ECLI:NL:GHARL:2019:10682

• Datum uitspraak: 27 november 2019
• Publicatiedatum: 12 december 2019
• Zaaknummer: 200.261.057
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C. Hoogland; L.R. van Harinxma thoe Slooten; H.M.J. van den Hurk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 12 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep ontslag op staande voet beveiliger wegens slapen tijdens dienst

In deze civiele zaak staat het hoger beroep centraal tegen een beschikking van de kantonrechter waarin het ontslag op staande voet van een beveiliger door Code Beveiliging werd vernietigd. De werkgever stelde dat de beveiliger tijdens zijn nachtdienst op een beveiligde locatie had geslapen, wat een dringende reden voor ontslag zou vormen. De werknemer betwistte het ontslag en de feiten.

Het hof overwoog dat het object niet alleen door de werknemer werd beveiligd, aangezien een collega ook aanwezig was, waardoor de cao-bepaling die het onbeheerd achterlaten van een object als dringende reden noemt, niet van toepassing was. Daarnaast was het bewijs voor herhaald slapen onvoldoende, mede omdat een foto onduidelijk was en de werknemer de aantijgingen betwistte. Gelet op de persoonlijke omstandigheden, zoals de leeftijd van de werknemer, was ontslag op staande voet een te zwaar middel.

Het hof vernietigde de wettelijke verhoging opgelegd aan de werkgever wegens onvoldoende re-integratie-inspanningen, matigde deze tot 25%, en veroordeelde de werknemer tot terugbetaling van teveel betaalde bedragen. De arbeidsovereenkomst eindigde uiteindelijk op de pensioendatum. Tevens werd de werkgever veroordeeld tot een correcte eindafrekening met betaling van openstaande vakantiedagen. De overige grieven van de werkgever werden afgewezen.

Uitkomst: Het ontslag op staande voet is vernietigd en de werkgever is veroordeeld tot loonbetaling tot pensioendatum met matiging van de wettelijke verhoging.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.261.057

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, 7524824)

beschikking van 27 november 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Code Beveiliging B.V. ,

gevestigd te Krimpen aan den IJssel,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
Code Beveiliging ,

advocaat: mr. D. Pieterse (voorheen mr. R.M. Dessaur),

tegen

[verweerder] ,

wonende te [A] ,

verweerder in het principaal hoger beroep,

verzoeker in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna:
[verweerder] ,

advocaat: mr. L. Driegen.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
22 maart 2019 die de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, heeft gegeven.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift in hoger beroep met de stukken in eerste aanleg en producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 17 juni 2019;
- het verweerschrift van [verweerder] ;

- de brief van 9 oktober 2019 van mr. D. Pieterse met producties 8 tot en met 10

- de mondelinge behandeling op 16 oktober 2019, waarbij door mr. Pieterse en mr. Driegen pleitaantekeningen zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof de uitspraakdatum bepaald op 27 november 2019 of zoveel eerder als mogelijk blijkt te zijn.

2.3

Code Beveiliging verzoekt in het hoger beroep – samengevat – om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat het verzoek van [verweerder] bij de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet, ten onrechte is toegewezen en vervolgens voorwaardelijk, voor zover de arbeidsovereenkomst tussen Code Beveiliging en [verweerder] niet al is beëindigd, te bepalen dat deze per de eerst mogelijke datum vanwege een dringende reden zal worden beëindigd;

- en voor zover het hof daartoe niet besluit het voorwaardelijk tegenverzoek van Code Beveiliging in eerste aanleg toe te wijzen met ontbinding van de arbeidsovereenkomst per de eerst mogelijke datum;

- de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de veroordeling tot betaling van loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente en opnieuw beschikkende: te verklaren voor recht dat [verweerder] jegens Code Beveiliging over de periode vanaf 16 december 2018 tot een door het hof te bepalen datum geen aanspraak kan maken op betaling van loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente omdat [verweerder] de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die, zo begrijpt het hof, niet voor rekening van de werkgever behoort te komen, althans het aan [verweerder] toekomende loon c.a. te matigen ex artikel 7:680a BW dan wel te ontzeggen ex artikel 6:248 lid 2 BW, dan wel deze betalingen te matigen;

- [verweerder] te veroordelen om alles wat Code Beveiliging uit hoofde van de bestreden beschikking heeft betaald aan haar terug te betalen met wettelijke rente;

- te verklaren voor recht dat de door Code Beveiliging aan [verweerder] gedane loonbetalingen voor het jaar 2017 en 2018 niet door Code Beveiliging aan [verweerder] verschuldigd zijn omdat [verweerder] geen beveiligers werk (arbeid) heeft verricht, maar voortdurend en structureel heeft geslapen tijdens zijn dienst en [verweerder] te veroordelen tot betaling aan Code Beveiliging van € 22.799,00 (2017) en € 20.158,00 (jaar 2018), binnen tien dagen na betekening van deze beschikking en te vermeerderen met wettelijke rente;

- [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide procedures.

2.4

[verweerder] verzoekt het hof uitvoerbaar bij voorraad de bestreden beschikking te bekrachtigen en, naar het hof begrijpt bij wijze van incidenteel hoger beroep, de veroordeling van Code Beveiliging tot – samengevat – het zorgdragen voor een correcte eindafrekening van het dienstverband onder afgifte van een bijbehorende deugdelijke specificatie, inclusief betaling van € 1.049,40 bruto ter zake van bij het einde van het dienstverband openstaande vakantie-uren, verhoogd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede veroordeling van Code Beveiliging in de proceskosten met wettelijke rente.

3. 3. De feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de door de kantonrechter vastgestelde feiten 2.1., 2.3. tot en met 2.6. en 2.8. tot en met 2.12. Voorts vult het hof deze feiten als volgt aan.

3.1

[verweerder] , geboren [in] 1953, is [in] 2012 voor onbepaalde tijd in dienst van Code Beveiliging, en was laatstelijk als beveiliger A in de nachtdiensten bij de instelling Abrona werkzaam. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Particuliere Beveiliging van toepassing.

3.2

Op 16 december 2018 is [B] bij [verweerder] langsgegaan met een nieuwe gecorrigeerde vaststellingsovereenkomst. [verweerder] heeft toen aangegeven de vaststellingsovereenkomst niet te willen tekenen. Op dat moment is ontslag op staande voet aan de orde gekomen.

3.3

[verweerder] heeft de bestreden beschikking op 5 april 2019 aan Code Beveiliging laten betekenen en daarbij bevel gedaan om in totaal € 8.940,52 + p.m. aan hem te betalen. Na weigering door Code Beveiliging heeft [verweerder] op 16 april 2019 ten laste van Code Beveiliging executoriaal derdenbeslag gelegd onder de ING Bank en Stichting Abrona.

3.4

In kort geding heeft Code Beveiliging vervolgens in conventie in essentie gevorderd de opheffing van de beslagen, althans de executie daarvan te staken, althans aan de executie de voorwaarde van zekerheidsstelling door [verweerder] te verbinden en een voorschot op schadevergoeding. In reconventie heeft [verweerder] toen in essentie gevorderd de verstrekking van salarisspecificaties en een gebod voor Code Beveiliging om Abrona te factureren op straffe van een dwangsom. De voorzieningenrechter van de handelskamer in de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft in een vonnis in kort geding van 10 juli 2019 – samengevat – de vorderingen in conventie van Code Beveiliging afgewezen en de vorderingen in reconventie van [verweerder] toegewezen.

3.5

Op 21 augustus 2019 heeft [verweerder] de pensioengerechtigde leeftijd bereikt en hierdoor is ingevolge de toepasselijke cao zijn arbeidsovereenkomst met Code Beveiliging (in ieder geval) geëindigd.

4. Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan

4.1

[verweerder] heeft primair – samengevat en voor zover van belang in hoger beroep – aan de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het ontslag op staande voet te vernietigen en Code Beveiliging te veroordelen tot doorbetaling van het loon, wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede, onder verbeurte van een dwangsom, tewerkstelling. Tevens heeft [verweerder] verzocht om Code Beveiliging te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

4.2

Code Beveiliging heeft verweer gevoerd tegen het verzoek en als voorwaardelijk tegenverzoek, voor zover geen sprake is van een dringende reden, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van primair (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten, tegen een zo spoedig mogelijke datum zonder toekenning van een transitievergoeding, dan wel subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking op het verzoek van [verweerder] – samengevat en voor zover relevant in hoger beroep – het op 16 december 2018 aan [verweerder] door Code Beveiliging verleende ontslag op staande voet vernietigd, Code Beveiliging veroordeeld om [verweerder] zodra de bedrijfsarts hem daartoe in staat acht tot de werkplek toe te laten en hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, Code Beveiliging veroordeeld tot (door)betaling aan [verweerder] van het salaris van € 1.720,79 bruto per 4 weken met ingang van 16 december 2018 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en Code Beveiliging in de proceskosten veroordeeld. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het voorwaardelijk tegenverzoek is afgewezen met compensatie van de proceskosten.

5. De beoordeling in hoger beroep

5.1

Code Beveiliging heeft in principaal hoger beroep veertien beroepsgronden (door haar aangeduid als grieven, welke terminologie het hof zal volgen) aangevoerd die in essentie betrekking hebben op de omvang van het salaris (grieven 1 en 9 (deels)), het moment en de gerechtvaardigdheid van het ontslag op staande voet (grieven 2 tot en met 8, 9 (deels)), de wettelijke verhoging (grief 10), de wettelijke rente (grief 11), de proceskostenveroordeling (grief 12), de uitvoerbaar bij voorraadverklaring (grief 13) en het opzegverbod bij ziekte (grief 14).

[verweerder] heeft in incidenteel hoger beroep zijn eis vermeerderd met een verzoek om een correcte eindafrekening met specificatie en betaling. Code Beveiliging heeft op de mondelinge behandeling verweer kunnen voeren tegen dit verzoek, dat wordt aangemerkt als haar verweer in incidenteel hoger beroep.

5.2

De grieven 2 tot en met 8 en 9 (deels) lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In essentie komen die grieven erop neer dat volgens Code Beveiliging sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet op 14 december 2018.

De vraag die het hof in dat verband moet beantwoorden is de vraag of het ontslag op staande voet voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW. Het hof oordeelt dat dit niet het geval is en legt dit hierna uit, waarbij het hof verwijst naar het zijns inziens juiste toetsingskader zoals de kantonrechter dat in de bestreden beschikking in rov. 4.3. heeft benoemd en waartegen niet is gegriefd. Voor de leesbaarheid van deze beschikking wordt dit toetsingskader hier herhaald in 5.3.

5.3

Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende redenen sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen in dit geval bij de werkgever.

5.4

Voorts geldt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk er om gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.

5.5

In het kader van grief 3 stelt Code Beveiliging dat zij [verweerder] op 14 december 2018 op staande voet heeft ontslagen onder haar uitdrukkelijke mededeling dat [verweerder] ontslagen is omdat hij slapend op het te beveiligen object is aangetroffen (dit niet de eerste keer was) en dat als onaanvaardbaar wordt beschouwd mede gelet op de aard van de functie en het object alwaar hij werkzaam was. [C] , die hier foto’s van heeft gemaakt, was een collega die door [verweerder] moest worden ingewerkt op deze locatie met kwetsbare bewoners en het was daarom [verweerder] die het object alleen diende te beveiligen, aldus Code Beveiliging.

5.6

[verweerder] betwist in de eerste plaats dat hij op 14 december 2018 is ontslagen. Hij voert aan dat Code Beveiliging op 14 december 2018 alleen tegen hem heeft gezegd dat zij foto’s van een slapende [verweerder] had en hem toen heeft verzocht een beëindigingsovereenkomst te tekenen. [verweerder] voert verder aan dat Code Beveiliging tot vlak voor de zitting van de kantonrechter heeft geweigerd de betreffende foto’s aan hem te tonen, waardoor het hem op 14 december 2018 niet duidelijk was op grond van welke omstandigheden sprake zou (kunnen) zijn van een dringende reden. Volgens [verweerder] is hij op 16 december 2018 op staande voet ontslagen nadat hij zich ziek had gemeld. Verder betwist [verweerder] dat hij heeft geslapen tijdens zijn dienst in de nacht van 3 op 4 december 2018. Hij stelt dat collega [C] een ervaren bewaker is en [verweerder] geen instructies had ontvangen om hem in te werken. Omdat zij samen op de locatie waren, ging het niet om een alleen door hem te beveiligen object, aldus nog steeds [verweerder] .

5.7

Het hof overweegt als volgt.

Of Code Beveiliging [verweerder] al op 14 december 2018 op staande voet heeft ontslagen en hem daarbij heeft meegedeeld dat de reden daarvan was dat hij (in de nacht van 3 op 4 december 2018) heeft geslapen tijdens zijn dienst en dit al vaker is voorgekomen kan gelet op het navolgende in het midden blijven.

5.8

In de ontslagbrief van 17 december 2018 (hierna de ontslagbrief) heeft Code Beveiliging aan [verweerder] bericht, voor zover van belang:

“(…) Hierbij bevestigen wij u dat uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd.

De reden hiervoor is gelegen in het feit dat u het object slapend derhalve onbeheerd heeft achtergelaten, op het door u alleen te beveiligen object Stichting Abrona (…).

De grond voor deze beslissing is omschreven in onze cao VPB artikel 22, lid 1, opzegging om dringende redenen. (…)”

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Code Beveiliging bevestigd dat het haar bedoeling was om het ontslag te baseren op de cao van de particuliere beveiliging (hierna cao VPB). Abusievelijk heeft zij in de ontslagbrief artikel 22 lid 1 genoemd, aldus Code Beveiliging. In de brief van haar advocaat van 11 januari 2019 is namens Code Beveiliging gemeld dat dit artikel 19 lid 1 sub d en e van de cao VPB moet zijn. In dat artikel wordt onder meer vermeld dat in aanvulling op artikel 7:678 BW als dringende reden wordt beschouwd het onbeheerd achterlaten van het alleen door hem te beveiligen object (sub d.) en het voortijdig verlaten van het mede door hem te beveiligen object zonder dat daarvoor een dringende noodzaak aanwezig is en/of zonder dat de desbetreffende instructies in voldoende mate zijn opgevolgd (sub e).

5.9

Wat er ook zij van het in eerste instantie vermelden van het verkeerde artikelnummer, Code Beveiliging verwijt [verweerder] volgens de ontslagbrief dat hij het alleen door hem te beveiligen object onbeheerd heeft achtergelaten, omdat hij heeft geslapen tijdens zijn dienst. Dat is wat [verweerder] kon begrijpen uit de ontslagbrief. Een datum waarop dit zou zijn gebeurd wordt niet genoemd in de ontslagbrief.

5.1

Het hof stelt vast dat Abrona aan Code Beveiliging de opdracht heeft gegeven haar locatie als hier in geding te beveiligen. Code Beveiliging heeft niet betwist dat de bij haar in dienst zijnde beveiliger [C] in haar opdracht in de nacht van 3 op 4 december 2018 ook op de locatie van Abrona aanwezig was. Hij heeft foto’s gemaakt waarop [verweerder] volgens Code Beveiliging ligt te slapen. Alleen al om de reden dat [C] ook op de locatie aanwezig was in opdracht van Code Beveiliging is niet voldaan aan het vereiste in de cao VPB dat het om een alleen door [verweerder] te beveiligen object gaat. Daarbij is niet relevant of [C] moest worden ingewerkt door [verweerder] of niet. Code Beveiliging heeft immers niet betwist dat [C] ongeacht zijn – door [verweerder] betwiste – onbekendheid met de betreffende locatie en haar bewoners een ervaren beveiliger was.

5.11

Voor zover Code Beveiliging bedoeld heeft te stellen dat alleen al het slapen tijdens de dienst op de locatie een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert en dat [verweerder] in het licht van de omstandigheden van het geval heeft moeten begrijpen dat dit de dringende reden was voor het ontslag op staande voet, kan zij daarin in dit geval niet worden gevolgd, nog daargelaten de betwisting daarvan door [verweerder] . Hoewel het hof de stelling van Code Beveiliging dat het zeker niet de bedoeling is dat een beveiliger tijdens zijn dienst slaapt, onderschrijft – en daaraan toevoegt dat van de beveiligingsmedewerkers van Code Beveiliging gezien de aard van hun functie mag worden verwacht dat zij doordrongen zijn van het belang van het wakker blijven tijdens een dienst –, gaat het er in deze zaak om of dergelijk gedrag, indien het heeft plaatsgevonden, een reden voor ontslag op staande voet kan zijn en dat hangt af van de omstandigheden van het geval.

5.12

Een dringende reden voor ontslag op staande voet bestaande in slapen tijdens de dienst wordt als zodanig niet genoemd in de cao VPB waarop Code Beveiliging zich beroept. In het geval van de cao VPB gaat het er immers in essentie om dat door het gedrag van de werknemer het te beveiligen object onbeheerd wordt achtergelaten. Zoals hiervoor is overwogen was dit niet het geval gelet op de aanwezigheid van [C] .

5.13

Code Beveiliging heeft aangevoerd dat [verweerder] ook op andere momenten slapend tijdens zijn dienst is aangetroffen. Het ligt gelet op de betwisting door [verweerder] dat hij tijdens zijn werk (meer dan eens) is gaan slapen op de weg van Code Beveiliging om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan blijken dat en wanneer [verweerder] slapend is aangetroffen tijdens zijn dienst.

Een foto waarop volgens Code Beveiliging is te zien dat [verweerder] ook op andere momenten dan in de nacht van 3 op 4 december 2018 slapend tijdens zijn dienst is aangetroffen en om welke reden volgens haar het gedrag van [verweerder] hem verzwaard moet worden aangerekend, is in onzichtbare vorm overgelegd in de procedure. De betreffende productie is geheel zwart en [verweerder] ontkent dat hij de (nauwelijks) zichtbare persoon op die foto is en de foto is gemaakt in de bewuste nacht van 3 op 4 december 2018. Uit de betreffende productie kunnen dus geen feiten en omstandigheden worden gedestilleerd waaruit kan blijken dat en wanneer [verweerder] slapend is aangetroffen tijdens zijn dienst.

5.14

Code Beveiliging heeft in dit verband ook verwezen naar de door haar in hoger beroep overgelegde productie 6 (hierna productie 6), waaruit volgens haar volgt dat [verweerder] gedurende een werkoverleg op 24 november 2018 er op is aangesproken dat hij slapend tijdens zijn dienst is aangetroffen. [verweerder] betwist dat hij tijdens dat werkoverleg is aangesproken op slapen tijdens het werk en stelt de betreffende productie, door hem geduid als een notitie voor eigen gebruik van Code Beveiliging, voor het eerst in de procedure te hebben gezien.

In productie 6 wordt onder meer vermeld:

“(…) 19 november 2018 (…) evaluatie gesprek IBB Abrona (…) met leidinggevende [D] .

Klachten [verweerder] (…) Meerdere cliënten hebben [verweerder] zien slapen

24 november 2018

Alle punten besproken werk overleg, [verweerder] (…)”

Of er is gesproken met [verweerder] en zo ja, wat er met hem is besproken over het onderwerp slapen tijdens de dienst en hoe [verweerder] daarop heeft gereageerd, kan het hof niet afleiden uit deze summiere aantekeningen. Evenmin kan het hof daaruit andere feiten en omstandigheden afleiden die erop duiden dat en wanneer [verweerder] slapend is aangetroffen tijdens zijn dienst. Code Beveiliging heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot de vaststelling in rechte dat [verweerder] vaker heeft geslapen tijdens zijn dienst, laat staan dat hij daarop in voorkomend geval is aangesproken.

5.15

Dat Code Beveiliging beleid heeft op het punt van slapen tijdens de dienst dat zij actief en regelmatig onder de aandacht van haar werknemers brengt en haar werknemers daarbij de ultieme consequentie van een ontslag op staande voet om die enkele reden voorhoudt, is voorts niet gebleken. De enkele mededeling daarover in een ongedateerde algemene nieuwsbrief, overgelegd als productie 7 in hoger beroep door Code Beveiliging, die naar zeggen van Code Beveiliging in november 2018 is uitgereikt, is daarvoor niet voldoende.

5.16

Mede gelet op de leeftijd van [verweerder] is in deze omstandigheden een ontslag op staande voet vanwege slapen tijdens diensttijd, zo dit al zou komen vast te staan, een te zwaar middel. Het had in deze omstandigheden op de weg van Code Beveiliging gelegen om in plaats daarvan [verweerder] een officiële waarschuwing te geven.

De grieven 2 tot en met 8 en 9 (deels) falen. Dit heeft tot gevolg dat de door Code Beveiliging verzochte verklaring voor recht dat het verzoek van [verweerder] bij de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet, ten onrechte is toegewezen, wordt afgewezen. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde die Code Beveiliging verbindt aan haar verzoek om het voorwaardelijk tegenverzoek van Code Beveiliging in eerste aanleg toe te wijzen met ontbinding van de arbeidsovereenkomst per de eerst mogelijke datum. Het hof overweegt daarover als volgt.

5.17

Het hof stelt vast dat [verweerder] op 21 augustus 2019 de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Het houdt partijen niet verdeeld dat ingevolge de toepasselijke cao VPB daarmee een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat het verzoek van Code Beveiliging om die arbeidsovereenkomst te ontbinden per de eerst mogelijke datum betekenisloos is geworden. Dit verzoek is kennelijk gegrond op artikel 7:683 lid 5 BW en een daarop gebaseerde beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan niet met terugwerkende kracht kan worden uitgesproken. Uit de namens Code Beveiliging ter zitting genoemde uitspraak Hof Den Haag 18 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3705 volgt niet dat de arbeidsovereenkomst in dit geval wel met terugwerkende kracht kan worden ontbonden, zoals zij heeft betoogd. Die uitspraak gaat over een andere situatie dan in het onderhavige geval aan de orde is. In die uitspraak kwam het hof tot het oordeel dat geen sprake was van een situatie die wordt geregeld door artikel 7:683 BW, en met name niet door lid 5 daarvan. Vervolgens heeft het hof onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis de normale regels van het civiele procesrecht toegepast om een fout van de kantonrechter ten aanzien van het in mindering brengen van de proceduretijd op de opzegtermijn te herstellen. Dat in het onderhavige geschil sprake is van een situatie die niet wordt geregeld door artikel 7:683 BW, is niet gebleken.

Het verzoek zal worden afgewezen. In dit licht is het belang ontvallen aan grief 14 en de vraag of wel of niet sprake is (geweest) van het (in artikel 7:670 lid 1 BW in samenhang met artikel 7:671b lid 2 BW bedoelde) opzegverbod bij ziekte.

5.18

Het vorenstaande leidt ertoe dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet terecht heeft toegewezen. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd in december 2018 en Code Beveiliging in beginsel het salaris aan [verweerder] is verschuldigd tot 21 augustus 2019, zijnde de datum waarop [verweerder] de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.

5.19

Met grief 1 en grief 9 (deels) komt Code Beveiliging op tegen de door de kantonrechter aangenomen hoogte van het loon. Volgens haar klopt de door [verweerder] in het geding gebrachte berekening niet en heeft [verweerder] daarin onder meer de vakantietoeslag (loonperiode 3 2018) als regulier loon opgenomen, terwijl zijn vaste loon € 1.058,- bruto per vier weken is. [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist en daarbij verwezen naar zijn onderbouwing van de berekening van zijn gemiddelde door onregelmatigheidstoeslag en meer-uren fluctuerende loon, in eerste aanleg overgelegd als productie 3 bij het verzoek in eerste aanleg. Omdat het gaat om de berekening van het gemiddelde loon is het mogelijk om daarbij ook de vakantiebijslag te betrekken, die Code Beveiliging in 2019 niet afzonderlijk heeft betaald aan [verweerder] . In het licht van deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van Code Beveiliging gelegen om nader te onderbouwen welk deel van de onderbouwing van het loon door [verweerder] in haar ogen niet juist was, dan wel feiten en/of omstandigheden dienen te stellen waaruit de door haar juist geachte hoogte van het gemiddelde loon van € 1.058,- bruto per vier weken volgt. Dit heeft zij niet gedaan, zodat de grieven 1 en 9 (deels) falen. Het hof zal uitgaan van een loon van € 1.720,79 per 4 weken.

5.2

Grief 10 ten aanzien van de wettelijke verhoging slaagt. Dat Code Beveiliging in eerste aanleg geen matiging van de wettelijke verhoging heeft verzocht en de kantonrechter artikel 7:625 BW heeft toegepast doet er niet aan af dat Code Beveiliging in hoger beroep alsnog matiging van de wettelijke verhoging kan verzoeken. Het hof stelt vast dat in het kader van de ziekmelding door [verweerder] beide partijen de verplichting hadden zich in te spannen voor re-integratie. Code Beveiliging heeft echter geen bedrijfsarts ingeschakeld of andere re-integratie-inspanningen verricht en uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [verweerder] Code Beveiliging niet heeft geïnformeerd over het verloop van zijn herstel. In deze omstandigheden van het geval waarin beide partijen hun inspanningsverplichtingen onvoldoende zijn nagekomen vindt het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 25%. Voor zover Code Beveiliging aan de bestreden beschikking heeft voldaan op dit punt, zal [verweerder] het teveel betaalde dienen terug te betalen, zoals verzocht binnen tien dagen na betekening van deze beschikking en te vermeerderen met wettelijke rente als verzocht.

5.21

Grief 11 ten aanzien van de wettelijke rente faalt omdat de grieven 1 tot en met 9 falen.

Grief 12 ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt eveneens. De bestreden beschikking wordt slechts op één punt vernietigd maar blijft voor het overige in stand. Daarmee geldt Code Beveiliging als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Bij die stand van zaken bestaat voor compensatie geen aanleiding.

Grief 13 heeft betrekking op het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de bestreden beschikking. Dat Code Beveiliging zich eerder heeft verzet tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring is niet gebleken. Omdat het gaat om een geldvordering is haar belang bij een dergelijk verzet op zichzelf gegeven. Tegenover de financieel moeilijke omstandigheden waarover Code Beveiliging op de mondelinge behandeling heeft verteld staat het financiële belang van [verweerder] als werknemer die afhankelijk was van zijn inkomen uit arbeid. In die afweging van belangen krijgt het belang van [verweerder] voorrang, zodat de grief faalt.

5.22

Code Beveiliging verzoekt het hof om te verklaren voor recht dat [verweerder] jegens Code Beveiliging over de periode vanaf december 2018 geen aanspraak kan maken op loon, wettelijke verhoging en wettelijke rente, omdat zij aan [verweerder] ex artikel 7:627 BW geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke hij de bedongen arbeid niet heeft verricht en voorts (artikel 7:628 BW) in de gegeven omstandigheden de overeengekomen arbeid niet is verricht door een oorzaak die in dit concrete geval in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209), althans het verschuldigde loon c.a. te matigen op grond van artikel 7:680a BW dan wel geheel of gedeeltelijk te ontzeggen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, dan wel te matigen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt genoegzaam dat in dit concrete geval er geen sprake van is dat het risico van verschuldigdheid van loon als blijkt dat het ontslag op staande voet geen stand houdt in redelijkheid niet voor rekening van Code Beveiliging behoort te komen. Enkel de wettelijke verhoging komt voor matiging in aanmerking, zoals hiervoor overwogen in 5.20.

5.23

De vermeerdering van eis van Code Beveiliging, bestaande in de verzochte verklaring voor recht met betrekking tot de onverschuldigdheid van loonbetalingen 2017 en 2018 omdat [verweerder] voortdurend en structureel heeft geslapen tijdens zijn dienst en de verzochte terugbetaling daarvan door [verweerder] aan Code Beveiliging ontbeert gezien hetgeen hiervoor is overwogen feitelijke grondslag.

5.24

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Code Beveiliging veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Die kosten worden aan de kant van [verweerder] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II ad € 1.074,-).

5.25

Uit het vorenstaande volgt dat de door [verweerder] in incidenteel hoger beroep verzochte correcte eindafrekening met specificatie kan worden toegewezen, net als het verzoek tot betaling van een bedrag van € 1.049,40 bruto ter zake van openstaand vakantiesaldo, nu Code Beveiliging dit saldo en het daaraan gekoppelde bedrag niet heeft bestreden. Ook de verzochte vermeerdering met wettelijke rente zal worden toegewezen. De verzochte wettelijke verhoging zal het hof afwijzen. Daarvoor is redengevend dat het gelet op het door haar geëntameerde hoger beroep voor Code Beveiliging in augustus 2019 de vraag was of [verweerder] nog bij haar in dienst was. Verder is niet gebleken dat [verweerder] Code Beveiliging heeft aangeschreven in verband met de eindafrekening inclusief uitbetaling van niet genoten vakantiedagen.

Code Beveiliging zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente als verzocht. Nu het incidenteel hoger beroep een uitvloeisel is van het principaal hoger beroep worden de proceskosten in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op nihil. Om die reden wordt de verzochte vermeerdering met wettelijke rente afgewezen.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van 22 maart 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort voor wat betreft de in 5.3. uitgesproken veroordeling tot vermeerdering met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

bekrachtigt die beschikking voor het overige;

veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling aan Code Beveiliging van het bedrag dat zij als wettelijke verhoging heeft betaald binnen tien dagen na betekening van deze beschikking, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Code Beveiliging aan [verweerder] tot aan de dag van de algehele terugbetaling door [verweerder] aan Code Beveiliging;

veroordeelt Code Beveiliging tot het uiterlijk binnen tien dagen na de datum van deze beschikking voor een correcte eindafrekening van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] onder afgifte aan hem van een bijbehorende deugdelijke specificatie, inclusief betaling van € 1.049,40 bruto ter zake van bij het einde van het dienstverband openstaande saldo vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke rente;

veroordeelt Code Beveiliging in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Code Beveiliging in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op nihil;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen daarin uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C. Hoogland, L.R. van Harinxma thoe Slooten en H.M.J. van den Hurk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.