen.
4.2
De in het kader van het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen hebben over dit onderwerp verklaard. Partijen verschillen van mening over de status van de door [B] en [A] afgelegde verklaringen en, daarmee samenhangend, welke bewijswaarde kan worden toegekend aan deze verklaringen. [B] en [A] zijn vennoten van [appellante v.o.f.] en hun verklaringen zijn dan ook verklaringen van een partijgetuige. Op hun verklaringen is daarmee de regel van artikel 164 lid 2 Rv Pro van toepassing, inhoudende dat een verklaring van een partijgetuige omtrent door die partij te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste rechtspraak is daarvan alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigeverklaring voldoende geloofwaardig maken (Hoge Raad 31 maart 1995, ECLI:NL:1995:ZC1688). In zijn arrest van 15 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS2710) overwoog de Hoge Raad dat een verklaring van een partijgetuige geen begin van bewijs opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige. De Hoge Raad verwees daartoe naar de tekst van artikel 162 lid 2 Rv Pro en naar de ratio van die bepaling, te weten dat het te ver zou gaan indien het aan de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks tegenspraak van de tegenpartij, te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij.
Grief II, waarmee [appellante v.o.f.] opkomt tegen het door de kantonrechter toegepaste criterium bij de weging van verklaringen van [B] en [A] , faalt dan ook.
Grief II, waarmee [appellante v.o.f.] opkomt tegen het door de kantonrechter toegepaste criterium bij de weging van verklaringen van [B] en [A] , faalt dan ook.
4.3
Met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, acht het hof allereerst bewezen dat namens A.M. B.V., de rechtsvoorgangster van Dret, tijdens de informatiebijeenkomsten met potentiële huurders is aangegeven dat in de wijk [winkelcentrum] 18.000 inwoners zouden komen te wonen. [B] en [A] hebben dat verklaard en hun verklaringen worden ondersteund door de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 3] , die beiden hebben verklaard dat op de door hen bijgewoonde informatiebijeenkomsten is gezegd dat er 18.000 inwoners in [woonwijk] zouden komen wonen. Uit hun verklaringen en uit die van [B] en [A] volgt dat daarbij geen voorbehoud is gemaakt, maar dat de mededeling over de 18.000 inwoners een stellig karakter had en werd ingekleurd met details over de samenstelling van de bevolking van de wijk (tweeverdieners). Verder volgt uit de genoemde verklaringen dat op de bijeenkomsten een verband is gelegd tussen het aantal inwoners en de aantrekkelijkheid van het winkelcentrum; de bewoners van [woonwijk] zouden in het winkelcentrum [winkelcentrum] komen winkelen. De genoemde verklaringen worden niet weerlegd door de verklaringen van de getuigen [X] , [getuige 2] en [Y] . Getuige [X] is niet specifiek ingegaan op de tijdens de informatieavond verstrekte informatie omtrent het inwoneraantal van [woonwijk] en dat geldt ook voor getuige [Y] , terwijl getuige [getuige 2] slechts op de achtergrond bij het project betrokken was.
Het hof acht ook bewezen dat in de gesprekken tussen [appellante v.o.f.] en A.M. B.V. namens A.M. B.V. is bevestigd dat de wijk [woonwijk] 18.000 inwoners zou krijgen. De getuigen [B] en [A] hebben dat verklaard en hun verklaringen vinden op dit punt steun in de verklaringen van andere getuigen. Allereerst heeft getuige [X] verklaard dat hij in gesprekken met individuele huurders heeft gezegd dat [woonwijk] door de gemeente is "uitgelegd" voor 18.000 bewoners. [X] heeft ook verklaard zich te kunnen voorstellen dat hij dat heeft gezegd in de gesprekken met [appellante v.o.f.] . Ook getuige [Y] verklaart dat aannemelijk is dat in de gesprekken met [appellante v.o.f.] door hem en [X] is gezegd dat op termijn 18.000 mensen in de wijk zouden kunnen wonen. Deze verklaringen sluiten aan bij de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 3] , inhoudende dat in de gesprekken met hen meerdere malen een inwoneraantal van 18.000 is genoemd. Het hof acht tevens bewezen dat in de gesprekken namens A.M. B.V. een verband is gelegd tussen het inwoneraantal van [woonwijk] en het winkelcentrum [winkelcentrum] . Getuige [X] heeft verklaard dat hij [winkelcentrum] heeft aangeduid als de "middenstip" van de wijk [woonwijk] en heeft gezegd dat aannemelijk is dat de inwoners van die wijk in het winkelcentrum zouden komen winkelen.
Het hof acht ook bewezen dat in de gesprekken tussen [appellante v.o.f.] en A.M. B.V. namens A.M. B.V. is bevestigd dat de wijk [woonwijk] 18.000 inwoners zou krijgen. De getuigen [B] en [A] hebben dat verklaard en hun verklaringen vinden op dit punt steun in de verklaringen van andere getuigen. Allereerst heeft getuige [X] verklaard dat hij in gesprekken met individuele huurders heeft gezegd dat [woonwijk] door de gemeente is "uitgelegd" voor 18.000 bewoners. [X] heeft ook verklaard zich te kunnen voorstellen dat hij dat heeft gezegd in de gesprekken met [appellante v.o.f.] . Ook getuige [Y] verklaart dat aannemelijk is dat in de gesprekken met [appellante v.o.f.] door hem en [X] is gezegd dat op termijn 18.000 mensen in de wijk zouden kunnen wonen. Deze verklaringen sluiten aan bij de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 3] , inhoudende dat in de gesprekken met hen meerdere malen een inwoneraantal van 18.000 is genoemd. Het hof acht tevens bewezen dat in de gesprekken namens A.M. B.V. een verband is gelegd tussen het inwoneraantal van [woonwijk] en het winkelcentrum [winkelcentrum] . Getuige [X] heeft verklaard dat hij [winkelcentrum] heeft aangeduid als de "middenstip" van de wijk [woonwijk] en heeft gezegd dat aannemelijk is dat de inwoners van die wijk in het winkelcentrum zouden komen winkelen.
4.4
Naar het oordeel van het hof is, gelet op de inhoud van de verklaringen, niet aannemelijk geworden dat van de zijde van A.M. B.V. een voorbehoud is gemaakt bij het te bereiken inwoneraantal van 18.000 van de wijk. Getuige [X] heeft weliswaar verklaard dat hij geen garantie kon geven, en ook niet heeft gegeven, ten aanzien van het uiteindelijke inwonersaantal van de wijk en dat hij daar ook geen invloed op kon uitoefenen, maar hij heeft niet verklaard dat hij dat ook heeft gezegd. Getuige [Y] heeft dat evenmin verklaard. Uit de verklaringen van hun gesprekspartners volgt dat die ook niet hebben begrepen dat [X] en of [Y] enig voorbehoud hebben gemaakt bij het door hen opgegeven uiteindelijke inwoneraantal van de wijk.
4.5
De namens A.M. B.V. verstrekte informatie over het toekomstige aantal bewoners van de wijk is naar het oordeel van het hof niet te kwalificeren als slechts een algemene aanprijzing. Daarvoor was de informatie te gedetailleerd, te stellig geformuleerd en maakte ze ook te zeer deel uit van de kern van de gepresenteerde 'selling points' van het winkelcentrum, een winkelcentrum dat de kern vormde van een forse woonwijk en waarop de inwoners van die woonwijk aangewezen zouden zijn. Het hof acht in het licht daarvan aannemelijk dat ook indien namens A.M. B.V. niet (expliciet) een verband is gelegd tussen de huurprijs en het aantal inwoners van [woonwijk] de potentiële huurders, waaronder [appellante v.o.f.] , dat verband wel hebben gezien en hun beslissing om in te stemmen met de door A.M. B.V. bedongen huurprijs mede hebben laten afhangen van de informatie over het te bereiken inwoneraantal van de wijk. Het hof acht eveneens aannemelijk dat het A.M. B.V. bekend was dat de huurders dat verband wel legden. In dat licht bezien is niet doorslaggevend dat de verklaring van [B] en [A] dat zij in de onderhandelingen over de huurprijs een uitdrukkelijk verband hebben gelegd met het inwoneraantal van de wijk geen uitdrukkelijke bevestiging vindt in de verklaringen van [X] en [Y] .
Anderzijds kwalificeert de door A.M. B.V. verstrekte informatie over het toekomstige inwoneraantal van de wijk naar het oordeel van het hof ook niet als een garantie. Daartoe is redengevend dat toen de informatie werd verstrekt de wijk 10.000 inwoners had en uit de getuigenverklaringen niet volgt dat A.M. B.V. er in de door haar verstrekte mondelinge of schriftelijke informatie of in de gesprekken ervoor heeft ingestaan dat de wijk (binnen afzienbare termijn) 18.000 inwoners zou tellen.
Anderzijds kwalificeert de door A.M. B.V. verstrekte informatie over het toekomstige inwoneraantal van de wijk naar het oordeel van het hof ook niet als een garantie. Daartoe is redengevend dat toen de informatie werd verstrekt de wijk 10.000 inwoners had en uit de getuigenverklaringen niet volgt dat A.M. B.V. er in de door haar verstrekte mondelinge of schriftelijke informatie of in de gesprekken ervoor heeft ingestaan dat de wijk (binnen afzienbare termijn) 18.000 inwoners zou tellen.
4.6
Met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de door A.M. B.V. verstrekte informatie over het inwoneraantal van de wijk [woonwijk] zal het hof nu de verschillende varianten van de vordering van [appellante v.o.f.] bespreken. Het hof zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, tevens de in eerste aanleg verworpen of onbesproken gelaten verweren van CBRE c.s. betrekken en beoordelen of de vordering een deugdelijke juridische en feitelijke basis heeft.
4.7
[appellante v.o.f.] heeft zich allereerst op dwaling beroepen. De kantonrechter heeft dit beroep verworpen, kort gezegd, omdat [appellante v.o.f.] niet zonder meer, en zonder eigen onderzoek, mocht uitgaan van de mededelingen van A.M. B.V. over de ontwikkeling van (het inwoneraantal van) de wijk [woonwijk] . Met
de grieven I, III, IV en Vkomt [appellante v.o.f.] op tegen dit oordeel. De grieven falen. Op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro kan een vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Daarvan is naar het oordeel van het hof sprake. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat toen de overeenkomst werd gesloten de wijk [woonwijk] 10.000 inwoners telde. Niet ter discussie staat - de kantonrechter heeft dat ook vastgesteld en [appellante v.o.f.] is daartegen niet opgekomen - dat [appellante v.o.f.] dat wist toen zij de overeenkomst aanging. De dwaling is er volgens de eigen stellingen van [appellante v.o.f.] ook niet in gelegen dat de wijk ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen 18.000 maar 10.000 inwoners telde, maar in de omstandigheid dat er na het aangaan van de overeenkomst geen 18.000 inwoners in de wijk zijn komen wonen. De dwaling betreft dan ook de verwachting van [appellante v.o.f.] over het toekomstige inwoneraantal van de wijk. Deze dwaling over een toekomstige eigenschap vindt naar het oordeel van het hof niet haar oorsprong in een eigenschap die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezig achtten. In dit verband overweegt het hof dat de kantonrechter, onbestreden door [appellante v.o.f.] , aan het slot van r.o. 4.8 heeft overwogen dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat A.M. B.V. er al in 2010, toen de overeenkomst werd gesloten, van op de hoogte was dat het aantal inwoners niet zou worden gehaald. Bij deze uitkomst kan hetgeen partijen hebben aangevoerd over de mededelings- en onderzoeksplicht en de verhouding tussen die beide verder onbesproken blijven.
de grieven I, III, IV en Vkomt [appellante v.o.f.] op tegen dit oordeel. De grieven falen. Op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro kan een vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Daarvan is naar het oordeel van het hof sprake. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat toen de overeenkomst werd gesloten de wijk [woonwijk] 10.000 inwoners telde. Niet ter discussie staat - de kantonrechter heeft dat ook vastgesteld en [appellante v.o.f.] is daartegen niet opgekomen - dat [appellante v.o.f.] dat wist toen zij de overeenkomst aanging. De dwaling is er volgens de eigen stellingen van [appellante v.o.f.] ook niet in gelegen dat de wijk ten tijde van het aangaan van de overeenkomst geen 18.000 maar 10.000 inwoners telde, maar in de omstandigheid dat er na het aangaan van de overeenkomst geen 18.000 inwoners in de wijk zijn komen wonen. De dwaling betreft dan ook de verwachting van [appellante v.o.f.] over het toekomstige inwoneraantal van de wijk. Deze dwaling over een toekomstige eigenschap vindt naar het oordeel van het hof niet haar oorsprong in een eigenschap die partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst aanwezig achtten. In dit verband overweegt het hof dat de kantonrechter, onbestreden door [appellante v.o.f.] , aan het slot van r.o. 4.8 heeft overwogen dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat A.M. B.V. er al in 2010, toen de overeenkomst werd gesloten, van op de hoogte was dat het aantal inwoners niet zou worden gehaald. Bij deze uitkomst kan hetgeen partijen hebben aangevoerd over de mededelings- en onderzoeksplicht en de verhouding tussen die beide verder onbesproken blijven.
4.8
De kantonrechter heeft overwogen dat de vordering op grond van wanprestatie niet toewijsbaar is, omdat van een garantie of harde toezegging niet is gebleken. Met
grief VIkomt [appellante v.o.f.] op tegen dit oordeel. In de toelichting op deze grief verwijst zij naar de toelichting op de grieven I tot en met V. In de toelichting op die grieven wordt echter niet uitdrukkelijk gerespondeerd op het met grief VI bestreden oordeel dat geen sprake is van een garantie of harde toezegging. Weliswaar wordt in de toelichting op grief V betoogd dat in stellige bewoordingen is aangegeven dat er 18.000 inwoners in [woonwijk] zouden komen wonen, maar dat betekent niet dat een garantie is gegeven of een harde toezegging is gedaan. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen. Daarvan dient, naar in hoger beroep niet ter discussie staat, wel sprake te zijn wil het beroep op wanprestatie slagen. De grief faalt dan ook.
grief VIkomt [appellante v.o.f.] op tegen dit oordeel. In de toelichting op deze grief verwijst zij naar de toelichting op de grieven I tot en met V. In de toelichting op die grieven wordt echter niet uitdrukkelijk gerespondeerd op het met grief VI bestreden oordeel dat geen sprake is van een garantie of harde toezegging. Weliswaar wordt in de toelichting op grief V betoogd dat in stellige bewoordingen is aangegeven dat er 18.000 inwoners in [woonwijk] zouden komen wonen, maar dat betekent niet dat een garantie is gegeven of een harde toezegging is gedaan. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen. Daarvan dient, naar in hoger beroep niet ter discussie staat, wel sprake te zijn wil het beroep op wanprestatie slagen. De grief faalt dan ook.
4.9
Grief VIIbetreft het beroep op onvoorziene omstandigheden. Op grond van artikel 6:258 BW Pro heeft de rechter de bevoegdheid op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten; de rechter mag hiertoe echter niet overgaan voor zover de omstandigheden waarop de eiser zich beroept, krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komen. Bij het antwoord op de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden gaat het er om of de partijen het intreden van deze omstandigheden al dan niet hebben verdisconteerd in de voorwaarden waaronder zij tot de overeenkomst zijn toegetreden. Er kan alleen sprake zijn van onvoorziene omstandigheden indien deze omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Dat is, zoals het hof bij de bespreking van de dwalingsvordering heeft overwogen, hier het geval. Bovendien is voor toepassing van artikel 6:258 BW Pro alleen plaats wanneer de omstandigheden van dien aard zijn dat CBRE c.s. van [appellante v.o.f.] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Zoals volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. voor de situatie waarin een huurder wijziging van de huurprijs vorderde HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587) zal niet spoedig aan dit vereiste zijn voldaan; de rechter dient terughoudendheid te betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Het hof heeft om te kunnen beslissen op het beroep op onvoorziene omstandigheden behoefte aan meer informatie door partijen, in het bijzonder over de volgende onderwerpen:
- hoe is de ontwikkeling van het aantal inwoners van [woonwijk] geweest vanaf 2010 tot heden
.CBRE c.s. dienen op dit punt informatie te verstrekken, bij voorkeur afkomstig van de gemeente [vestigingsplaats];
- wat is er de reden van geweest dat het inwoneraantal van [woonwijk] is achtergebleven bij de verwachtingen?
- hoe verhoudt de overeengekomen huur (uitgedrukt in een bedrag per m2) zich tot de huur van andere panden in [winkelcentrum] en tot de huur van panden in winkelcentra elders in [vestigingsplaats] ?
Het ligt voor de hand dat CBRE c.s. gemakkelijker toegang hebben tot deze informatie dan [appellante v.o.f.] , zodat het hof CBRS c.s. verzoekt deze informatie te verstrekken.- welke omzet en winst heeft [appellante v.o.f.] behaald vanaf de start van het restaurant tot ultimo 2016? Welke omzet en winst zouden volgens haar bij een inwoneraantal van 18.000 zijn behaald (waarbij voor deze berekening kan worden uitgegaan van een extrapolatie van het werkelijke inwoneraantal van de wijk [winkelcentrum] in het desbetreffende jaar naar 18.000)?
[appellante v.o.f.] dient de jaarrekeningen over de desbetreffende jaren in het geding te brengen en een berekening over deze jaren van omzet en winst op basis van het door het hofgeformuleerde uitgangspunt. Waarbij het hof zich ervan bewust is, en er in een beslissing rekening mee zal houden, dat het inwoneraantal van 18.000 ook in de hypothetische situatie niet al in 2011 zou zijn bereikt.
- wat zijn de gevolgen van een eventuele verlaging van de huurprijs voor CBRE c.s.?
Welke winst hebben CBRE c.s. bij de huidige huurprijs gemaakt op de verhuur aan [appellante v.o.f.] en vanaf welke huurprijs wordt verlies gemaakt? CBRE c.s. dienen een en ander inzichtelijk te maken in een door een accountant opgesteld rapport, waarin door de accountant uitdrukkelijk is aangegeven welke standaard van toepassing is en of en in hoeverre zekerheid wordt gegeven ten aanzien van de in het rapport gehanteerde uitgangspunten. Indien deze uitgangspunten zijn ontleend aan de jaarrekeningen van CBRE c.s., dient in het rapport te worden vermeld of ten aanzien van deze jaarrekeningen een samenstellings- of een goedkeuringsverklaring is afgegeven.
- hoe is de ontwikkeling van het aantal inwoners van [woonwijk] geweest vanaf 2010 tot heden
.CBRE c.s. dienen op dit punt informatie te verstrekken, bij voorkeur afkomstig van de gemeente [vestigingsplaats];
- wat is er de reden van geweest dat het inwoneraantal van [woonwijk] is achtergebleven bij de verwachtingen?
- hoe verhoudt de overeengekomen huur (uitgedrukt in een bedrag per m2) zich tot de huur van andere panden in [winkelcentrum] en tot de huur van panden in winkelcentra elders in [vestigingsplaats] ?
Het ligt voor de hand dat CBRE c.s. gemakkelijker toegang hebben tot deze informatie dan [appellante v.o.f.] , zodat het hof CBRS c.s. verzoekt deze informatie te verstrekken.- welke omzet en winst heeft [appellante v.o.f.] behaald vanaf de start van het restaurant tot ultimo 2016? Welke omzet en winst zouden volgens haar bij een inwoneraantal van 18.000 zijn behaald (waarbij voor deze berekening kan worden uitgegaan van een extrapolatie van het werkelijke inwoneraantal van de wijk [winkelcentrum] in het desbetreffende jaar naar 18.000)?
[appellante v.o.f.] dient de jaarrekeningen over de desbetreffende jaren in het geding te brengen en een berekening over deze jaren van omzet en winst op basis van het door het hofgeformuleerde uitgangspunt. Waarbij het hof zich ervan bewust is, en er in een beslissing rekening mee zal houden, dat het inwoneraantal van 18.000 ook in de hypothetische situatie niet al in 2011 zou zijn bereikt.
- wat zijn de gevolgen van een eventuele verlaging van de huurprijs voor CBRE c.s.?
Welke winst hebben CBRE c.s. bij de huidige huurprijs gemaakt op de verhuur aan [appellante v.o.f.] en vanaf welke huurprijs wordt verlies gemaakt? CBRE c.s. dienen een en ander inzichtelijk te maken in een door een accountant opgesteld rapport, waarin door de accountant uitdrukkelijk is aangegeven welke standaard van toepassing is en of en in hoeverre zekerheid wordt gegeven ten aanzien van de in het rapport gehanteerde uitgangspunten. Indien deze uitgangspunten zijn ontleend aan de jaarrekeningen van CBRE c.s., dient in het rapport te worden vermeld of ten aanzien van deze jaarrekeningen een samenstellings- of een goedkeuringsverklaring is afgegeven.
4.1
De comparitie zal ook worden gebruikt om de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken.
4.11
Vooruitlopend op de comparitie overweegt het hof reeds thans dat het door CBRE c.s. gedane beroep op artikel 11.6 van de algemene voorwaarden faalt, nu geen sprake is van een vordering tot ontbinding en evenmin op basis van “leegstand elders” als omschreven in die bepaling. Het hof overweegt tevens dat
grief VIII, waarin [appellante v.o.f.] zich keert tegen de afwijzing van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Indien het beroep op artikel 6:258 BW Pro slaagt, faalt het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij gebrek aan belang. Indien het beroep faalt, is daarmee ook gegeven dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat CBRE c.s. aanspraak maken op de betaling van de volledige huur.
grief VIII, waarin [appellante v.o.f.] zich keert tegen de afwijzing van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt. Indien het beroep op artikel 6:258 BW Pro slaagt, faalt het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij gebrek aan belang. Indien het beroep faalt, is daarmee ook gegeven dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat CBRE c.s. aanspraak maken op de betaling van de volledige huur.
4.12
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave verhinderdata met het oog op de te houden comparitie.
5.De beslissingHet hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder rechtsoverweging 4.9 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden
augustus 2017 t/m januari 2018 zullen opgeven op de
roldatum 11 juli 2017, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
roldatum 11 juli 2017, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rechtsoverweging 4.9 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
27 juni 2017.