Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.667/01
(zaaknummer rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad: 6030246)
beschikking van 12 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Schoonmaakbedrijf Victoria B.V.,gevestigd te Alkmaar,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster en verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: Victoria,
advocaat: mr. K.M. Janssen,
Schoonmaakbedrijf Victoria B.V.,gevestigd te Alkmaar,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoekster en verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: Victoria,
advocaat: mr. K.M. Janssen,
tegen
[verweerster],
wonende te [A] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster en verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: [verweerster] ,
advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen.
wonende te [A] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerster en verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: [verweerster] ,
advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen.
1.1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad) van 3 augustus 2017.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 1 november 2017;
- het verweerschrift, tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ter griffie ontvangen op16 maart 2018;
- het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 28 maart 2018;
- de op 6 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de brief van mr. Van Voorthuizen van 20 april 2018 met producties;
- de brief van mr. Janssen van 23 april 2018.
2.2
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op
1 juni 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. De beschikking is nader bepaald op vandaag.
2.3
Victoria verzoekt in haar hoger beroepschrift de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de kortst mogelijke termijn die de wet toestaat, te verklaren voor recht dat Victoria geen transitievergoeding is verschuldigd en [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.4
[verweerster] heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. In dit incidenteel beroep verzoekt [verweerster] , verkort weergegeven:
primair: de beschikking te bekrachtigen en haar, eventueel na het volgen van scholing, te werk te stellen voor het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden op de afdeling Bioveterinary Research of in een soortelijke functie op een ander pand c.q. afdeling van de WUR, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag;
subsidiair: voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij de bepaling van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt rekening te houden met de opzegtermijn, Victoria te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen op basis van 12,5 uur per week en Victoria te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 16.793,84 bruto en een billijke vergoeding van € 10.000,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;
primair en subsidiair: Victoria te veroordelen in de kosten van beide instanties.
3.De feiten
In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.1
Victoria exploiteert een schoonmaakbedrijf. Zij heeft 600 werknemers te werk gesteld op circa 400 objecten. Een van haar klanten is de Wageningen Universiteit (hierna: (de) WUR). In de algemene voorwaarden van de overeenkomst tussen Victoria en WUR is onder meer het volgende bepaald:
“
Artikel 6. Vervanging personen die belast zijn met de uitvoering van de Diensten
Artikel 6. Vervanging personen die belast zijn met de uitvoering van de Diensten
(…)
6.3.
Indien Opdrachtgever vervanging verlangt van personen die zijn belast met de uitvoering van de Diensten, omdat hij meent dat dit in het belang van een goede uitvoering van de Overeenkomst nodig of wenselijk is, geeft Opdrachtnemer hieraan gevolg. (…)”
3.2
[verweerster] , geboren [in] 1954, is sinds 20 oktober 2000 werkzaam op
verschillende locaties aan de Runderweg te Lelystad waar de WUR is gevestigd (hierna: de Waiboerhoeve). Nadat Victoria het object via contractwisseling heeft verworven, is [verweerster] op 1 maart 2015 bij Victoria in dienst getreden als
schoonmaakmedewerker voor 20 uur per week. Het salaris van [verweerster] bedraagt € 946,60 bruto per vier weken.
3.3
In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het navolgende
opgenomen:
“De werknemer verricht zijn/haar werkzaamheden in de regio die begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het huidige woonadres van de werknemer, zijnde [a-straat 1] , [A] (...) dan wel het woonadres na verhuizing.
Ten aanzien van de plaats waar werknemer arbeid verricht gelden binnen de regio geen beperkende bepalingen.”
3.4
Op de arbeidsovereenkomst is de cao schoonmaak en glazenwassersbedrijf van
toepassing. Daarin staat, voor zover hier van belang, het navolgende:
“Artikel 1 Definities Pro en karakter van de cao
(. . .)
12. Regio: Het geografisch gebied waarbinnen de werknemer werkzaam is en dat begrensd wordt door een gebied ter grootte van 30 kilometer vanaf het woonadres bij aanvang van de
arbeidsovereenkomst dan wel het woonadres na verhuizing.
(...)
Artikel 8 Wijzigingen Pro tijdens de arbeidsovereenkomst
1. De werknemer zal binnen redelijke grenzen een verandering van de werktijden en/of werkzaamheden en/of het object waar gewerkt wordt en/of de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd accepteren.
2. De werkgever zal hierbij rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de werknemer. (...)”
3.5
[verweerster] was werkzaam op twee verschillende locaties van de Waiboerhoeve (te weten Rundvee en Pluimvee) voor tweemaal tien uur. Nadat één van deze locaties door de WUR werd gesloten, te weten de locatie Rundvee, is [verweerster] voor dat deel van haar aanstelling overgeplaatst naar de locatie 'Bioscience'.
3.6
Bij brief van 5 april 2017 heeft Victoria, voor zover hier van belang, het
navolgende aan [verweerster] geschreven:
“(...)
U heeft een periode minder werkzaamheden verricht in afwachting van een nieuwe werkplek.
Nadien bent u in eerste instantie herplaatst op het project Bioscience. Echter gezien uw houding en gedrag ten opzichte van uw collega's en de opdrachtgever alsmede de kwaliteit van uw schoonmaakwerkzaamheden (ondermaats), hebben wij u op verzoek van de opdrachtgever wederom moeten herplaatsen.
Zoals besproken met uw leidinggevende [B] hebben wij u per 3 april jl. herplaatst op de volgende projecten:
• Locatie A5G, Edelhertweg 15 Lelystad
werktijden 7.00 tot 9.00 uur (2 uur per dag)
• Locatie Waiboerhoeve Pluimvee, Runderweg 6 te Lelystad
werktijden 9.30 uur tot 11.30 uur (2 uur per dag)
De afstand tussen de twee locatie is in ca. 15-17 minuten met de fiets te overbruggen. Indien u niet over een fiets beschikt dan zijn wij bereid om die aan u ter beschikking te stellen. Met de auto is het ca. 6 minuten reistijd. U heeft tijdens het gesprek deze herplaatsing geweigerd omdat er volgens u geen busverbinding naar de locaties is (die is er overigens weldegelijk). De verantwoordelijkheid om op tijd op de werkplek te verschijnen is primair uw verantwoordelijkheid. Dat weegt in uw geval nog zwaarder omdat het thans onmogelijk is om u nog werkzaamheden te laten verrichten op het project Bioscience. Om u tegemoet te komen zijn wij bereid aan u een (vouw)fiets ter beschikking te stellen. Als tip geef ik u nog mee om bij collega 's te informeren of u mee kunt rijden (carpoolen) of allicht kan een gezinslid u op de werkplek afzetten.
Wij hebben moeten constateren dat u sinds 3 april jl. in het geheel niet bent verschenen op de locatie ASG voor het uitvoeren van uw schoonmaakwerkzaamheden. Wij zien dit als ongeoorloofd verzuim en zullen de niet gewerkte uren dan ook niet aan u uitbetalen.
Wij willen u er nogmaals op wijzen dat wij u conform artikel 8 van Pro de cao hebben herplaatst binnen de regio van 30 kilometer. Wij verwachten van u dat u zich met ingang van heden houdt aan de met u gemaakte afspraken en per direct uw schoonmaakwerkzaamheden zult starten op de locatie ASG conform de hierboven genoemde werktijden.
Het weigeren om werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG is te kwalificeren als
werkweigering. U ontvangt daarvoor hierbij een officiële waarschuwing. (...)”
3.7
Bij brief van 5 mei 2017 heeft Victoria, voor zover hier van belang, het navolgende aan [verweerster] geschreven:
“Als vervolg op mijn brief van 5 april jl. bericht ik u het volgende.
In mijn voorgaande brief heb ik u bericht dat u een officiële waarschuwing heeft ontvangen omdat u sinds 3 april jl. weigert om werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG. U heeft sinds mijn brief van 5 april jl. volhardt in uw weigering. Uw bent derhalve ongeoorloofd afwezig van de werkplek. Voor Victoria is dit onacceptabel.
U ontvangt geen loon voor de werkzaamheden die u niet heeft verricht. Ik bericht u hierbij tevens dat aan u de tijd wordt gegund tot 15 mei a.s. om terug te komen op uw beslissing. Indien u andermaal volhardt in uw weigering om werkzaamheden te verrichten op de locatie ASG dan zal het dossier uit handen worden gegeven aan de advocaat met de opdracht om de zaak voor te leggen aan de kantonrechter teneinde de (volledige) arbeidsovereenkomst te (laten) ontbinden. (...)”
3.8
Bij brief van 9 mei 2017 heeft Victoria, voor zover hier van belang, het navolgende
aan [verweerster] geschreven:
“Als vervolg van het telefoongesprek met uw rechtsbijstandverlener mevrouw [C] bericht ik u het volgende.
N.a.v. de brief d.d. 5 mei jl. waarin zijdens Victoria te kennen is gegeven dat wij de zaak uit handen zullen geven aan de advocaat om de arbeidsovereenkomst in een gerechtelijke procedure te laten beëindigen, heb ik (pas) van mevr. [C] vernomen.
Door uw houding, opstelling en gedrag zet u de arbeidsverhouding ernstig onder druk. Wij maken u de volgende verwijten:
- Dat u door de opdrachtgever als ongewenst ben aangemerkt en van het object ben verwijderd door toedoen van uw houding en gedrag;
- Het sinds 3 april jl. weigeren om werkzaamheden te verrichten;
- Het niet onderhouden van contact met de werkgever, w.o. het niet reageren op
waarschuwingen en brieven;
- Het belasten van de opdrachtgever met persoonlijke beslommeringen;
- Het starten van een gerechtelijke procedure ondanks dat er een redelijk voorstel is gedaan;
- Oncollegiale opstelling jegens medewerkers van personeelszaken.
Deze opeenstapeling van verschillende incidenten en omstandigheden maakt dat wij hebben moeten constateren dat het vertrouwen in de bestendigheid van de arbeidsovereenkomst is komen te ontbreken.
Het meest recente voorbeeld is dat u pas nadat u met ontslag bent geconfronteerd in beweging komt om uw contractuele kernverplichting na te komen, namelijk het verrichten van werkzaamheden. Ik breng in herinnering dat u op uw vorige werkplek op instructie van de opdrachtgever bent overgeplaatst omdat u door uw houding en gedrag niet langer welkom bent.
Ondanks de legio mogelijkheden om tijdig op de locatie ASG te verschijnen om aldaar uw
werkzaamheden te verrichten, staat u erop dat u de reis per bus wenst af te leggen. Dit ondanks het aanbod van Victoria om een fiets ter beschikking te stellen, hetgeen u heeft afgewezen. Als gevolg van de reis per bus kunt u niet tijdig op de werkplek arriveren. Mevrouw [C] heeft gevraagd of u 30 minuten later op de werkplek mag arriveren. Ik bericht u hierbij dat wij in overleg met de heer [D] - uw regiomanager- bereid zijn om de aanvangstijd van uw werkzaamheden te met 30 minuten aan te passen. U kunt hier voor de toekomst geen rechten aan ontlenen. Dat betekent dat uw werkzaamheden als volgt zijn ingedeeld:
• Locatie ASG, Edelhertweg 15 te Lelystad
Werktijden 7.30 tot 9.30 uur (2 uur per dag)
• Locatie Waiboerhoeve Pluimvee. Runderweg 6 te Lelystad
Werktijden 10.00 uur tot 12.00 uur (2 uur per dag)
Omwille van goedwerkgeverschap gaan wij hiermee akkoord en wij zullen dit zo spoedig mogelijk met onze opdrachtgever bespreken. Wij verwachten dan ook van u dat u per direct uw werkzaamheden zult gaan starten op locatie ASG conform de met u gemaakte afspraken.
Wij sommeren u hierbij om tijdig en volledig uitvoering te geven aan alle op u rustende
verplichtingen terzake de arbeidsovereenkomst, w.o. het tijdig op het werk verschijnen, het werk naar behoren verrichten, correcte opstelling naar de opdrachtgever en collega's alsmede het onthouden van negatieve uitlatingen over Victoria naar de opdrachtgever. Ik bericht u hierbij dat dit uw laatste kans is. Bij een nieuwe misstap zal een beëindiging van de arbeidsovereenkomst volgen.”
3.9
[verweerster] is nimmer bij ASG verschenen. [verweerster] heeft wel steeds haar
werkzaamheden op de locatie Pluimvee van de Waiboerhoeve uitgevoerd. Vanaf april 2017 krijgt zij voor het verrichten van de werkzaamheden op de locatie Pluimvee 10 uur salaris uitbetaald.
3.1
Bij e-mail van 8 augustus 2017 heeft mr Janssen aan de voormalig raadsvrouw van [verweerster] het volgende geschreven.
“
Wij spraken elkaar gisteren tweemaal. Ik heb met cliënte gesproken over het vervoersprobleem van uw cliënte om de locatie ASG te kunnen bereiken. Ik bespreek met u de opties:
“
Wij spraken elkaar gisteren tweemaal. Ik heb met cliënte gesproken over het vervoersprobleem van uw cliënte om de locatie ASG te kunnen bereiken. Ik bespreek met u de opties:
ASG:
Namens cliënte bied ik aan om de mobiliteit van uw cliënte te vergroten in de vorm van het ter beschikking stellen van een driewielfiets. Gedacht kan worden aan een electrisch model met trapondersteuning. De inspanning voor uw cliënte is dan minimaal en het besturen van een driewieler is voor iederen mogelijk. De afstand tussen de woning van uw cliënte en ASG is op een normale fiets in ca. 25-30 minuten te realiseren. De afstand tussen ASG en de Waiboerhoeve Pluimvee in ca. 15-20 min en vanaf Waiboerhoeve Pluimvee naar de woning van uw cliënte in ca. 20-25 minuten. De totale reistijd van uw cliënte is dan ca. 60-75 minuten. Tweede optie is het ter beschikking stellen van een snorfiets.
De werktijden kunnen - zo nodig- in lijn gebracht worden met de door uw cliënte te overbruggen reistijd.
Andere werkplek:
De locatie ASG kan verruild worden voor een andere werkplek. Ik gaf u gisteren reeds te kennen dat cliënte met name in Noord-Holland veel locaties bedient. In Lelystad zijn er behoudens de WUR geen andere locaties. Binnen WUR is er geen alternatief voor ASG. In bijvoorbeeld Dronten en Enkhuizen zijn evenmin locaties aanwezig die door cliënte worden bedient. Een alternatief is Almere, de Kunstlinie (Esplanade 10,1315 TA Almere). Daar is op dit moment geen werk beschikbaar, maar cliënte kan daar twee uur vrij maken voor uw cliënte.
Sollicitatiehulp
Cliënte biedt uw cliënte aan om haar te ondersteunen met solliciteren. Collega schoonmaakbedrijven GOM, Asito en CSU zijn veel beter vertegenwoordigd in de provincie Flevoland. Uw cliënte heeft voor deze bedrijven in het verleden ook gewerkt en zij is door een overname van het project WUR bij cliënte in dienstgetreden. Ik merk overigens op dat het onzeker is of WUR de Pluimvee activiteiten in Lelystad zal behouden (zie: http://www.destentor.nl/noordoostpolder/waiboerhoeve-op-termijn-dicht~a584fc45/ en zie de huidige fipronil crisis). Uw cliënte dient er rekening mee te houden dat het werk daar zal verdwijnen, zoals dat ook moet de Waiboerhoeve Rundvee is gebeurd.
Vaststellingsovereenkomst
Zoals gedurende de schorsing van de zitting besproken op de gang is het een mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te beeindigen voor de uren dat uw cliënte thans werkt op ASG. Er resteert alsdan 5x2 uur op de Waiboerhoeve Pluimvee.Voor uw cliënte biedt dit voorlopig rust en overzicht.
Ik vraag u vriendelijk het voorgaande met uw cliënte te bespreken. Ik verneem daarna graag van u. Dat mag telefonisch.”
3.11
De toenmalig gemachtigde van [verweerster] heeft daarop op 10 augustus 2017 als volgt geantwoord:
“
Ik heb uw e-mail met cliënte besproken.
Ik heb uw e-mail met cliënte besproken.
Zij heeft mij gevraagd of u een lijst kunt verstrekken waarop de locaties binnen een straal van 30 km vanaf het woonadres van cliënte staan. Hierop dient ook aangegeven te staan hoe het personeelsbestand eruit ziet op deze locaties, of er tijdelijke contracten werkzaam zijn etc. Zodra ik deze lijst ontvangen heb, zal ik dit met cliënte bespreken en u nader berichten.”
3.12
Bij e-mail van dezelfde dag heeft mr Janssen daarop geschreven:
“Moet cliënte uit uw reactie opmaken dat mevrouw [verweerster] geen begeleiding wenst in haar mobiliteit om de locatie ASG te kunnen bereiken?
Ik herhaal dat werkgever bereid is om op dit punt uw cliënte te ondersteunen in de vorm van de genoemde driewielfiets met elektrische trapondersteuning. Ik vind dit een belangrijk punt omdat de rechter heeft overwogen dat werkgever de gerechtvaardigde belangen van uw cliënte diende te betrekken bij de wijziging van de werkplek naar de locatie ASG. Deze belangen zijn o.a. het kunnen bereiken van de werkplek(ken). In een eerdere fase heeft
cliënte al verschillende alternatieven benoemd (w.o. een fiets, carpoolen met collega's etc), maar uw cliënte heeft te kennen gegeven dat zij daar geen gebruik van kan of wilt maken. Cliënte biedt aldus een nadere handreiking om de werkplekken te kunnen bereiken in de vorm van de genoemde driewielfiets. Middels deze speciale fiets worden de praktische probleem van het gestelde niet kunnen fietsen verholpen (drie wielen) alsmede de gestelde
gezondheidsklachten (elektrische fiets). Cliënte is bereid die investering op zich te nemen, doch de verplichting om de werkplek te bereiken rust op uw cliënte.
Cliënte is bovendien bereid om de werktijden zo aan te passen dat uw cliënte op ASG en de Waiboerhoeve kan verschijnen en voldoende tijd heeft voor het woon-werk-verkeer en de tussenliggende rit.
Indien gewenst kan uw cliënte hierover in gesprek met een medewerker van personeelszaken en haar rayonmanager. Ik verneem dat graag, dan zal ik een afspraak laten inplannen.
Indien uw cliënte niet de begeleiding wenst, dan is m.i. de volgende stap een onderzoek naar de herplaatsing in het kader van art. 7:669 BW Pro. Omdat uw cliënte alsdan alleen met het openbaar vervoer wenst te reizen zijn de mogelijkheden vermoedelijk beperkt.”
3.13
Bij e-mail van 18 augustus 2017 is daarop namens [verweerster] als volgt gereageerd:
“
Cliente heeft zich inmiddels nogmaals tot haar huisarts gewend in verband met aanhoudende klachten (zie bijlage).
Cliente heeft zich inmiddels nogmaals tot haar huisarts gewend in verband met aanhoudende klachten (zie bijlage).
Zij is van mening dat ze medisch gezien niet in staat is om te fietsen, naast het feit dat zij inmiddels 63 jaar oud is en nooit heeft leren fietsen. Cliente is zoals reeds eerder aangegeven aangewezen op het openbaar vervoer.
Cliente wil graag haar laatste jaren voor haar AOW gerechtigde leeftijd werkend doorbrengen. Zij ziet een nadere samenwerking met vertrouwen tegemoet. Ik zie het overzicht graag tegemoet zodat ik met cliente de mogelijkheden kan bespreken.”
3.14
Bij e-mail van 21 augustus 2017 heeft mr. Janssen aan de (toenmalig) gemachtigde van [verweerster] onder meer het volgende geschreven:
“
Er is door cliënte onderzoek gedaan om uw cliënte over te kunnen plaatsen van de locatie ASG naar een andere locatie. Ik zend u bijgaand een overzicht van de uitkomst van dat onderzoek.
Er is door cliënte onderzoek gedaan om uw cliënte over te kunnen plaatsen van de locatie ASG naar een andere locatie. Ik zend u bijgaand een overzicht van de uitkomst van dat onderzoek.
Kort samengevat zijn er op dit momentgeenvacatures, behoudens in Amsterdam op het VU-ziekenhuis. Er lopen binnen de in acht te nemen redelijke termijn drie arbeidsovereenkomsten af, die naar het zich nu laat aanzien, alsdan opnieuw ingevuld dienen te worden. Er zijn verder geen flexkrachten werkzaam.
1)Twee functies zijn voor 30 uur per week bij WUR op de afdeling Biovetereniary Research. Opdrachtgever WUR heeft aangegeven dat uw cliënte niet geschikt is voor die functie. De werkzaamheden dienen mede in een laboratorium omgeving te worden verricht. WUR acht uw cliënte op basis van eerder ervaring op Bioscience niet geschikt voor dit 'schone' werk. Cliënte vertelt mij dat zij bijvoorbeeld voor het werken in een cleanroom niet dezelfde personeelsleden kan inzetten als voor het werken in bijvoorbeeld veestallen. Dat vergt duidelijk andere vaardigheden. Uw cliënte beschikt niet over de vaardigheden voor de werkzaamheden op Biovetereniary Research en die kunnen niet door scholing eenvoudig worden bijgeleerd. Bovendien zijn de functies voor 30 uur per week i.p.v. 10 uur per week. Cliënte concludeert dat deze twee functies niet passend zijn.
2)De derde functie is in Huizen bij zorginstelling Philadelphia voor 2,5 uur per week.
3)Cliënte heeft in Almere bij de Schouwburg ruimte om een functie voor 2 uur per dag, 5 dagen per week te creëren.
4)In Amsterdam bij het VU-ziekenhuis zijn doorlopend functies beschikbaar voor 4 uur per dag, 5 dagen per week.
Tot slot is er de optie om de arbeidsovereenkomst voor de 10 uur per week op ASG te beeindigen middels een vaststellingsovereenkomst. Cliënte staat daarvoor open.”
3.15
Bij e-mail van 12 september 2017 heeft de toenmalig gemachtigde van [verweerster] verzocht om een vaststellingsovereenkomst te mogen ontvangen. Deze heeft mr. Janssen op 21 september 2017 per e-mail toegezonden. Hierop is van de zijde van [verweerster] niet meer gereageerd.
4.De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
4.1
Victoria heeft de kantonrechter verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad:
a. de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de kortst mogelijke termijn die de wet
toestaat, op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, primair in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e BW, subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW;
b. voor recht te verklaren dat [verweerster] geen transitievergoeding toekomt;
c. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
4.2
[verweerster] heeft verweer gevoerd en afwijzing van het ontbindingsverzoek bepleit. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft zij verzocht om bij de ontbinding rekening te houden met de geldende opzegtermijn van vier maanden en om
toekenning van een transitievergoeding.
4.3
De kantonrechter heeft geoordeeld dat geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerster] en evenmin van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodat er geen redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding afgewezen.
5.De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
Het hof heeft aan het einde van de mondelinge behandeling partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over de vraag of zij in der minne tot een oplossing konden komen. Daartoe zou het voorstel van Victoria door de advocaat van [verweerster] , samen met een tolk, met [verweerster] besproken worden. Bij brief van 20 april 2018 heeft mr. Van Voorthuizen laten weten dat een minnelijke regeling niet tot stand is gekomen. Daarnaast heeft zij zich bij die brief, onder verwijzing naar bijgevoegde stukken, uitgelaten over het door [verweerster] gestelde aantal gewerkte uren. Victoria heeft bezwaar gemaakt tegen de inbreng van die stukken. Het hof zal op de stukken en de in de brief verwoorde stellingen van [verweerster] betreffende het aantal gewerkte uren geen acht slaan, omdat deze na sluiting van de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht. Met de sluiting van de mondelinge behandeling was de behandeling van de zaak in beginsel gesloten (HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774)
.Partijen hadden nog slechts de mogelijkheid om zich uit te laten over het al dan niet bereiken van een minnelijke regeling en niet over andere punten.
.Partijen hadden nog slechts de mogelijkheid om zich uit te laten over het al dan niet bereiken van een minnelijke regeling en niet over andere punten.
5.2
Volgens artikel 7:699 lid Pro 3, aanhef en onder e, BW, in verbinding met artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof overweegt als volgt.
5.3
[verweerster] heeft in dienst van (de voorganger van) Victoria geruime tijd als schoonmaakster gewerkt op twee locaties van de WUR, Waiboerhoeve Rundvee en Waiboerhoeve Pluimvee. De beide locaties liggen vlak bij elkaar aan de Runderweg in Lelystad. Contractueel werkte [verweerster] op beide locaties tien uur. Omdat de WUR de locatie Rundvee heeft gesloten, is voor [verweerster] voor dat deel van haar arbeidsovereenkomst gezocht naar werkzaamheden op een nieuwe locatie. [verweerster] is daarop voor tien uur overgeplaatst naar de locatie Bioscience, ook van de WUR. Het andere deel van haar werkzaamheden bij de locatie Waiboerhoeve Pluimvee is [verweerster] na die overplaatsing blijven verrichten en deze werkzaamheden verricht zij nog steeds. De problemen tussen partijen zijn begonnen na voornoemde overplaatsing. Victoria stelt dat [verweerster] op de locatie Bioscience niet voldeed: er worden op die locatie andere eisen aan de functie van schoonmaker gesteld dan op de locaties Waiboerhoeve Rund- en Pluimvee. De opdrachtgever van Victoria, WUR, heeft te kennen gegeven dat [verweerster] aan die eisen niet voldeed en dat zij een andere schoonma(a)k(st)er wenste voor de locatie Bioscience. Daarop heeft Victoria, die aan de wensen van haar opdrachtgever diende te voldoen, een nieuwe locatie voor [verweerster] gezocht en is zij per 3 april 2017 overgeplaatst naar de locatie ASG aan de Edelhertweg 15 in Lelystad. Zij diende daar van 7.00 uur tot 9.00 uur te werken, en vervolgens vanaf 9.30 uur tot 11.30 uur op de locatie Waiboerhoeve Pluimvee, aldus Victoria. Tussen partijen is discussie ontstaan over de (on)mogelijkheid voor [verweerster] om deze locatie te bereiken. Daar zijn zij niet uit gekomen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het indienen van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door Victoria.
5.4
Victoria stelt dat het verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] is gelegen in het feit dat zij zonder deugdelijke grond weigert haar werkzaamheden uit te voeren op de locatie ASG en dat zij ook op alle andere voorstellen die Victoria haar heeft gedaan niet heeft gereageerd, zodat door haar toedoen vanaf april 2017 geen invulling wordt gegeven aan het resterende deel van de arbeidsovereenkomst.
5.5
[verweerster] betwist dat zij op de locatie Bioscience niet naar behoren functioneerde, zoals Victoria stelt. Het hof overweegt dat het dossier geen stukken bevat, waaruit blijkt dat [verweerster] destijds op haar functioneren is aangesproken, anders dan een achteraf opgestelde verklaring. Dat neemt echter niet weg dat Victoria de bevoegdheid had om [verweerster] over te plaatsen, nu [verweerster] onvoldoende heeft betwist dat de opdrachtgever WUR daarom heeft verzocht. Vaststaat dat de vervolgens aan [verweerster] aangeboden locatie ASG valt binnen de geografische grenzen van de regio waarin zij op een object kan worden geplaatst. Verwezen wordt naar de toepasselijke bepalingen uit de arbeidsovereenkomst en cao (3.3 en 3.4). Dat betekent dat als uitgangspunt geldt dat [verweerster] de wijziging van het object “binnen redelijke grenzen” dient te accepteren. Victoria heeft gezocht naar mogelijkheden voor [verweerster] om, gelet op haar beperkingen, de nieuwe locatie te bereiken. Het hof is van oordeel dat van [verweerster] niet gevraagd kon worden om zich per fiets naar de locatie ASG te vervoeren, ook al zou het gaan om een driewieler met trapondersteuning. [verweerster] stelt onweersproken dat zij, anders dan als voetganger, nooit aan het verkeer heeft deelgenomen en van haar kan, gelet op haar leeftijd, niet gevraagd worden zich alsnog te bekwamen in het deelnemen aan het verkeer als fietser. Zij is dus aangewezen op het openbaar vervoer. Niet gebleken is echter dat [verweerster] zelf enige poging heeft ondernomen om te onderzoeken wat de mogelijkheden voor haar waren om met het openbaar vervoer op de locatie ASG te komen. Gebleken is dat zij al sinds 2015 gebruik maakt van de taxidienst/vervoersservice Opstap. Deze dienst wordt aangeboden via Welzijn Lelystad en stelt mensen in staat tegen een geringe vergoeding in en rond Lelystad opgehaald en gebracht te worden. [verweerster] had op zijn minst genomen dienen te onderzoeken of zij zich met deze dienst kon laten vervoeren en daarover (bijvoorbeeld met het oog op de werktijden) het gesprek aan te gaan met Victoria. Zij heeft echter niets gedaan en ook niet inhoudelijk gereageerd op alle andere voorstellen die Victoria na de beschikking van de kantonrechter heeft gedaan om uit de gerezen impasse te komen. Verwezen wordt naar de correspondentie als genoemd onder 3.10 tot en met 3.15. Naar het oordeel van het hof is daarom de omstandigheid dat geen invulling kan worden gegeven aan (het resterende deel van) de arbeidsovereenkomst te wijten aan de houding van [verweerster] en dient deze houding te worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:699 lid Pro 3, aanhef en onder e BW. Bovendien oordeelt het hof dat herplaatsing niet in de rede ligt. Daarvoor wordt allereerst verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen over de opstelling van [verweerster] . Daarnaast is door Victoria een onderzoek gedaan naar mogelijke werkplekken voor [verweerster] (3.14), maar dit onderzoek heeft geen passende functies voor haar opgeleverd, omdat Victoria slechts drie opdrachtgevers heeft in de provincie Flevoland en weinig objecten in de straal van 30 kilometer vanaf het woonadres van [verweerster] . Voor wat betreft het door [verweerster] genoemde object Biovetereniary Research geldt dat door Victoria is gesteld dat voor deze functie dezelfde vereisten gelden als voor de locatie Bioscience en dat de oprachtgever WUR [verweerster] voor deze functie niet geschikt heeft beoordeeld.
5.6
[verweerster] heeft nog bepleit om de arbeidsovereenkomst slechts gedeeltelijk te doen eindigen. Naar het oordeel van het hof is de arbeidsovereenkomst ondeelbaar, zodat dit verzoek wordt afgewezen.
5.7
Het voorgaande brengt mee mee dat de kantonrechter het verzoek van Victoria ten onrechte heeft afgewezen. Het hof zal op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW Pro het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op 1 augustus 2018. [verweerster] heeft het hof subsidiair verzocht om Victoria te veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking voor 12,5 uur. De wet voorziet echter niet in de mogelijkheid dat het hof gelijktijdig met het bepalen van een einddatum van de arbeidsovereenkomst de arbeidsovereenkomst partieel herstelt, zodat dat verzoek van [verweerster] eveneens wordt afgewezen.
5.8
[verweerster] heeft subsidiair om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding verzocht. Het hof zal het verzoek om de transitievergoeding toewijzen. De handelwijze van [verweerster] kan haar weliswaar verweten worden, maar het hof oordeelt dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 BW Pro. Daarbij is van belang dat Victoria voorafgaande aan de beschikking van de kantonrechter vooral is blijven aansturen op plaatsing van [verweerster] op de locatie ASG, ondanks de bekende vervoersproblemen en beperkingen, en dat zij pas na de beschikking van de kantonrechter zich de belangen van [verweerster] voldoende is gaan aantrekken en serieus andere opties is gaan onderzoeken. [verweerster] heeft de transitievergoeding berekend op € 16.793,84. Victoria betwist de hoogte van deze berekening omdat deze zou uitgaan van een onjuist salaris, maar die stelling faalt nu het bruto maandsalaris op de berekening overeenkomt met het daadwerkelijk genoten salaris (€ 1.107,52 per maand inclusief vakantietoeslag). Nu de hoogte van de transitievergoeding overigens niet is betwist, zal het hof deze uit de wet voortvloeiende aanspraak toewijzen als verzocht. Het hof wijst het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding af, omdat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van Victoria.
5.9
Uit het voorgaande volgt dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, die het hof in stand laat in verband met hetgeen hiervoor over de houding van Victoria onder 5.8 is overwogen. [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Victoria vast te stellen op € 716,- voor verschotten en € 2.148,- (2 punten x tarief II) voor salaris van haar gemachtigde. Nu partijen in het incidenteel hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van de procedure in dat beroep compenseren.
6.De beslissing
Het hof, beschikkende:
in het principaal hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad) van 3 augustus 2017, behoudens voor zover daarbij Victoria in de proceskosten is veroordeeld en bekrachtigt de beschikking in zoverre;
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 augustus 2018;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Victoria vastgestelld op € 716,- voor verschotten en € 2.148,- voor salaris van haar gemachtigde;
in het incidenteel hoger beroep:
veroordeelt Victoria om aan [verweerster] te betalen de wettelijke transitievergoeding ter hoogte van € 16.793,84 bruto;
compenseert de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft;
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen. D.H. de Witte en H.C. Haasnoot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2018.