Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummers 17/00302 tot en met 17/00306
uitspraakdatum: 25 september 2018
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] N.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 december 2016, nummers ARN 14/7471, 14/8263, 14/8264, 14/8265 en 14/8318, ECLI:NL:RBGEL:2016:7172, in het geding tussen belanghebbende en
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 5.037. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en is een boete van € 1.259 opgelegd.
1.2.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 41.758. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en is een boete van € 10.446 opgelegd.
1.3.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013 bij voor bezwaar vatbare beschikking een teruggaaf verleend van € 5.329.
1.4.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 bij voor bezwaar vatbare beschikking een teruggaaf verleend van € 5.027.
1.5.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 april 2014 tot en met 30 juni 2014 bij voor bezwaar vatbare beschikking een teruggaaf verleend van € 10.757.
1.6.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.1. bedoelde naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. Daarnaast heeft hij de boete verminderd tot nihil.
1.7.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de onder 1.2. bedoelde naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. Daarnaast heeft hij de boete verminderd tot € 10.439.
1.8.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de onder 1.3. bedoelde beschikking gehandhaafd.
1.9.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de onder 1.4. bedoelde beschikking gehandhaafd.
1.10.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de onder 1.5. bedoelde beschikking gehandhaafd.
1.11.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
1.12.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
1.13.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2018. De zaken zijn met toestemming van partijen tegelijkertijd behandeld met de zaken van de fiscale eenheid [A] N.V. en [B] N.V., die bij het Hof zijn geregistreerd onder de nummers 17/00297 tot en met 17/00301. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.Vaststaande feiten
2.1.
De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het ontwikkelen en begeleiden van vastgoedprojecten.
2.2.
De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [C] B.V. (48,4%, hierna: [C] ), [D] B.V. (38%, hierna: [D] ) en [E] N.V. (13,6%, hierna: [E] ). [F] (hierna: [F] ) houdt de aandelen in [C] , [G] (hierna: [G] ) houdt de aandelen in [D] en [H] (hierna: [H] ) houdt de aandelen in [E] .
2.3.
Belanghebbende bezit 100% van de aandelen in [I] B.V. (hierna: [I] ) en [J] B.V. (hierna: [J] ).
2.4.
In 2007 is het Openbaar Ministerie een onderzoek gestart naar mogelijke betrokkenheid bij valsheid in geschrift, witwassen en deelname aan een criminele organisatie van belanghebbende, alsmede van de rechtspersonen [C] en [D] en van de natuurlijke personen [F] , [G] en [H] .
2.5.
Belanghebbende, [G] , [D] en [C] hebben op 14 december 2010 een schikking getroffen met twee gedupeerden.
2.6.
Op 28 december 2010 hebben belanghebbende, [G] , [D] en [C] een schikking getroffen met het Openbaar Ministerie ter voorkoming van strafrechtelijke vervolging. Eén van de voorwaarden was de onder 2.5. bedoelde schikking.
2.7.
[F] en [H] hebben geen schikking getroffen en zijn strafrechtelijk vervolgd.
2.8.
De onder 2.4. genoemde personen zijn bijgestaan door verschillende advocaten. De advocaten hebben hun diensten gefactureerd aan belanghebbende. Belanghebbende heeft de omzetbelasting op de facturen in haar aangiften in aftrek gebracht.
2.9.
Belanghebbende heeft deel uitgemaakt van een fiscale eenheid voor de heffing van omzetbelasting met [B] N.V. Laatstgenoemde vennootschap is op 21 december 2011 geliquideerd. De fiscale eenheid heeft aangifte omzetbelasting gedaan over de tijdvakken tot 1 oktober 2012.
2.10.
De Inspecteur heeft in 2013 een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende naar de aangiften over de tijdvakken tussen 21 december 2011 en 31 december 2012. In het controlerapport van 20 november 2013 is onder meer het volgende opgenomen:
“Bij de start van mijn onderzoek heb ik een overzicht van [Hof: de accountant van belanghebbende] ontvangen dat is opgemaakt door één van de medewerkers van [Hof: de accountant van belanghebbende]. Dit overzicht heeft betrekking op de periode 2008 tot en met september 2012. Gedurende het boekenonderzoek is dit overzicht uitgebreid met de kosten van de maanden oktober tot en met december 2012 (bijlage 1).
Het overzicht bevat 19 kolommen met daarin de bedragen betreffende de verschillende juridische kosten.
Voor dit onderzoek relevante kolommen:
Kolom
Advocatenkantoor
Opmerkingen
1
[K] Algemeen
Civiel advocaat, o.a. schadevergoeding civiel en bijstand strafrechtadvocaten
11
[L] Algemeen
Strafrecht t.b.v. [A]
13
[L] HvT
Strafrecht t.b.v. [F]
18
[M]
Strafrechtadvocaat t.b.v. [A] , [G] , [F] en [H]
Tijdens mijn boekenonderzoek heb ik de verdeling van de kosten over de verschillende kolommen onderzocht. Voor de conclusies ten behoeve van mijn onderzoek neem ik deze verdeling als uitgangspunt.
(…)”
2.11.
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de volgende correcties aangebracht (de nummering van de kolommen correspondeert met het onder 2.10. opgenomen overzicht in het controlerapport):
Jaar
Kolom 1
Kolom 11
Kolom 13
Kolom 18
Totaal
2012
9.613
32.847
9.282
9.764
61.506
2.12.
De Inspecteur heeft bij belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 € 5.037 nageheven. Het verschil met de totale correctie (€ 61.506 - € 5.037 = € 56.469) is in aftrek gebracht in de aangiften van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoorde en is bij de fiscale eenheid nageheven.
2.13.
In de aangiften over de tijdvakken tussen 1 januari 2013 en 1 oktober 2013 heeft belanghebbende € 41.287,49 omzetbelasting in aftrek gebracht die is vermeld op facturen die zijn uitgereikt voor de onder 2.8. bedoelde rechtsbijstand. De Inspecteur heeft deze omzetbelasting nageheven. Daarnaast heeft de Inspecteur € 470,11 omzetbelasting nageheven die is vermeld op facturen die een onjuiste tenaamstelling zouden hebben.
2.14.
Belanghebbende heeft in de bezwaarschriften tegen de aan haar verleende teruggaven omzetbelasting voor de tijdvakken 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013, 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 en 1 april 2014 tot en met 30 juni 2014 verzocht om teruggaaf van omzetbelasting die wegens de onder 2.8. bedoelde rechtsbijstand aan belanghebbende is gefactureerd. In het bezwaarschrift voor het tijdvak 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013 heeft belanghebbende voorts verzocht om teruggaaf van € 31 op facturen met een onjuiste tenaamstelling. De Inspecteur heeft deze teruggaven bij uitspraken op bezwaar geweigerd.
2.15.
De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diensten van de advocaten en de economische activiteiten van belanghebbende en dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft van de omzetbelasting die is vermeld op de facturen die aan [I] zijn gericht dan wel die een onjuiste tenaamstelling hebben. Tot slot heeft de Rechtbank geoordeeld dat de boete terecht is opgelegd en passend en geboden is.
3.Geschil
3.1.
In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting op 1) de facturen die aan haar zijn uitgereikt voor de rechtsbijstand in verband met strafrechtelijke vervolging en 2) de facturen van [N] B.V. en [O] B.V. Voorts is de boete in geschil.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Het is aan belanghebbende, als degene die aanspraak maakt op de aftrek, om aannemelijk te maken dat en in hoeverre zij recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Het Hof zal hierna beoordelen in hoeverre belanghebbende in de op haar rustende bewijslast is geslaagd. Het Hof wijst er voorts op dat de Inspecteur zich er niet toe mag beperken de facturen zelf te onderzoeken. Hij moet rekening houden met alle overige informatie die door de belastingplichtige is verstrekt, voor zover die nodig is om na te gaan of is voldaan aan de materiële voorwaarden voor uitoefening van het recht op aftrek. Het recht op aftrek mag niet enkel worden geweigerd omdat een factuur niet voldoet aan de in artikel 226, punten 6 en 7, Btw-richtlijn, gestelde voorwaarden (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 15 september 2016, Barlis 06 – Investimentos Imobiliários e Turísticos SA, C-516/04, ECLI:EU:C:2016:690, punten 43 en 44).
4.2.
Het Hof zal eerst beoordelen of er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de diensten van de advocaten en de economische activiteit van belanghebbende zoals bedoeld in het arrest Wolfram Becker (arrest van het HvJ van 21 februari 2013, C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99, hierna: het arrest Becker)
.Het Hof is van oordeel dat een dergelijk verband in de onderhavige tijdvakken ontbreekt en motiveert dit als volgt.
.Het Hof is van oordeel dat een dergelijk verband in de onderhavige tijdvakken ontbreekt en motiveert dit als volgt.
4.3.
In het arrest Becker heeft het HvJ beslist dat de diensten van een advocaat, waarmee wordt beoogd strafsancties af te weren voor de zaakvoerders van een belastingplichtige onderneming die natuurlijke personen zijn, deze onderneming niet het recht geven de voorbelasting over de verrichte diensten af te trekken. Het Hof leidt hieruit af dat belanghebbende niet het recht heeft de voorbelasting af te trekken voor zover deze drukt op diensten van advocaten voor de strafrechtelijke verdediging van de andere verdachten, namelijk [G] , [F] en [H] . Deze diensten dienen voornamelijk de particuliere belangen van deze verdachten, die persoonlijk zijn vervolgd voor hun eigen gedragingen (zie punt 30 van het arrest Becker). Dat belanghebbende een eigen belang bij de verdediging van de andere verdachten heeft, zoals de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof heeft gesteld, doet hieraan niet af. Het HvJ legt de lat immers hoog: er moet een rechtstreeks en onmiddellijk verband zijn tussen de diensten van de advocaten en de economische activiteit van belanghebbende. Een afgeleid belang, namelijk het beschermen van de reputatie van belanghebbende met het oog op het voortbestaan van de onderneming, is niet voldoende. Ook is het enkel bestaan van een causaal verband tussen de economische activiteiten van belanghebbende en de strafrechtelijke vervolging van de andere verdachten onvoldoende om een rechtstreeks en onmiddellijk verband aan te nemen (zie punt 31 van het arrest Becker). Dit betekent dat de enkele omstandigheid dat de vervolging zonder de economische activiteiten van belanghebbende (de twee bouwprojecten in Amsterdam) niet had plaatsgevonden, geen rechtstreeks en onmiddellijk verband oplevert. Evenmin is, gelet op punt 32 van het arrest Becker, van belang dat belanghebbende de kosten heeft gedragen, ongeacht of zij daartoe verplicht was of zich daartoe verplicht heeft gevoeld. Hierom is evenmin van belang dat belanghebbende [H] er min of meer toe heeft gedwongen zijn verdediging voort te zetten, zoals de gemachtigde ter zitting heeft verklaard. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat reeds in december 2010 een einde is gekomen aan de tegen belanghebbende gerichte strafrechtelijke vervolging. Niet aannemelijk is geworden dat de bedragen die vermeld zijn in kolom 11 ( [L] Algemeen) hierop nog betrekking hebben. Dat in de onderhavige tijdvakken rechtsbijstand zou zijn verleend in verband met een ontnemingsprocedure tegen belanghebbende, is evenmin aannemelijk gemaakt. Dit standpunt is pas ter zitting van het Hof ingenomen en niet met objectieve gegevens onderbouwd of gekwantificeerd. Belanghebbende heeft geen recht op aftrek van de voorbelasting die is vermeld in de kolommen 11, 13 en 18.
4.4.
Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat in de onderhavige tijdvakken kosten zijn gemaakt voor haar eigen verdediging. Wel heeft belanghebbende gesteld dat de honoraria die zijn betaald aan het advocatenkantoor [K] (deels) betrekking hebben op civiele procedures, die zijn gevoerd om te voorkomen dat belanghebbende projecten en opdrachtgevers, en dus belaste omzet, zou verliezen. Het Hof acht deze stelling aannemelijk, gelet op hetgeen de gemachtigde van belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard over de nasleep van het strafrechtelijk traject. Nadat de schikkingen in december 2010 waren getroffen, zegden diverse marktpartijen reeds met belanghebbende gesloten overeenkomsten op, omdat zij niet langer met belanghebbende geassocieerd wilden worden. Belanghebbende heeft diverse civiele en bestuursrechtelijke procedures tegen deze (markt)partijen gevoerd, met het doel deze overeenkomsten te doen nakomen. De Inspecteur heeft deze verklaring niet, dan wel onvoldoende, gemotiveerd weersproken. De resultaten van eigen onderzoek van het Hof, die ter zitting met partijen zijn gedeeld, bevestigen de verklaring van de gemachtigde van belanghebbende. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende uitsluitend belaste handelingen heeft verricht. Het is aannemelijk dat deze procedures zijn gevoerd met het oog op het verrichten van belaste handelingen. Belanghebbende heeft recht op aftrek van de voorbelasting op het deel van de honoraria dat op dergelijke procedures ziet. Het gaat hier om de voorbelasting die is ingedeeld in kolom 1 ( [K] algemeen). Dat de kosten in deze kolom op iets anders betrekking zouden hebben dan de hiervoor genoemde civiele en bestuursrechtelijke procedures, heeft de Inspecteur wel gesteld maar niet onderbouwd.
4.5.
Uit de gedingstukken is niet af te leiden of belanghebbende dan wel de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoorde in het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 30 september 2012 de voorbelasting in aftrek heeft gebracht die is ingedeeld in kolom 1 ( [K] algemeen). In het vierde kwartaal van 2012 zijn kennelijk geen facturen ontvangen van advocatenkantoor [K] . Ter zitting van het Hof is gebleken dat belanghebbende en de Inspecteur voor het jaar 2012 een praktische afspraak hebben gemaakt, die inhoudt dat wordt berust in het indienen van aangiften omzetbelasting door zowel de fiscale eenheid waartoe belanghebbende behoorde als belanghebbende zelf. Het Hof leidt uit deze praktische afspraak af dat partijen ook berusten in de wijze waarop de uit het boekenonderzoek voortvloeiende correcties zijn verdeeld en nageheven bij de fiscale eenheid c.q. belanghebbende. Partijen hebben hierover ook niet geklaagd. De Rechtbank heeft, door partijen in hoger beroep niet bestreden, vastgesteld dat de over 2012 bij belanghebbende na te heffen omzetbelasting € 5.037 bedraagt en dat het aldus resterende bedrag van € 56.469 (€ 61.506 - € 5.037) is teruggevraagd op aangiften ten name van de fiscale eenheid, bij wie dit bedrag is nageheven. Het Hof zal, op zijn beurt, in navolging van de Rechtbank de correctie voor kolom 1 ( [K] algemeen) van € 9.613 in aanmerking nemen in de uitspraak over de fiscale eenheid, ook omdat de naheffingsaanslag die aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 is opgelegd onvoldoende ruimte biedt om de correctie terug te draaien.
4.6.
Voor het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 is een overzicht gemaakt van de facturen waarvoor de Inspecteur de aftrek heeft geweigerd. Op dit overzicht staan 10 facturen van advocatenkantoor [K] , met een totaalbedrag aan omzetbelasting van € 11.361,91. Een verdeling tussen kolom 1 ( [K] algemeen) en kolom 2 ( [K] strafrecht) is niet gemaakt. Tot de gedingstukken behoort een kopie van één van de facturen die advocatenkantoor [K] aan belanghebbende heeft uitgereikt. Deze factuur vermeldt bij “Inzake”: “ [----] /alg. advies”. Het Hof acht aannemelijk dat deze factuur thuishoort in kolom 1, en dat de voorbelasting aftrekbaar is. Nu uit het kolommenoverzicht voor de jaren 2008 tot en met 2012 blijkt dat de laatste factuur die in kolom 2 ( [K] strafrecht) is ingedeeld in maart 2010 aan belanghebbende is uitgereikt, acht het Hof voorts aannemelijk dat alle in het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 door advocatenkantoor [K] uitgereikte facturen in kolom 1 dienen te worden ingedeeld en zien op de diverse civiele en bestuursrechtelijke procedures die belanghebbende tegen diverse (markt)partijen heeft gevoerd om haar onderneming te kunnen voortzetten (zie 4.4.). Het Hof zal de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 daarom met € 11.362 verminderen.
4.7.
Het Hof leidt uit het beroepschrift in eerste aanleg af dat belanghebbende voor het tijdvak 1 april 2014 tot en met 30 juni 2014 uitsluitend aanspraak maakt op een aanvullende teruggaaf van voorbelasting voor facturen van advocatenkantoor [L] N.V. Dit kantoor is uitsluitend ingeschakeld voor de strafrechtelijke procedures. Belanghebbende heeft, gelet op hetgeen onder 4.3. is overwogen, geen recht op aftrek van de voorbelasting op deze facturen. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanvullende teruggaaf terecht geweigerd.
4.8.
Voor de tijdvakken 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013 en 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 heeft belanghebbende geen enkele verdeling gemaakt van de facturen van de diverse advocatenkantoren over de kolommen. Belanghebbende is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat en in hoeverre recht op aftrek bestaat. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de aanvullende teruggaven terecht geweigerd.
4.9.
Belanghebbende maakt voorts aanspraak op aftrek van de voorbelasting op de facturen die zijn uitgereikt door [N] B.V. en die zijn gericht aan “ [I] ” voor vier aansluitingen. De aansluitingen staan, volgens de specificatie bij de factuur waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort, op naam van [G] en [F] (2x), met een apart abonnement voor data. De Inspecteur heeft de aftrek geweigerd omdat de tenaamstelling van de factuur onjuist zou zijn. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur er voorts op gewezen dat [I] in de onderhavige tijdvakken zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur de aftrek terecht heeft geweigerd. Belanghebbende heeft niet weersproken dat [I] in de onderhavige tijdvakken zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de kosten voor haar eigen economische activiteiten zijn gemaakt, vooral nu de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat belanghebbende in de onderhavige tijdvakken geen omzet heeft gegenereerd. Het Hof acht aannemelijk dat de kosten aan [I] in rekening zijn gebracht en dat de omzetbelastingpositie van [I] beslissend is voor het antwoord op de vraag of de voorbelasting aftrekbaar is. In ieder geval kan de voorbelasting op deze facturen niet bij belanghebbende in aftrek komen. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt dat zij en [I] in de onderhavige tijdvakken een fiscale eenheid vormden. Zoals hiervoor opgemerkt, is niet gesteld of gebleken dat belanghebbende zelf in de onderhavige tijdvakken een economische activiteit heeft verricht en heeft [I] zelfstandig aangifte voor de omzetbelasting gedaan. Belanghebbende en [I] hebben zich dan ook niet als fiscale eenheid gedragen, laat staan dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat, zo het bestaan van een fiscale eenheid wel aannemelijk is gemaakt, recht op aftrek van de voorbelasting op deze facturen zou bestaan. In het laatste geval moet immers rekening worden gehouden met de omzetbelastingpositie van de fiscale eenheid als geheel, waarvan niets bekend is.
4.10.
Belanghebbende maakt tot slot aanspraak op aftrek van de voorbelasting die is vermeld op facturen die zijn uitgereikt door [O] B.V. De facturen zijn uitgereikt aan “ [I] ”. De Inspecteur heeft de aftrek geweigerd omdat de tenaamstelling van de facturen onjuist zou zijn. Belanghebbende heeft ter zitting toegelicht dat het mobiele abonnement waarop de facturen zien, is gebruikt door de secretaresse. Haar dienstverband was inmiddels opgezegd, maar wellicht ontving ze toch nog enige vergoeding voor haar diensten, aldus belanghebbende. Het Hof acht aannemelijk dat de geringe kosten die [O] B.V. in 2013 in rekening heeft gebracht, nakomende kosten zijn van het abonnement voor de telefoon die aan de secretaresse van [G] , [F] en [H] ter beschikking is gesteld. Hoewel de tenaamstelling van de facturen niet geheel correct is, acht het Hof het ontbreken van “ [A] N.V.” niet van dien aard dat onduidelijkheid kan bestaan over de identiteit van de geadresseerde. Gelet op de verklaring van belanghebbende en de tenaamstelling van de factuur, waar tegenover de Inspecteur slechts heeft gesteld dat de tenaamstelling onjuist is, zonder zelf enig onderzoek te hebben gedaan, geeft het Hof belanghebbende het voordeel van de twijfel. Dit betekent dat belanghebbende recht heeft op aftrek van € 24. Het Hof zal de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 verder verminderen.
4.11.
De conclusie luidt dat de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 dient te worden verminderd met € 11.386 (€ 11.362 uit 4.6. en € 24 uit 4.10.). De naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 is terecht en naar het juiste bedrag opgelegd, mede gelet op de praktische afspraak tussen partijen. De Inspecteur heeft de gevraagde teruggaven terecht geweigerd.
Belastingrente
4.12.
Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vermindering van de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 betreft.
Vergrijpboete
4.13.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd over de over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 nageheven omzetbelasting. In de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur deze vergrijpboete wegens een rekenfout met € 7 verminderd. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat zij ten onrechte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht op facturen die niet aan haar zijn gericht, die onjuist te naam zijn gesteld dan wel die betrekking hebben op diensten die ten behoeve van andere personen zijn verricht. De Inspecteur verwijst voor de laatste categorie naar het arrest Becker, waarin het HvJ voor recht verklaart dat de omzetbelasting die drukt op het afweren van strafsancties tegen andere personen dan de ondernemer, niet aftrekbaar is. Bovendien had de Inspecteur belanghebbende al eind 2012 laten weten dat de voorbelasting op de rechtsbijstand voor andere personen niet aftrekbaar is. Belanghebbende had moeten begrijpen dat zij de nageheven belasting niet in aftrek mocht brengen, aldus de Inspecteur. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van grove schuld maar wel van een pleitbaar standpunt. De gemachtigde van belanghebbende heeft het arrest Becker in april 2013 in een vakblad gelezen en hierover in mei of juni 2013 met belanghebbende gesproken. Na ontvangst van het controlerapport is besloten de voorbelasting op de facturen van de advocatenkantoren niet meer in de aangifte te verwerken, maar separaat terug te vragen.
4.14.
Het Hof is van oordeel dat de resterende correctie voor de aftrek van voorbelasting op de facturen van de advocatenkantoren niet tot de grondslag van de boete behoort. Het arrest Becker is van 21 februari 2013, en een belastingplichtige dient een redelijke termijn te worden gegund om kennis te nemen van nieuwe rechtspraak, de inhoud tot zich te nemen en tot het inzicht te komen welke mogelijke gevolgen deze rechtspraak heeft voor zijn eigen situatie. Voorts dient een eventuele wijziging van de handelwijze te worden doorgevoerd in de administratie. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet meer tijd heeft genomen dan redelijkerwijs nodig was om haar handelwijze aan te passen. Belanghebbende heeft na ontvangst van het controlerapport direct haar handelwijze aangepast en met ingang van het vierde kwartaal 2013 de voorbelasting teruggevraagd via een bezwaar tegen de voldoening op aangifte. Belanghebbende is het nog niet eens met de weigering van de aftrek voor de rechtsbijstand ten behoeve van [F] en [H] en voert gemotiveerd aan waarom zij van mening is dat er wel een voldoende verband bestaat met haar economische activiteiten. Dat dit standpunt onjuist is bevonden, betekent niet dat sprake is van grove schuld. Dat de Inspecteur eerder zijn eigen standpunt, dat in zoverre in overeenstemming is met het arrest Becker, aan belanghebbende heeft medegedeeld, maakt dit niet anders. De Inspecteur heeft niet het laatste woord bij de uitleg van de Btw-richtlijn. Het Hof acht de Inspecteur niet geslaagd in het leveren van het bewijs dat belanghebbende grove schuld valt te verwijten.
4.15.
Tot de grondslag waarover de boete is berekend, horen ook de overige correcties. Voor de volledigheid merkt het Hof op dat de correctie voor de facturen van [O] B.V. (zie 4.10.) ten onrechte is aangebracht en niet langer tot de grondslag van de boete behoort. De Inspecteur heeft volstaan met de opmerking dat belanghebbende de voorbelasting ten onrechte in aftrek heeft gebracht, gezien de onjuiste tenaamstelling. De Inspecteur heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van ernstige nalatigheid of laakbare slordigheid aan de zijde van belanghebbende. Het begrip grove schuld is immers een ernstig verwijt, dat alleen kan worden gemaakt in situaties waarin de slordigheid van dien aard is, dat zij grenst aan opzet. Gewone slordigheid is niet genoeg. Zo ontbreken de facturen waarvoor belanghebbende niet langer aanspraak op aftrek maakt, zodat het Hof niet kan beoordelen of voor deze facturen sprake is van een kleine verschrijving van de naam van belanghebbende (vergelijk 4.10.), van een duidelijk geval van onterechte toerekening aan belanghebbende of van iets anders. De enkele conclusie dat de facturen van [N] B.V. bij [I] lijken thuis te horen (zie 4.9.), onderbouwt het verwijt van grove schuld dat de Inspecteur belanghebbende voor deze facturen maakt, niet. Ook hier ontbreken feiten en omstandigheden waaruit de conclusie kan worden getrokken dat sprake is van ernstige nalatigheid of laakbare slordigheid.
4.16.
De Inspecteur heeft belanghebbende ten onrechte een vergrijpboete opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013. Het Hof zal de vergrijpboete vernietigen.
SlotsomOp grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.
5.Griffierecht en proceskosten
Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.503 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting) wegingsfactor 1,5 wegens samenhang € 501 (bedrag 2018)) en € 1.503 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting) wegingsfactor 1,5 € 501 (bedrag 2018)), ofwel in totaal op € 3.006.
6.Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,
– handhaaft de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012,
– handhaaft de beschikking belastingrente over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012,
– vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 met € 11.386 tot € 30.372,
– vermindert de belastingrente over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 dienovereenkomstig,
– vernietigt de boetebeschikking,
– handhaaft de teruggaafbeschikkingen over de tijdvakken 1 oktober 2013 tot en met 31 december 2013, 1 januari 2014 tot en met 31 maart 2014 en 1 april 2014 tot en met 30 juni 2014,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.006,
– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 656 (2 x € 328) in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 501 in verband met het hoger beroep bij het Hof.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. V.F.R. Woeltjes, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
De beslissing is op 25 september 2018 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
(S. Darwinkel) (A. van Dongen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 25 september 2018.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH DEN HAAG.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.