ECLI:NL:GHARL:2017:9209

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.171.506/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/146181 / HA ZA 13-673)

arrest van 24 oktober 2017

in de zaak van

[de curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
WEA Beheer B.V.,

wonende te [A] , appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. T.H.I.M. Pierik, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde]

wonende te [B]

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.C.J. Freijters, kantoorhoudend te Koekange.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 augustus 2014, 3 december 2014 en 15 april 2015, die de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juni 2015,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord (met productie),

- een akte van de zijde van de curator (met productie),

- een antwoordakte van [geïntimeerde] .

2.2.

Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3.

De curator vordert in het hoger beroep:

"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle op 3 december 2014 en 15 april 2015 gewezen vonnissen te vernietigen, en opnieuw rechtdoende (…) in hoger beroep:

I. te verklaren voor recht c.q. vast te stellen dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW aansprakelijk is en hem te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van

Wea Beheer BV voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met die der algehele voldoening;

II. subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van zijn rekening-courant schuld ad € 85.618,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de jaarrekening 2011 tot de dag der faillissement op

23 april 2013;

III. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van beslaglegging."

3.De vaststaande feiten

3.1.

Door de rechtbank is onder punt 2. (2.1. tot en met 2.6.) van het vonnis van

27 augustus 2014 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht of anderszins van bezwaren is gebleken. Voor zover het hof deze feiten in hoger beroep van belang acht, en tevens rekening houdend met hetgeen verder is komen vast te staan, gaat het daarmee om het volgende.

3.2.

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 23 april 2013 is WEA Beheer B.V. op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. [de curator] tot curator.

3.3.

WEA Beheer B.V. is opgericht op 27 mei 2003 onder de naam TéDé Holding B.V. De naam is op 30 december 2009 gewijzigd in WEA Beheer B.V. [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap.

3.4.

[geïntimeerde] dreef daarnaast sinds eind 2008 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de naam " [geïntimeerde] Elektro Automatisering".

3.5.

Op 23 januari 2009 heeft TéDé Holding B.V. een motorschip (een vooroorlogs vrachtschip) gekocht voor een bedrag van € 60.000,- ex btw en dit motorschip op

31 maart 2009 geleverd gekregen. In verband met de aankoop en de restauratiekosten heeft WEA Beheer B.V. op 21 april 2009 een geldleningsovereenkomst bij ING Bank afgesloten van € 130.000,- .

3.6.

Op datum faillissement waren de jaarrekeningen van WEA Beheer B.V. over 2009, 2010 en 2011 nog niet gedeponeerd. Deze jaarrekeningen zijn alsnog gedeponeerd op

25 november 2013.

3.7.

De jaarrekeningen van WEA Beheer B.V. laten de volgende cijfers zien:

omzet resultaat

2009 € 35.964,- -/- € 25.905,-

2010 € 23.200,- -/- € 3.883,-

2011 € 23.544,- -/- € 10.581,-

2012 € 6.605,- -/- € 5.560,-

3.8.

Blijkens de jaarrekening 2008 had WEA Beheer B.V. een vordering in rekening-courant op [geïntimeerde] ter hoogte van € 53.700,- in de daarop volgende jaren is de schuld opgelopen tot € 85.618,- in 2011.

3.9.

De curator heeft [geïntimeerde] op 17 september 2013 gesommeerd tot betaling van zijn rekening-courant schuld.

3.10.

De curator heeft op of omstreeks 24 september 2014 beslag laten leggen op de aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende onroerende zaak aan de Bisschopsweg 24 (9774 HD) Havelterberg.

3.11.

[geïntimeerde] heeft bij brief van 2 oktober 2015 een verzoek tot afstorting van zijn lijfrente aan de curator gedaan.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.

4.1.

In eerste aanleg heeft de curator, verkort weergegeven, gevorderd een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Subsidiair dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van zijn rekening-courant schuld ad

€ 85.618,- vermeerderd met de wettelijk rente vanaf de jaarrekening 2011 tot aan de dag van faillissement, zowel primair als subsidiair met veroordeling in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

4.2.

[geïntimeerde] heeft ten aanzien van het niet voldoen aan de publicatieplicht aangevoerd dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat het faillissement van WEA Beheer B.V. niet was te wijten aan onbehoorlijk bestuur, maar aan onvoldoende inkomsten in zijn eenmanszaak, waardoor hij niet in staat was om de afbouw van het schip in WEA Beheer B.V. te financieren. [geïntimeerde] heeft voorts een beroep gedaan op matiging. Met betrekking tot de schuld in rekening-courant heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op verrekening.

4.3.

De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan schending van het bepaalde in art. 2:394 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in art 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden is ontzenuwd. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met betrekking tot de schuld in rekening-courant heeft zij het beroep van [geïntimeerde] op verrekening gehonoreerd. De vorderingen van de curator zijn afgewezen en de curator is in de proceskosten veroordeeld.

5.De beoordeling in hoger beroep.

5.1.

Tegen het tussenvonnis van 27 augustus 2014 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

5.2.

De grieven I, II en IIIrichten zich in essentie tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van WEA Beheer B.V.. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.3.

De curator legt aan zijn vordering primair ten grondslag dat [geïntimeerde] als enig bestuurder van WEA Beheer B.V. aansprakelijk is voor het boedeltekort uit hoofde van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW, omdat [geïntimeerde] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat voornoemde gedraging een belangrijke oorzaak is van het faillissement van WEA Beheer B.V. De curator heeft daarbij een beroep gedaan op de wettelijke vermoedens zoals neergelegd in artikel 2:248 lid 2 BW, waaruit volgt dat als de bestuurder van de vennootschap niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) en 2:394 BW (publicatieplicht), onweerlegbaar vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator heeft hiertoe gesteld dat de jaarrekeningen in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement te laat zijn gepubliceerd en dat een groot aantal facturen niet in de administratie van WEA Beheer B.V. is verwerkt, waardoor de administratie een onjuist beeld geeft van de vermogenstoestand van de onderneming.

Publicatieplicht

5.4.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vaststaat dat de jaarrekeningen van WEA Beheer B.V. over de jaren 2009, 2010 en 2011 eerst op 25 november 2013 zijn gedeponeerd. Aangezien de jaarrekeningen uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar (in dit geval gelijk aan een kalenderjaar) dienden te worden gepubliceerd, is er sprake van forse overschrijdingen van de openbaarmakingstermijnen. Aldus heeft [geïntimeerde] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet voldaan op de aan hem als bestuurder rustende verplichting ingevolge artikel 2:394 BW.

Boekhoudplicht

5.5.

In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en zijn werkzaamheden (vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0725, rov. 3.5).

5.6.

Uit hetgeen [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd, blijkt het volgende. Rekeningen die bestemd waren voor en op naam waren gesteld van WEA Beheer B.V. werden door [geïntimeerde] in privé betaald. Daarnaast werden facturen die bestemd waren voor WEA Beheer B.V. op naam gesteld van [geïntimeerde] in privé en door [geïntimeerde] betaald. Salariskosten van personeel dat aan het in WEA Beheer B.V. toebehorende schip werkte, werd door [geïntimeerde] in privé verloond. Een groot aantal posten werd op advies van de accountant niet in de jaarrekening van WEA Beheer opgenomen, aldus [geïntimeerde] . In totaal was met het vorenstaande een bedrag van € 76.726,64 (€ 19.584,13 + € 23.777,23 + € 33.365,28) gemoeid (cva nr. 22 e.v.). Deze vordering van [geïntimeerde] op de vennootschap werd niet in de boekhouding vermeld.
De curator heeft voorts gesteld, en dit is door [geïntimeerde] niet weersproken, dat er geen notulen waren van gehouden aandeelhoudersvergaderingen, geen grootboek en andere relevante bescheiden.
Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] en hetgeen onweersproken door de curator is aangevoerd blijkt aldus dat uit de administratie niet de verplichtingen van de vennootschap konden worden gekend en daarmee staat vast dat [geïntimeerde] in de periode van drie jaar voorafgaand aan de faillissementen bovendien niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder van WEA Beheer B.V. rustende boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW.

Onbelangrijk verzuim?

5.7.

Gelet op de mate waarin de publicatietermijn in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement is overschreden, terwijl [geïntimeerde] daarvoor geen deugdelijke verklaring heeft gegeven, alsmede gelet op de omvang van de bedragen die volgens [geïntimeerde] eigen stellingen niet in de boekhouding zijn verwerkt, is geen sprake van een onbelangrijk verzuim.

Onbehoorlijk bestuur / Oorzaak faillissement

5.8.

Aangezien [geïntimeerde] als bestuurder van WEA Beheer B.V. niet heeft voldaan aan zijn in het tweede lid van artikel 2:248 BW genoemde verplichtingen, heeft als onweerlegbaar vermoeden te gelden dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van WEA Beheer B.V. over de gehele linie onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest (vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329).

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916).

5.9.

[geïntimeerde] heeft hiertoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld. In een gunstig economisch tij besloot WEA Beheer B.V. tot de aankoop van een schip waarvoor zij een ondernemingsplan aan ING Bank heeft overgelegd en krediet heeft verkregen. Na renovatie zou met de exploitatie van het schip omzet kunnen worden behaald. De door ING Bank verstrekte lening was voldoende voor aankoop en cascorenovatie. [geïntimeerde] zou zelf in privé geld beschikbaar stellen voor de betimmering van het schip en voor de aflossing van de ING lening, maar door de economische crisis had [geïntimeerde] onvoldoende inkomsten om hieraan te voldoen. Doordat WEA Beheer B.V. aldus van geld verstoken bleef, kon het schip niet worden afgebouwd, waardoor de mogelijkheid om omzet te verwerven met het schip steeds verder in de toekomst kwam te liggen en kon de lening van ING Bank niet worden afgelost. WEA Beheer B.V. was daarom genoodzaakt haar eigen faillissement aan te vragen.

5.10.

Het hof overweegt als volgt. De statutaire doelomschrijving van WEA Beheer B.V. luidt als volgt:
“De vennootschap heeft ten doel het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, zich financieel interesseren bij, het samenwerken met, het voeren van de directie over alsmede het financieren van andere vennootschappen of ondernemingen, hetzij direct of indirect, het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheren van en het beschikken over registergoederen, het verwerven, beleggen, exploiteren en vervreemden van vermogensbestanddelen, het financieren van, het instaan voor of

het stellen van zekerheden, ook voor derden, al dan niet een onderneming drijvende, het aangaan en de uitvoering van pensioentoezeggingen en lijfrenteverplichtingen. Binnen haar doel kan de vennootschap al datgene verrichten wat met het vorenstaande verband houdt, zowel voor eigen rekening als voor rekening van derden, alles in de ruimste zin."

Het exploiteren van een schip was derhalve een activiteit die niet past binnen de statutaire doelomschrijving van de vennootschap. WEA Beheer B.V. heeft in 2009 een hypothecaire lening afgesloten bij ING Bank ter hoogte van € 130.000,- ten behoeve van de aankoop en renovatie van het schip dat in dezelfde periode is aangekocht voor € 65.000,-. De kosten om het schip af te bouwen en vaarklaar te maken waren begroot op € 250.000 (cva nr.13). Naast de lening was dus aanvullende financiering nodig om het schip vaarklaar te maken van (minimaal) € 195.000,-. [geïntimeerde] stelt dat hij ten behoeve van de bank een ondernemingsplan heeft opgesteld, maar dat is door de curator betwist en [geïntimeerde] heeft dat plan ook niet in het geding gebracht. Evenmin heeft [geïntimeerde] op andere wijze inzichtelijk gemaakt op welke wijze hij erin had voorzien dat de vennootschap aan de door haar aangegane verplichtingen zou kunnen voldoen.
Er was geen aanvullend actief in de vennootschap aanwezig om dekking voor de benodigde financiering te bieden. Tevens was voorzienbaar dat de eerstvolgende jaren geen omzet met het schip zou worden gerealiseerd. Vanaf het moment van aankoop ontstonden er rente- en aflossingsverplichtingen aan ING Bank van € 17.000,- per jaar. Daarnaast waren er andere verplichtingen, onder meer liggelden van het schip, huisvestingskosten, accountantskosten

(€ 4.000,-) en dergelijke. De omzet van de vennootschap bestond uit een vanuit de eenmanszaak van [geïntimeerde] doorbelasten van huurkosten van het bedrijfspand, een deel gebruiksvergoeding vanuit de eenmanszaak van [geïntimeerde] en een aantal verwaarloosbare posten. Die omzet was onvoldoende om zelfs de vaste lasten te voldoen, laat staan dat daaruit renovatiewerkzaamheden konden worden bekostigd. Er was geen verdere activiteit die tot omzet leidde. De ING lening was begin 2010 al verbruikt. Daarnaast nam [geïntimeerde] in rekening-courant geld op uit de vennootschap. De vennootschap was vanaf 2009 verlieslijdend. [geïntimeerde] heeft als bestuurder op geen enkele wijze ervoor gezorgd dat de vennootschap in staat zou zijn aan haar, in verband met deze activiteit aangegane, verplichtingen te voldoen en de renovatie van het schip te voltooien om zo omzet te genereren. Het feit dat [geïntimeerde] beweerdelijk facturen heeft voldaan voor WEA Beheer B.V. maakt dit niet anders, omdat [geïntimeerde] hiertoe geen voor de vennootschap rechtens afdwingbare verplichting had terwijl is gebleken dat dit een zeer onzekere financieringsbron voor de vennootschap was. Met de curator is het hof van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben, zoals [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van WEA Beheer B.V. heeft gedaan.

5.11.

De feiten en omstandigheden die [geïntimeerde] heeft aangevoerd duiden niet op een andere (van buiten komende) oorzaak van het faillissement, maar illustreren juist dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft het wettelijk vermoeden van art.2:248 lid 2 BW dan ook niet weerlegd en is vanwege zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder ex art. 2:248 lid 1 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

Matiging

5.12.

In art. 2:248 lid 4 BW wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden om de aansprakelijkheid te matigen gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze opsomming van de gronden tot matiging is limitatief. Hetgeen [geïntimeerde] als grond voor matiging heeft aangevoerd is dermate summier (" [geïntimeerde] had zijn boekhouding te allen tijde op orde en er is een andere oorzaak voor faillissement aan te wijzen") en – zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt – bovendien onjuist, zodat het hof hierin geen aanleiding ziet tot matiging.

Verrekening

5.13.

Voor zover [geïntimeerde] een beroep doet op verrekening van de vordering van de curator met een vordering die hij stelt op WEA Beheer B.V. te hebben, wordt dit beroep verworpen. De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge de art. 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door art. 53 F. voor verrekening gestelde voorwaarden (Vgl. Hoge Raad 18-09-2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5912).

5.14.

Grief IVziet op de vordering in rekening-courant. Nu de primaire vordering van de curator wordt toegewezen is het belang aan deze grief komen te ontvallen.

5.15.

[geïntimeerde] heeft geen stellingen aangeboden te bewijzen die, indien juist, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

Slotsom

5.16.

De grieven I, II en III slagen, zodat de bestreden vonnissen van 3 december 2014 en 15 april 2015 zullen worden vernietigd.
Grief V, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt hierdoor ook. [geïntimeerde] zal in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. De door de curator gevorderde kosten van het beslag zullen niet worden toegewezen, nu de beslagstukken niet zijn overgelegd. De proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van de curator worden begroot op € 350,71 aan verschotten en op € 3.576,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (4 punten/tarief IV: € 894,-) en in hoger beroep op € 388,84 aan verschotten en op € 2.446,50 (1,5 punten/tarief IV: € 1631,-) aan salaris advocaat.

6.De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verwerpt het beroep tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van

27 augustus 2014;

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 3 december 2014 en 15 april 2015;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van WEA Beheer B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 350,71 voor verschotten en op € 3.576,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 388,84 voor verschotten en op € 2.446,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.M.A. Wind en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

24 oktober 2017.