Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.178.448/01
(zaaknummer rechtbank C/05/279944 / HA ZA 15-157)
arrest van 23 oktober 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat mr. G.J. Boven,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat mr. A.C. van der Salm.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 juli 2015 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
1.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 september 2015, zoals deze is hersteld bij exploot van 6 oktober 2015,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.De motivering van de beslissing in hoger beroep
1.1.
In deze zaak gaat het om het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] als curator in het faillissement van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ) – gefailleerd op 6 november 1991 – aan hem persoonlijk te verwijten fouten heeft gemaakt bij de btw-afwikkeling. Een van de crediteuren in het faillissement is de voormalig bestuurder van [naam bedrijf] , [appellant] . Kort voor het faillissement is [appellant] ontslagen in verband waarmee hij een aanspraak heeft op een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag, welke vordering in het faillissement is opgenomen op de lijst van erkende crediteuren voor NLG 50.000,00 als preferente vordering en voor NLG 50.000,00 als concurrente vordering. Het faillissement is bij vonnis van 31 juli 1996 opgeheven bij gebrek aan baten. [appellant] heeft toen geen betaling uit het faillissement ontvangen. Naar aanleiding van het verzoek van [appellant] is de vereffening op de voet van artikel 2:23c BW heropend bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 2 april 2003. De vereffenaar heeft van de rechtbank opdracht gekregen uitsluitend de nagekomen bate te innen. Het verzoek van [appellant] om ook te onderzoeken of er fouten zijn gemaakt door de curator is afgewezen. De vereffenaar heeft van de fiscus een betaling ontvangen van € 41.602,00 (NLG 91.678,74). Omdat de schulden de baten overtroffen, is het faillissement heropend. Blijkens de in het (heropende) faillissement op 7 mei 2012 gedeponeerde uitdelingslijst heeft [appellant] op het preferente deel van zijn vordering € 6.000,84 ontvangen.
1.1.
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] om – samengevat – te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] in 1996 onrechtmatig heeft gehandeld door meerdere fouten te maken bij de afdracht van de omzetbelasting en [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de vordering van [appellant] is verjaard en niet tijdig is gestuit. [appellant] is door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid als curator omdat het faillissement is afgewikkeld en er dus geen sprake kan zijn van een aansprakelijke boedel of van een hoedanigheid van [geïntimeerde] als curator.
1.1.
Tegen het vonnis van de rechtbank is [appellant] opgekomen met vier grieven. Tevens heeft [appellant] zijn eis vermeerderd met een vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] in de door [appellant] geleden schade.
1.1.
Voorop staat dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] voor zover hij zijn vordering heeft gericht tegen [geïntimeerde] in diens hoedanigheid van curator. Immers is het faillissement van [naam bedrijf] afgewikkeld en kan er geen sprake zijn van een aansprakelijke boedel of van [geïntimeerde] handelend in zijn hoedanigheid van curator. Voor zover [appellant] in hoger beroep betoogt dat hij [geïntimeerde] heeft gedagvaard als voormalig curator en in privé en dus niet in zijn hoedanigheid van curator, heeft deze grief geen zelfstandige betekenis.
Grief 2faalt dan ook.
Grief 2faalt dan ook.
1.1.
De
eersteen de
derde griefzien op het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] is verjaard en dat van tijdige stuiting geen sprake is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
eersteen de
derde griefzien op het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] is verjaard en dat van tijdige stuiting geen sprake is. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
1.1.
Ingevolge artikel 3:310 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot schadevergoeding vijf jaren nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Deze korte verjaringstermijn van vijf jaar begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad zal daarvan sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor de aanvang van deze termijn is niet relevant dat de (exacte) omvang van de schade nog niet is vastgesteld.
1.1.
Hoewel [appellant] reeds in 1997 vragen heeft gesteld aan [geïntimeerde] omtrent de in zijn ogen te hoge btw-afdracht en ook heeft geïnformeerd over eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde] , onder meer tijdens het gesprek van 5 november 1997 bij de faillissementskamer, blijkt uit de brief van 2 oktober 2000 (productie 15 van [appellant] ) van R. van den Bos, destijds kantoorgenoot van [geïntimeerde] , aan [appellant] , dat er een fout is gemaakt bij de btw-aangifte omdat op basis van bij de bank binnengekomen gelden (kas stelsel) en niet – zoals zou moeten – op basis van de verzonden facturen (factuur stelsel) btw-aangifte is gedaan. Eerst op dat moment moet het voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat er mogelijk nog baten gerealiseerd konden worden en kon naar het oordeel van het hof van [appellant] worden gevergd dat hij zijn vordering instelde of - door middel van stuiting - veiligstelde, en nam de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro een aanvang. Het enkele feit dat [appellant] al sinds 1997 vragen heeft gesteld omtrent de btw-aangifte en het vermoeden had van het bestaan van schade is onvoldoende om daadwerkelijke bekendheid met de schade aan te nemen. Door de brief van 2 oktober 2000 is de fout aan het licht gekomen, werd [appellant] bekend met de mogelijkheid van schade en was hij in staat een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Nu [appellant] op 28 april 2014 de inleidende dagvaarding tegen [geïntimeerde] heeft uitgebracht rijst de vraag of de verjaring (tijdig) is gestuit.
1.1.
Artikel 3:317 BW Pro bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat het erom of in het licht van de strekking van artikel 3:317 lid 1 BW Pro aan de schuldenaar voldoende duidelijk te kennen is gegeven dat de schuldeiser daadwerkelijk nakoming verlangt zodat de schuldenaar rekening ermee kan houden dat hij, ook na het verstrijken van de reguliere verjaringstermijn, de beschikking moet houden over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen de vordering van de schuldeiser – zo nodig - alsnog naar behoren kan verweren. Bij de uitleg van schriftelijke mededelingen geldt dat niet alleen de letterlijke tekst doorslaggevend is, maar dat ook acht moet worden geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de mededeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat in elk geval niet voor misverstand vatbaar mag zijn dat de schuldeiser in zijn schriftelijke mededeling zich het recht op nakoming voorbehoudt. Bij de uitleg komt het erop aan of de schuldenaar daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan kan niet de eis worden gesteld
dat deze nauwkeurig de vordering omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische
grondslag daarvoor.
1.1.
Gelet op de omstandigheden van dit geval is het hof van oordeel dat de verjaring (sinds 2 oktober 2000) steeds tijdig is gestuit door de volgende stuitingshandelingen. Bij brief van 24 december 2010 (productie 39 [appellant] ) aan [geïntimeerde] deelt [appellant] mee de verjaring van zijn vorderingen op [geïntimeerde] te stuiten onder meer in verband met de onjuiste btw-afwikkeling. [appellant] heeft voor het eerst op 16 juli 2002 en daarna op 28 januari 2003 de rechtbank om een heropening van de vereffening verzocht. In zijn verzoekschrift vermeldt [appellant] dat er redenen zijn om aan te nemen dat, althans nader te laten onderzoeken of [geïntimeerde] het faillissement op verschillende onderdelen niet conform de wet dan wel de door hem te betrachten zorgvuldigheid heeft afgewikkeld, zodat ook in verband daarmee een na te komen bate te realiseren zou zijn. Naast een “kenbare onjuiste aangifte omzetbelasting” gaat het in dat verzoek om een aantal andere aspecten - het zijn er vijf waarvoor een persoonlijke aansprakelijkheid zou gelden. Vervolgens is bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 2 april 2003 de vereffening heropend. Het verzoek voor een nader onderzoek naar de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is door de rechtbank afgewezen. Nadat de vereffenaar betaling van de fiscus heeft ontvangen (groot € 41.602,00), is het faillissement heropend. Vervolgens heeft de toenmalige advocaat van [appellant] , mr. Frieling, bij (stuitings)brief van 6 augustus 2004 aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
De onderhavige brief strekt ertoe de verjaring te stuiten van de vordering die cliënt
rechtstreeks jegens u, c.q. mr. [geïntimeerde] persoonlijk en de maatschap van zijn voormalige
kantoor, meent te hebben in verband met de bemoeienis van mr. [geïntimeerde] en zijn toenmalige
kantoor met datzelfde faillissement. Deze verjaring is reeds bij eerdere gelegenheid door
cliënt respectievelijk de door hem ingeschakelde advocaten gestuit, en door middel van de
onderhavige brief gebeurt dit nogmaals.
De feiten waarop de vordering van cliënt betrekking heeft betreffen de gehele bemoeienis
van mr. [geïntimeerde] en zijn kantoor met de afwikkeling van het faillissement van
[naam bedrijf] met inbegrip van de periode waarin het faillissement nog
niet onherroepelijk was. Client meent door deze afwikkeling als schuldeiser te zijn
benadeeld. Client heeft omtrent de gang van zaken bij de afwikkeling van het faillissement
meermalen zijn beklag bij mr. [geïntimeerde] gedaan, en zijn bezwaren moeten bij u dan ook
genoegzaam bekend zijn. Het gaat er onder meer om dat het faillissement destijds in hoger
beroep ten onrechte niet is vernietigd. Naar de mening van cliënt had dit wel dienen te
geschieden, en wel op basis van door mr. [geïntimeerde] als curator te verschaffen - correcte -
informatie. Naar de mening van cliënt is mr. [geïntimeerde] bij zijn verslaglegging aan de
rechtbank en gerechtshof (in de faillissementsprocedure) te lichtvaardig afgegaan op de
door het toenmalige management van [naam bedrijf] aan hem verschafte informatie. Verder heeft
cliënt destijds aangaande zijn ontslag een regeling getroffen op basis van achteraf onjuist
gebleken informatie, waarvoor hij mr. [geïntimeerde] evenzeer verantwoordelijk houdt. Voorts
meent cliënt dat de voortzetting van het bedrijf gedurende het faillissement voor hem als
schuldeiser benadelend is geweest. Ook meent cliënt dat de boedel onvoldoende haar
rechten geldend heeft gemaakt jegens CTB en bij CTB betrokkenen terzake van de doorstart
kort voorafgaande aan het faillissement alsmede terzake van de rekeningcourantverhouding
tussen [naam bedrijf] en CTB. Een aantal feiten waaromtrent cliënt bezwaren heeft heb ik genoemd in mijn brief van 13 mei 2003 aan mr. Van der Schee, toen vereffenaar van [naam bedrijf] , waarvan u kopie heeft ontvangen. Vorengenoemde opsomming is echter niet uitputtend; nogmaals, het gaat om de gehele bemoeienis van mr. [geïntimeerde] als curator in het faillissement van [naam bedrijf] , ten gevolge waarvan cliënt schade heeft geleden.”
In de in het voorgaande citaat aangehaalde brief van mr. Frieling aan mr. Van der Schee van 13 mei 2003 is onder het kopje “btw” opgenomen dat het wenselijk zou zijn dat een accountant wordt ingeschakeld om het terug te vorderen bedrag te berekenen, en dat dit bedrag hoger is dan het door mr. Van den Bos in zijn brief van februari 2002 vermelde bedrag van (ongeveer) NLG 95.000,00. Daarnaast is in die brief onder meer het volgende vermeld:
“Voorts acht cliënt het wenselijk dat een accountant wordt ingeschakeld om op basis van de
financiële administratie van [naam bedrijf] /de boedel het van de fiscus terug te vorderen BTW-bedrag te bepalen. In verband daarmee zou ook in algemene zin meer inzicht kunnen
worden verkregen in de financiële aspecten van de bedrijfsexploitatie in faillissement.
Uit dit overzicht volgt dat naar de mening van cliënt [naam bedrijf] , althans haar gezamenlijke
schuldeisers, mogelijk nog vorderingen heeft op:
1. (...)
2. de voormalige curator (voorzover aan CTB c.s. ten onrechte kwijting zou zijn
verleend of voorzover bepaalde vorderingen jegens CTB c.s. zouden zijn verjaard);
en
3. de fiscus”.
Uit voornoemde brieven blijkt dat [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk houdt ter zake de afwikkeling van het faillissement van [naam bedrijf] , ook ten aanzien van de btw-aangifte.
In een brief van mr. Frieling van 30 juli 2009 is nogmaals nadrukkelijk de verjaring gestuit:
“In vervolg op mijn brief aan u van 6 augustus 2004, kopie waarvan ik gemakshalve bijvoeg,
stuit ik hierbij namens de heer [appellant] andermaal elke verjaring ter zake van
aanspraken van hem jegens u, uit hoofde van het in bedoelde brief beschrevene.”
Tijdens het faillissement heeft [appellant] betoogd dat de belastingdienst
een hoger bedrag dan de vermelde € 41.602,00 zou moeten terugbetalen. In een beslissing
van de rechter-commissaris van 7 december 2010 is een verzoek van [appellant] tot
aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] afgewezen. Bij brief van 1 november 2011 (productie 40 [appellant] ) is de verjaring gestuit. De stuitingsbrief van 25 juli 2014 (zie memorie van grieven pagina 3) kan verder buiten beschouwing blijven, nu [appellant] op 28 april 2014 de inleidende dagvaarding heeft uitgebracht. Uit al deze schriftelijke mededelingen van de zijde van [appellant] (al dan niet vastgelegd in een processtuk) moet voor [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest dat [appellant] hem aansprakelijk houdt voor de door hem geleden schade uit hoofde van de door [geïntimeerde] gemaakte fout ter zake de btw-afwikkeling in het faillissement van [naam bedrijf] . Het is daarbij niet vereist dat iedere stuitingsbrief nauwkeurig de vordering omschrijft. Gelet op de omstandigheden van dit geval, partijen zijn al sinds 1997 met elkaar in gesprek over de btw-afdracht, volstaat voor stuiting de mededeling dat [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk houdt voor fouten gemaakt door [geïntimeerde] in de afwikkeling van het faillissement van [naam bedrijf] . Dit betekent dat
grieven 1 en 3in zoverre doel treffen en het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven.
grieven 1 en 3in zoverre doel treffen en het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven.
1.1.
Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd omtrent de adressering van voornoemde stuitingsbrieven, namelijk dat deze niet naar hem in privé maar naar zijn kantooradres zijn gestuurd, kan hem niet baten nu niet betwist is dat deze brieven hem hebben bereikt.
1.1.
Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist een fout te hebben gemaakt bij de btw-afwikkeling van [naam bedrijf] , hetgeen overigens ook blijkt uit de terugbetaling door de fiscus en de heropening van het faillissement, komt het hof toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, welke schade [appellant] heeft geleden door de fout van [geïntimeerde] . Hierbij dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de fout van [geïntimeerde] – zijnde de onjuiste btw-aangifte – wordt weggedacht en de feitelijke situatie waarin deze fout wel is gemaakt. Volgens [appellant] bestaat zijn schade uit (zie akte vermeerdering van eis bij memorie van grieven):
a. a) de preferente vordering uit het eerste faillissement NLG 50.000,00 / € 22.689,01;
b) de wettelijke rente daarover met ingang van 30 juli 1996 tot 30 september 2015
€ 33.376,81;
c) minus de ontvangen uitkering uit het tweede faillissement € 6.000,84;
d) advocaatkosten Höcker Advocaten € 30.070,32;
e) wettelijke rente over de advocaatkosten van Höcker vanaf datum betaling tot 30 september 2015 € 10.468,50;
f) advocaatkosten in verband met het vooronderzoek in de periode juli 1996 tot eind 2002 € 8.482,60;
g) wettelijke rente over voornoemde advocaatkosten vanaf datum betaling tot 30 september 2015 € 6.611,90;
h) vergoeding voor tijd en kosten [appellant] heeft gemaakt sinds de behandeling datum faillissement in 1996 € 30.070,32.
1.1.
Met betrekking tot de hiervoor onder a, b en c vermelde vorderingen en aftrekpost geldt het volgende. Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] uiteengezet dat ook wanneer de nagekomen bate van de fiscus al ten tijde van het eerste faillissement in 1996 zou zijn ontvangen, [appellant] nooit zijn volledige preferente vordering had gekregen. Het uitkeringspercentage bedroeg 63,61% waarmee uitgaande van de geldende belastingdruk, [appellant] een bedrag zou hebben ontvangen van € 5.772,80 (zie ook memorie van antwoord punt 27). Wanneer dat bedrag groot € 5.772,80 op 30 juli 1996 (datum opheffing) zou zijn ontvangen, zou het per juli 2003 (enige tijd na heropening van de vereffening) met wettelijke rente aangegroeid zijn tot € 8.855,42. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] het aan zichzelf te danken dat hij voornoemd bedrag niet heeft ontvangen, maar slechts
€ 6.000,84 omdat [appellant] de boedel jarenlang op kosten heeft gejaagd.
1.1.
[appellant] heeft de berekening van het bedrag dat hij zou hebben ontvangen indien de fout niet zou zijn gemaakt, € 5.772,80 op 30 juli 1996 (datum opheffing) en per juli 2003 met wettelijke rente aangegroeid tot € 8.855,42 niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Het hof zal voornoemd bedrag tot uitgangspunt nemen. Dat betekent dat de schade van [appellant] ten aanzien van zijn preferente vordering € 8.855,42 - € 6.000,84 =
€ 2.854,58 bedraagt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf juli 2003.
1.1.
[geïntimeerde] kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat voornoemd bedrag niet verschuldigd zou zijn omdat [appellant] de boedel jarenlang op kosten heeft gejaagd. Het is mede dankzij de inspanningen van [appellant] dat de fiscus alsnog het teveel betaalde bedrag heeft terugbetaald. En in de hypothetische situatie zonder fout ten aanzien van de onjuiste btw-aangifte van de zijde van [geïntimeerde] waren deze inspanningen van [appellant] niet nodig geweest. Dat de boedel op kosten is gejaagd, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [geïntimeerde] dient te komen.
1.1.
Ten aanzien van d, e, f en g, de advocaatkosten, geldt het volgende. [geïntimeerde] betwist deze kosten. Er zijn geen facturen of betalingsbewijzen in het geding gebracht. [geïntimeerde] wijst er voorts op dat niet is aangetoond dat deze kosten in relatie staan tot de gestelde fout ten aanzien van de btw-afwikkeling. Het hof acht aannemelijk dat [appellant] kosten heeft gemaakt in verband met juridische bijstand door de door [geïntimeerde] gemaakte fout. Het debat over deze schade is tussen partijen niet in volle omvang gevoerd omdat [appellant] aanvankelijk om verwijzing naar de schadestaat heeft gevraagd, maar zijn eis bij memorie van grieven heeft gewijzigd in een veroordeling tot schadevergoeding. [appellant] zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld om bij akte deze schade nader te onderbouwen, waarna [geïntimeerde] bij antwoordakte zal kunnen reageren. Het hof geeft partijen daarbij in overweging onderscheid te maken tussen de advocaatkosten die zijn gemaakt in het kader van het achterhalen van de fout ter zake de btw-aangifte en de kosten die zijn gemaakt in het kader van onderhavige procedure. Voor die laatste kosten geldt immers dat deze niet voor aparte vergoeding in aanmerking komen omdat artikel 241 Rv Pro daarvoor reeds een vergoeding insluit.
1.1.
Vordering h, vergoeding voor tijd en kosten van [appellant] , die hij begroot op hetzelfde bedrag als de facturen van Höcker Advocaten, zal worden afgewezen. Gesteld noch is gebleken welke kosten dit dan zijn en waarom deze door [geïntimeerde] zouden moeten worden vergoed.
1.1.
Grief 4heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen bespreking.
1.1.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
4.1
verwijst de zaak naar de roldatum 20 november 2018 voor akte zoals hiervoor onder
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.weergegeven (daarna antwoordakte);
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.weergegeven (daarna antwoordakte);
4.2
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2018.