ECLI:NL:GHARL:2019:10851

• Datum uitspraak: 17 december 2019
• Publicatiedatum: 17 december 2019
• Zaaknummer: 200.228.977
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.J. van Sandick; O.G.H. Milar; R.F. Groos
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de beëindiging van een aannemingsovereenkomst en de afrekening van gederfde inkoopwinsten en niet bespaarde kosten

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van de Gemeente Oost Gelre tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Gelderland, waarin de gemeente werd veroordeeld tot betaling aan de curatoren van Jaartsveld Infra B.V. De zaak betreft een aannemingsovereenkomst voor de reconstructie van een kern, die door de gemeente aan Jaartsveld was gegund. Jaartsveld heeft de werkzaamheden stopgezet en de gemeente heeft de overeenkomst ontbonden. De rechtbank oordeelde dat de ontbinding onterecht was en dat Jaartsveld recht had op betaling van gederfde inkoopwinsten en niet bespaarde kosten. In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van de curatoren beoordeeld, waarbij het hof bevestigde dat de gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden en dat Jaartsveld recht had op een afrekening conform de UAV 1989. Het hof heeft de bedragen die de rechtbank had toegewezen, aangepast en de gemeente veroordeeld tot betaling van een totaalbedrag van € 56.926,66, vermeerderd met rente. De gemeente is ook veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.228.977

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 135025)

arrest van 17 december 2019

in de zaak van

Gemeente Oost Gelre ,

zetelende te Lichtenvoorde, gemeente Oost Gelre,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. F.J. van Beek,

tegen:

mr. V.F.M. Jongerius en
mr. M. Timmer ,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jaartsveld Infra B.V. ,

kantoorhoudende te Doetinchem,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie,

hierna: de curatoren,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2019 hier over.

1.2.

Bij dat arrest heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Partijen hebben desgevraagd te kennen gegeven prijs te stellen op schriftelijke afdoening van deze zaak, zodat de comparitie geen doorgang heeft gevonden.

1.3.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

3.1.1.

De gemeente heeft op 31 januari 2011 na een openbare aanbesteding het werk

“Reconstructie kern [plaats] ” aan Jaartsveld Infra B.V. (hierna: Jaartsveld) gegund. Jaartsveld heeft dit werk op basis van een RAW-bestek van 5 november 2010 (nr. RAW 0297-00210) aangenomen (hierna: het RAW-bestek). De aanneemsom bedroeg

€ 3.303.000,- (exclusief BTW).

3.1.2.

Het werk hield in het opbreken van element- en asfaltverharding en rioleringen, het

uitvoeren van grondwerkzaamheden en bodemsaneringen en het leveren en aanbrengen van

rioleringen en straatwerk. Het werk was onderverdeeld in drie percelen en moest op 29 juni

2012 integraal worden opgeleverd.

3.1.3.

In het RAW-bestek staat onder meer vermeld:

“(…)

0.02

PROCEDURE

Europese aanbesteding volgens de openbare procedure overeenkomstig de ARW

2005.

Tevens zijn de van toepassing de Algemene Inkoopvoorwaarden Achterhoekse

Gemeenten en is als bijlage bij dit bestek gevoegd.

(...)

0.04

INSCHRIJVING

01 Verwezen wordt naar artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen

(Standaard 2005).

(…).”

3.1.4.

Op grond van het bepaalde in artikel 01.01.01 sub 01 van de Standaard 2005 zijn op de overeenkomst de UAV 1989 van toepassing.

3.1.5.

Jaartsveld heeft conform het bepaalde in § 1.07 van het RAW-bestek een

bankgarantie gesteld van € 165.150,00.

3.1.6.

Bij e-mail van de 17 juni 2011 heeft Jaartsveld aan de gemeente laten weten besloten te hebben de werkzaamheden met betrekking tot de reconstructie van de kern [plaats] te stoppen. Als reden hiervoor heeft zij onder meer gegeven dat er veel onduidelijkheden in het bestek zitten die eerst in kaart moeten worden gebracht. Jaartsveld heeft verder bericht op verzoek van de gemeente een voorstel te gaan maken hoe het werk verder gezamenlijk kan worden afgemaakt en in wat voor vorm.

3.1.7.

Jaartsveld heeft op 4 juli 2011 een plan van aanpak met de titel "Hoe nu verder?"

aan de gemeente gezonden. Jaartsveld heeft toen drie alternatieven voorgesteld:

“(…)

De uitvoeringsmethode kan in ieder geval op de volgende varianten:

1. Het gehele contract wordt inclusief fouten afgekocht door de aannemer

2. Het contract wordt in diverse stukken verdeeld en opnieuw afgeprijst door de

aannemer

3. Het contract wordt conform de inschrijving en regelgeving van contract

afgemaakt.

(…).”

3.1.8.

Op 1 november 2011 heeft Jaartsveld aan de gemeente een geschrift met de titel

“Afkoopsom kern [plaats] ” toegezonden. Deze aanbieding is op 3 november 2011 besproken tijdens een overleg tussen Jaartsveld en de gemeente. Partijen hebben toen afgesproken dat de gemeente zich gaat beraden op het voorstel van Jaartsveld op basis van een nog door Jaartsveld aan te leveren onderbouwing.

3.1.9.

Op 1 december 2011 hebben partijen de cijfermatige onderbouwing van Jaartsveld besproken en hebben zij afgesproken dat Jaartsveld vóór 13 december 2011 zal reageren op een al eerder door de gemeente aangeleverd commentaar van haar zijde op die cijfermatige onderbouwing.

3.1.10.

Bij brief van 22 december 2011, verzonden op 23 december 2011, heeft de gemeente aan Jaartsveld bij gebrek aan een reactie van Jaartsveld nogmaals haar visie gegeven op de door Jaartsveld voorgestelde afkoopsom. Vervolgens heeft zij Jaartsveld bericht:

“ Vervolg

Op dit moment staan wij voor de vraag hoe nu verder? In hoofdlijnen is onze insteek als

volgt:

In de eerste plaats zijn wij van mening dat de genoemde gebreken in het bestek niet van dien

aard zijn dat het werk niet verder kan worden uitgevoerd. Ons primaire belang is er dan

ook in gelegen dat de uitvoering van het werk weer wordt voortgezet. Wij verzoeken u dan

ook de werkzaamheden op korte termijn te hervatten. Wij stellen voor op 10 januari 2012

een opstartvergadering te plannen.”

De gemeente heeft Jaartsveld daarnaast onder meer verzocht uiterlijk 9 januari 2012 een marktconforme aanbieding te doen met betrekking tot de zaken die als een bestekswijziging of als meerwerk kunnen worden gezien en de visie van de gemeente op bepaalde punten te bevestigen en vóór 1 februari 2012 geconstateerde gebreken aan [adres] te herstellen.

3.1.11.

Bij brief van 10 januari 2012, verzonden 11 januari 2012, heeft de gemeente aan Jaartsveld onder meer geschreven:

“(...) Bij e-mail d.d. 28 december 2011 heeft de [A] gereageerd op onze brief. Hij

geeft daarin aan dat als gevolg van de wintersluiting van 3 weken de brief niet in

behandeling kan worden genomen voor maandag 16januari. Een inhoudelijke reactie op

een briefgeven staat wat ons betreft los van het verschijnen op een opstartvergadering.

Gelet op uw afwezigheid in de bouwkeet vanochtend, heeft u met uw mail kennelijk ook

beoogd aan te geven niet aanwezig te zullen zijn op de opstartvergadering.

Opstartvergadering

Om de voortgang in het project te houden hebben wij een nieuwe datum voor een

opstartschade gepland, te weten 17januari 2012 om 9:30 uur in de directiekeet op het werk

te [plaats] . Wij gaan er vanuit dat u daar op dat moment wel aanwezig zult zijn. Wij willen

u er op wijzen dat u bij de vergadering geen uitgebreide reactie op de brief hoeft te geven;

de vergadering is alleen bedoeld om het werk weer op te starten. Er moet dus iemand van

uw bedrijf zijn met wij afspraken kunnen maken over de verdere planning.

(...)”

De gemeente heeft daarnaast Jaartsveld verzocht om uiterlijk 20 januari 2012 marktconforme offertes voor de bestekwijzigingen/meerwerk aan te leveren en een schriftelijke reactie te geven op de vragen en opmerkingen van de gemeente in haar eerder genoemde brief van 22 december 2011.

3.1.12.

In verband met de wintersluiting van Jaartsveld is de bouwvergadering van 17

januari 2012 verplaatst naar 24 januari 2012.

3.1.13.

Bij brief van 18 januari 2012 heeft Jaartsveld onder meer gereageerd op de brieven van de gemeente van 22 december 2011 en 10 januari 2012.

3.1.14.

Jaartsveld is op maandag 24 januari 2012 verschenen bij de opstartvergadering. Zij

heeft toen een afschrift van de brief van 18 januari 2012 aan (de vertegenwoordigers van) de

gemeente overhandigd.

3.1.15.

Bij brief van 30 januari 2012, verzonden op 31 januari 2012 heeft de gemeente, kort gezegd, aan Jaartsveld medegedeeld dat zij besloten heeft de overeenkomst tussen partijen te ontbinden op de grond dat Jaartsveld op diverse punten in verzuim is en dat zij eventuele schade die zij daardoor lijdt op Jaartsveld zal verhalen. Zij heeft vervolgens haar besluit toegelicht.

3.1.16.

Bij brief van 7 februari 2012 heeft Jaartsveld geprotesteerd tegen het besluit van de gemeente om de overeenkomst tussen partijen te ontbinden.

3.1.17.

Bij brief van 15 februari 2012 heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij besloten heeft niet terug te komen op het besluit tot ontbinding

van de overeenkomst.

3.1.18.

Bij brief van 3 april 2012 heeft de gemeente Jaartsveld onder meer meegedeeld dat een andere aannemer (de tweede inschrijver bij de aanbestedingsprocedure) de werkzaamheden ter hand heeft genomen.

3.1.19.

Bij brief van 28 juni 2012 van (de advocaat van) Jaartsveld aan de gemeente heeft Jaartsveld zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst door de gemeente zonder ingebrekestelling is beëindigd, zodat de beëindiging alleen gebaseerd kan zijn op paragraaf 14 lid 7 UAV en het werk afgerekend dient te worden op basis van paragraaf 14 lid 10 UAV. Zij begroot haar vordering op de gemeente in verband met de beëindiging van het werk op in totaal € 783.425,41. Op het totale bedrag heeft Jaartsveld een bedrag van € 20.000,00 aan reeds betaald voorschot voor meerwerk in mindering gebracht.

3.1.20.

De gemeente heeft bij brief van 2 juli 2012, verzonden op 18 juli 2012, Jaartsveld meegedeeld dat zij haar vordering op Jaartsveld begroot op een bedrag van € 279.427,31.

3.1.21.

Bij brief van 10 oktober 2012 heeft de gemeente Jaartsveld meegedeeld dat zij de door Jaartsveld gestelde bankgarantie zal aanspreken in het geval Jaartsveld niet tijdig het door de gemeente gevorderde bedrag betaalt.

3.1.22.

Uit de bankgarantie is aan de gemeente op 28 november 2012 een bedrag van

€ 16.150,00 en op 12 december 2012 een bedrag van € 149.000,00 betaald.

3.1.23.

Bij brief van 16 november 2012 heeft Jaartsveld de gemeente meegedeeld dat zij haar aansprakelijk houdt voor alle schade die zij zal lijden als gevolg van de onrechtmatige aanspraak van de gemeente op de bankgarantie, onder meer de wettelijke rente over het saldo van de bankgarantie.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

In dit hoger beroep is alleen de vordering van Jaartsveld in conventie aan de orde. Daarom zal het hof zich bij de weergave van het geschil in eerste aanleg hiertoe beperken.

4.1.

Jaartsveld heeft in eerste aanleg in conventie, kort gezegd, gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van € 783.425,41 (exclusief btw) op grond van afrekening conform § 14 lid 10 UAV 1989, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;

- een bedrag van € 165.150,00 ter zake van terugbetaling van het saldo van de door de gemeente ingeroepen bankgarantie, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en verhoging;

- een bedrag van € 5.160,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

- de proceskosten.

4.2.

De gemeente heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.3.

Bij tussenvonnis van 2 oktober 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat Jaartsveld tegenover de gemeente niet in verzuim is komen te verkeren (noch als gevolg van een ingebrekestelling noch anderszins), zodat de gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk te ontbinden. Voorts heeft de rechtbank de onterechte ontbinding van de overeenkomst aangemerkt als een beëindiging van het werk in onvoltooide staat als bedoeld in § 14 lid 7 UAV 1989 wat betekent dat afgerekend moet worden tussen partijen op de voet van § 14 lid 10 UAV 1989.

De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor akten van partijen.

De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat tussentijds hoger beroep van dit vonnis is toegestaan.

4.4.

Op 17 juni 2013 is Jaartsveld in staat van faillissement verklaard waarbij mr. Jongerius en mr. Timmer tot curatoren zijn aangesteld. Op dat moment waren de stukken van het geding al tot het geven van een beslissing aan de rechtbank overgelegd. De curatoren hebben de procedure in conventie overgenomen.

4.5.

De gemeente is in hoger beroep gegaan van het vonnis van 2 oktober 2013 voor wat betreft het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Dat oordeel is bij arrest van dit hof van 25 november 2014 bekrachtigd, waarna de zaak is verwezen naar de rechtbank om verder op de zaak te beslissen.

4.6.

Bij tussenvonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de curatoren.

4.7.

Bij tussenvonnis van 28 september 2016 heeft de rechtbank een deskundige benoemd om de waarde van het door Jaartsveld verrichte meerwerk te begroten.

4.8.

Bij eindvonnis in conventie van 20 september 2017 heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 263.088,22 ter zake van gederfde inkoopwinsten, een bedrag van € 14.960,00 ter zake van niet bespaarde kosten leegloop uitvoerder en een bedrag van € 20.477,27 ter zake van aannemersvergoeding over de stelposten, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2012 en met de verhoging ex § 45 lid 2 UAV 1989 vanaf 21 december 2012.

Daarnaast heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot betaling van een bedrag van

€ 37.918,85 inclusief btw aan vergoeding meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 28 juli 2012 en met de verhoging ex § 45 lid 2 UAV 1989 vanaf 21 december 2012.

Verder heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld tot betaling van het bedrag van

€ 165.150, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 16.150,00 vanaf 28 november 2012 en over € 149.000,00 vanaf 12 december 2012.

De rechtbank heeft de gemeente ten slotte veroordeeld in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

De gemeente vordert in hoger beroep vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 6 april 2016, 28 september 2016 en 20 september 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en afwijzing van de aan het oordeel van het hof onderworpen vorderingen, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten van beide instanties en de nakosten.

5.2.

In dit hoger beroep is aan de orde de door de curatoren gevorderde vergoeding in conventie op grond van het bepaalde in § 14 lid 10 UAV 1989. In dit hoger beroep is niet in geschil dat het besluit van de gemeente om de aannemingsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, zoals verwoord in de brief van de gemeente van 30 januari 2012, dient te worden aangemerkt als een door de gemeente opgedragen beëindiging van het werk in onvoltooide staat in de zin van § 14 lid 7 UAV 1989. Op grond van het tiende lid van § 14 UAV 1989 heeft Jaartsveld dan recht op de aanneemsom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet voltooiing van het werk heeft moeten maken en verminderd met de door hem als gevolg van de beëindiging bespaarde kosten.

5.3.

Grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door de curatoren in dat verband gevorderde betaling van gederfde inkoopwinsten van

€ 263.088,22 door inschakeling van de onderaannemer [onderaannemer] B.V. (hierna: [onderaannemer] ). De curatoren hebben daartoe aangevoerd dat Jaartsveld bij voltooiing van het werk deze winsten had kunnen realiseren, nu [onderaannemer] het werk tegen een lagere prijs kon uitvoeren dan Jaartsveld met de gemeente was overeengekomen.

Het hof stelt voorop dat het hier gaat om gederfde winst. De stelplicht en bewijslast ten aanzien hiervan ligt op de curatoren.

5.4.

De curatoren stellen dat Jaartsveld met [onderaannemer] een mondelinge aannemingsovereenkomst heeft gesloten, waarbij vaste aanneemsommen voor het werk zijn afgesproken en dat meerwerk op regiebasis zou worden gefactureerd.

Dit wordt door de gemeente betwist. Volgens haar werden de werkzaamheden door [onderaannemer] enkel verricht op basis van regiebasis. Hierop ziet de
eerste grief .

5.4.1.

Het hof overweegt ten aanzien hiervan het volgende. De stelling van de curatoren dat Jaartsveld vaste aanneemsommen had afgesproken met [onderaannemer] wordt in de eerste plaats ondersteund door de overgelegde factuur van [onderaannemer] met bijlagen (productie 29 bij akte van de curatoren van 4 november 2015). De inhoud hiervan is niet, althans onvoldoende door de gemeente betwist. In deze factuur is een bedrag van € 11.303,34 opgenomen met als omschrijving “Termijn 1 [onderaannemer] ”. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, duidt het in rekening brengen van een termijnbedrag op een overeenkomst van aanneming van werk met een vaste aanneemsom.

Bij de factuur is een termijnstaat gevoegd waarop de verschillende werkzaamheden met bijbehorende eenheidsprijzen staan vermeld. Als onweersproken staat vast dat, zoals voormalig directeur van Jaartsveld [voormalig directeur] op 5 juni 2015 schriftelijk heeft verklaard (productie 28 curatoren eerste aanleg), Jaartsveld voorafgaande aan het werk drie werkbegrotingen (bijlage 1 van productie 28 curatoren eerste aanleg) aan [onderaannemer] heeft toegezonden, dat deze met [onderaannemer] zijn besproken en dat de eenheidsprijzen op deze werkbegrotingen overeenkomen met de eenheidsprijzen bij de betreffende werkzaamheden, vermeld op voornoemde termijnstaten. De totaalbedragen op deze werkbegrotingen zijn weer gelijk aan de door de curatoren gestelde overeengekomen vaste aanneemsommen van

€ 684.895,05 voor perceel 1, € 27.002,61 voor perceel 2 en € 103.804,20 voor perceel 3 (alle bedragen exclusief btw). Door de gemeente wordt evenmin betwist dat de prijzen in de termijnstaten daarnaast overeenkomen met de prijzen, zoals vermeld in de RAW-bestekken van 5 november 2010 die betrekking hebben op het door partijen overeengekomen werk (productie 31 bij akte van de curatoren van 4 november 2015). Naar het oordeel van het hof kan hieruit worden afgeleid dat [onderaannemer] de prijzen uit de werkbegrotingen van Jaartsveld heeft overgenomen en dus dat zij heeft ingestemd met die prijzen.

5.4.2.

Daarnaast staan op de factuur van [onderaannemer] aan Jaartsveld de bedragen van

€ 5.066,50 voor “WK 23 Extra werkzaamheden”, € 4.721,09 voor “WK 23 LEVERINGEN”, € 3.017,50 voor “WK 24 Extra werkzaamheden” en € 5.880,78 voor “WK 24 Leveringen” vermeld. Deze bedragen corresponderen weer met de eveneens bij de factuur gevoegde overzichten, waarbij het op de factuur als leveringen in week 23 vermelde bedrag van

€ 4.7217,09 terugkomt in het overzicht “regiewerkzaamheden” in week 23. Dit wijst er op dat, zoals de curator stelt, enkel meerwerk op regiebasis werd afgerekend.

5.4.3.

De door de gemeente ingebrachte schriftelijke verklaring van de heer [onderaannemer] van 13 november 2015 weerspreekt het bovengenoemde niet, althans onvoldoende. De heer [onderaannemer] heeft weliswaar verklaard dat [onderaannemer] heeft afgezien van een overeenkomst van onderaanneming van het werk voor een vaste aanneemsom, maar hij heeft ook verklaard dat [onderaannemer] werkzaamheden heeft verricht aan het project en dat dat deels gebeurde op regiebasis en deels conform inschrijfstaat (waarmee kennelijk wordt gedoeld op de werkbegrotingen, aangezien daarin ook gesproken wordt van een inschrijfstaat). Deze verklaring bevestigt dus juist dat de werkzaamheden van [onderaannemer] voor Jaartsveld niet enkel werden verricht op regiebasis.

5.4.4.

De gemeente stelt nog dat uit het niet bestaan van een schriftelijke overeenkomst tussen Jaartsveld en [onderaannemer] kan worden opgemaakt dat er nimmer overeenstemming is bereikt tussen Jaartsveld en [onderaannemer] . De gemeente voert daartoe aan dat de handgeschreven mededeling van Jaartsveld “contract JV maken” bovenaan de prijsaanbieding van [onderaannemer] erop neerkomt dat door Jaartsveld een schriftelijke overeenkomst zou worden gemaakt bij het bereiken van een akkoord tussen Jaartsveld en [onderaannemer] en dat het niet aannemelijk is dat Jaartsveld een dergelijk werk in onderaanneming zou geven enkel op basis van mondelinge overeenstemming. Het hof kan de gemeente hierin niet volgen. Voor de totstandkoming van een overeenkomst van aanneming van werk is niet vereist dat deze op schrift is gesteld. Daarnaast zijn er, zoals hierboven overwogen voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat [onderaannemer] en Jaartsveld wel tot overeenstemming zijn gekomen over het verrichten van het werk tegen een vaste aanneemsom.

5.4.5.

Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat de curatoren tegenover het verweer van de gemeente voldoende hebben onderbouwd dat Jaartsveld een aannemingsovereenkomst met [onderaannemer] heeft gesloten waarbij de reguliere werkzaamheden op basis van de werkbegrotingen werden verricht tegen vaste prijzen en dat de andere werkzaamheden (meerwerk) werden verricht op regiebasis. De gemeente biedt nog tegenbewijs aan (vgl. punt 2.13 akte van 1 juni 2016 en punt 2.13 memorie van grieven). Aan bewijslevering wordt echter niet toegekomen, nu uit het voorgaande volgt dat de gemeente haar verweer op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

5.5.

De gemeente voert in het bijzonder ten aanzien van bestekpost 220030 aan dat de eenheidsprijzen -/- € 5,48 voor perceel 1, € 0,01 voor perceel 2 en -/- € 5,14 voor perceel 3, zoals vermeld op de door Jaartsveld aan [onderaannemer] toegezonden werkbegrotingen bij deze bestekpost, irreëel zijn (
grief 2 ). De gemeente stelt zich, zo begrijpt het hof, op het standpunt dat ook om die reden de stelling van de curatoren dat Jaartsveld inkoopwinsten misloopt, geen stand kan houden, althans dat er ten aanzien van bestekpost 220030 een correctie moet plaatsvinden. Anders dan de gemeente meent, is echter niet relevant of de in de werkbegrotingen opgenomen prijzen al dan niet irreëel zijn. De aanbestedingsprocedure tussen de gemeente en Jaartsveld staat geheel los van de gemaakte prijsafspraken tussen Jaartsveld en [onderaannemer] . De RAW Standaard 2005 en de termijnstaten die Jaartsveld aan de gemeente heeft verstrekt, zijn dan ook niet van belang voor de contractuele relatie tussen Jaartsveld en [onderaannemer] . De gemeente heeft dus niets van doen met de door Jaartsveld met [onderaannemer] gemaakte afspraken. Jaartsveld was vrij om te bepalen welke prijzen zij met [onderaannemer] wilde overeenkomen. Zoals hiervoor al is overwogen, staat voldoende vast dat [onderaannemer] heeft ingestemd met de in de werkbegrotingen opgenomen prijzen en daarmee dus ook met de prijzen bij bestekpost 220030. Op de termijnstaat die [onderaannemer] bij de hiervoor genoemde factuur voor de eerste termijn heeft gevoegd, staat op de zesde pagina onder “22 grond vervoeren” ook bestekpost 220030 vermeld met de eenheidsprijs -/- € 5,48 (perceel 1).

In eerste aanleg heeft de gemeente aangeboden te bewijzen dat de in de werkbegroting opgenomen prijzen irreëel zijn (punt 5 akte van 1 juni 2016). Gelet op het voorgaande kan in het midden kan worden gelaten of dit het geval is, zodat aan dit (tegen)bewijsaanbod wordt voorbijgegaan.

5.6.

De stelling van de gemeente dat Jaartsveld in de aanbestedingsprocedure met irreële prijzen op bestekposten heeft ingeschreven en dat om die reden de inkoopwinsten moeten worden gecorrigeerd (
grief 3 ), kan haar evenmin baten. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen, had het op de weg van de gemeente gelegen om in de aanbestedingsprocedure Jaartsveld te wijzen op eventuele irreële prijzen bij de inschrijving. Dit past ook binnen de RAW-systematiek. Artikel 01.01.04 van Standaard 2005 bepaalt immers dat de ontlening van de aannemingssom, ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen, voorafgaand aan het verlenen van de opdracht door de aanbesteder zal worden beoordeeld op daaruit te herleiden, kennelijke onredelijke verrekenprijzen.

Gesteld noch gebleken is dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure enig bezwaar heeft gemaakt tegen de betreffende prijzen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij die prijzen op dat moment niet kennelijk onredelijk heeft geacht. De gemeente heeft de inschrijvingsstaat (dan ook) niet afgewezen en aan Jaartsveld de opdracht gegund. Na de opdracht vervult de inschrijvingsstaat de functie van de betaling op basis van productie en het vaststellen van verrekenprijzen. Er is dan geen plaats meer voor een bezwaar van de gemeente met betrekking tot de hoogte van de prijzen in de inschrijfstaat.

Daarom behoeft ook geen bespreking de vergelijking die de gemeente maakt met de prijzen waarmee de als tweede geëindigde aannemer in de aanbestedingsprocedure (Sallandse Wegenbouw) zich had ingeschreven op de betreffende posten.

5.7.

Uit het voorgaande volgt dat grieven 1 tot en met 3 falen. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank dat aan Jaartsveld een bedrag van € 263.088,22 aan inkoopwinsten uit zijn contractuele relatie met [onderaannemer] kan worden toegewezen, in stand blijft.

5.8.

Grief 4 heeft betrekking op het door de curatoren gevorderde bedrag van € 14.960,00 ter zake van leegloop van de uitvoerder van Jaartsveld, de heer [uitvoerder] , in de weken 5 tot en met 10 van 2012. Het hof stelt hierbij voorop dat het hier gaat om volgens de curatoren niet bespaarde kosten. Op de gemeente als opdrachtgever rust de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast van het bestaan van besparingen en de omvang daarvan. Op de curatoren rust aan de andere kant een mededelingsplicht ten aanzien van het bestaan en de omvang van besparingen.

5.8.1.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de curatoren aan deze mededelingsplicht hebben voldaan. De curatoren hebben naar het oordeel van het hof een begrijpelijk inzicht gegeven in de leegloop van [uitvoerder] . Zij hebben aangevoerd dat [uitvoerder] gedurende de periode van zes weken na beëindiging van het werk (week 5 tot en met 10) gedeeltelijk geen werkbesteding ergens anders heeft gevonden en dat er in totaal 176 verloren uren waren (30 uur in week 5, 26 uur in week 6 en steeds 30 uur in de weken 7-10, zie productie 27 curatoren eerste aanleg). Hierdoor heeft Jaartsveld een bedrag van € 14.960,00 personeelskosten niet kunnen besparen, aldus de curatoren.

Het is vervolgens aan de gemeente om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er in de weken 5 tot en met 10 van 2012 geen sprake is geweest van leegloop van [uitvoerder] en dus dat Jaartsveld voornoemd bedrag aan personeelskosten als gevolg van de beëindiging van het werk wel heeft bespaard. De gemeente stelt dat [uitvoerder] nog beschikbaar was om werkzaamheden te verrichten en voert in dat verband aan dat het werk al langer dan een half jaar stil lag, dat er nog geen duidelijkheid bestond over het moment waarop de werkzaamheden weer zouden hervat en dat de uitvoerder conform de planning in de weken 5 tot en met 10 van 2012 niet of nauwelijks aan het werk behoefde te zijn.

5.8.2.

Het hof kan de gemeente hierin niet volgen. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat het werk ten tijde van de beëindiging van het werk op 30 januari 2012 al meer dan een half jaar stil lag, maar niet kan worden gezegd dat er geen duidelijkheid bestond wanneer de werkzaamheden weer zouden worden opgestart. De gemeente heeft Jaartsveld bij brief van 22 december 2011 verzocht de werkzaamheden op korte termijn te hervatten en voorgesteld om op 10 januari 2012 een opstartvergadering te plannen (vgl. rov. 3.1.10). Bij brief van 10 januari 2012 heeft de gemeente Jaartsveld medegedeeld dat zij een nieuwe datum voor de opstartvergadering heeft gepland, te weten op 17 januari 2012, dat de vergadering alleen bedoeld is om het werk weer op te starten en dat er iemand van Jaartsveld aanwezig moet zijn met wie afspraken gemaakt kunnen worden over de planning (rov. 3.1.11). Vast staat dat de opstartvergadering uiteindelijk heeft plaatsgevonden op 24 januari 2012 en dat Jaartsveld daarbij vertegenwoordigd was. Gesteld noch gebleken is dat tijdens die vergadering mededelingen door de gemeente zijn gedaan waaruit Jaartsveld had moeten afleiden dat de werkzaamheden toch niet op korte termijn hervat zouden worden. Jaartsveld mocht er dan ook redelijkerwijs op vertrouwen dat zij snel na de opstartvergadering op 24 januari 2012 het werk weer zou kunnen opstarten. Mede gelet op de grote omvang van het project acht het hof het, evenals de rechtbank, dat voldoende vast staat dat Jaartsveld haar uitvoerder [uitvoerder] voor een geruime periode na 24 januari 2012 had vrijgemaakt voor werkzaamheden ten behoeve van het werk. De stelling van de gemeente dat [uitvoerder] de weken 5 tot 10 niet of nauwelijks op het werk hoefde te zijn, wordt door het hof, aangezien voldoende onderbouwing daarvan ontbreekt, verworpen. Een uitvoerder op een bouw-/werkplaats heeft immers een centrale functie: hij is belast met de dagelijkse leiding op de bouwplaats.

5.8.3.

De enkele (algemene) stelling van de gemeente dat een grote aannemer als Jaartsveld voldoende werkzaamheden had om ervoor te zorgen dat [uitvoerder] in de betreffende periode elders aan het werk kon, kan de gemeente niet baten. Anders dan de gemeente kennelijk meent, is het niet aan de curatoren om aannemelijk te maken dat [uitvoerder] niet elders inzetbaar was, maar is het aan de gemeente om te stellen en zo nodig te bewijzen dat [uitvoerder] wel ergens anders aan de slag kon. Op haar rust immers de stelplicht en bewijslast ten aanzien van besparingen. Ook in hoger beroep laat zij echter na concreet te stellen dat er andere projecten waren waar [uitvoerder] werkzaamheden voor Jaartsveld had kunnen verrichten.

5.8.4.

Nu de gemeente niet heeft voldaan aan haar stelplicht, passeert het hof het aanbod van de gemeente om te bewijzen dat er geen sprake was van leegloop bij Sanderse in de door de curatoren gestelde omvang (punt 2.36 memorie van grieven). Grief 4 treft geen doel.

5.9.

Grief 5 is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de aannemersvergoeding over de stelpost 950070 bij perceel 2 (in het bestek omschreven als “tijdelijke voorziening t.p.v. school”). De gemeente stelt dat deze stelpost uiteindelijk door de aannemer die het werk heeft afgemaakt niet is benut, omdat deze niet noodzakelijk was, en dat dit betekent dat Jaartsveld deze ook niet in uitvoering had gekregen. Naar de mening van de gemeente kan Jaartsveld dan ook geen aanspraak maken op de aannemersvergoeding over deze post, omdat zij anders in een voordeligere positie komt dan wanneer zij de overeenkomst geheel had moeten uitvoeren.

5.9.1.

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat stelpost 950070 uiteindelijk niet is uitgevoerd. Het hof stelt daarnaast vast dat de curatoren in eerste aanleg noch in hoger beroep (gemotiveerd) verweer hebben gevoerd tegen de stelling van de gemeente dat deze bestekpost ook niet zou zijn uitgevoerd door Jaartsveld als zij het werk had afgemaakt. De curatoren voeren in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, met name als verweer dat het in het kader van de afrekening ex § 14 lid 10 UAV niet relevant is of een stelpost al dan niet daadwerkelijk wordt ingevuld, omdat een aannemer sowieso een aannemersvergoeding toekomt ter compensatie van gederfde algemene kosten en winst (punt 12 akte 4 mei 2016 en punt 43 memorie van antwoord). De rechtbank heeft hierover echter al in rov. 2.11 van het tussenvonnis van 28 september 2019 geoordeeld dat de tekst van § 14 lid 10 UAV aan dit standpunt geen steun biedt en dat toepassing van deze bepaling er niet toe mag leiden dat Jaartsveld in een voordeliger positie komt dan wanneer hij de overeenkomst geheel had kunnen uitvoeren, welk oordeel het hof onderschrijft en waartegen niet is gegriefd, ook niet door Jaartsveld. Voorts neemt het hof in aanmerking dat, zoals de rechtbank heeft overwogen (en waartegen evenmin is gegriefd), de UAV uitgaat van bruto stelposten, aangezien in het bedrag van de stelposten 10 % aannemersvergoeding (vergoeding voor winst en dekking algemene kosten) begrepen is, en dat als een dergelijke bruto stelpost vervalt, ook het gehele bedrag behorend bij die post, inclusief de aannemersvergoeding, vervalt. Dit past ook bij het karakter van een stelpost: een stelpost betekent niet meer of minder dan dat een deel van de aanneemsom is gereserveerd voor uitgaven waarover de opdrachtgever uiteindelijk beslist.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat Jaartsveld stelpost 950070 ook niet zou hebben uitgevoerd als zij het werk had afgemaakt (immers niet, althans onvoldoende door de curatoren betwist), volgt uit het voorgaande dat deze stelpost dan geheel zou zijn komen te vervallen, dus ook inclusief de 10 % aannemersvergoeding. Dit betekent dat Jaartsveld geen aanspraak kan maken op de aannemersvergoeding over stelpost 950070. Het bedrag van deze stelpost is € 10.000,00, zodat het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 20.477,27 aan aannemersvergoedingen dienen te worden verminderd met een bedrag van (1/11e deel van

€ 10.000,00 is) € 909,09. Grief 5 slaagt dus.

5.10.

In
grief 6 stelt de gemeente dat een groot aantal (opleverings)gebreken in het door Jaartsveld uitgevoerde werk aan [adres] is hersteld door Sallandse Wegenbouw voor een totaal bedrag van € 28.578,92 (exclusief btw). De gemeente is van mening dat deze kosten als bespaarde kosten in mindering dienen te worden gebracht op de aanspraak van de curatoren, aangezien de beëindiging in onvoltooide staat tot gevolg heeft dat Jaartsveld deze kosten niet heeft hoeven te maken.

5.10.1.

Het hof kan de gemeente hierin niet volgen. Zoals hiervoor al overwogen, geeft

§ 14 lid 10 UAV 1989 Jaartsveld aanspraak op de aanneemsom minus de besparingen. In de aanneemsom zit, naar het hof aanneemt, ook een bedrag begrepen voor de aan Jaartsveld opgedragen werkzaamheden aan [adres] . Ervan uitgaande dat er inderdaad gebreken waren in de door Jaartsveld uitgevoerde werkzaamheden aan [adres] (wat in geschil is) en dat Jaartsveld die, als zij het werk had afgemaakt, had hersteld, dan waren de kosten van dat herstel ook voor rekening van Jaartsveld gebleven. Deze werden dan verondersteld te zijn begrepen in de aanneemsom. Jaartsveld was immers op grond van de overeenkomst van partijen gehouden om een deugdelijk werk af te leveren. De herstelkosten kunnen dus niet als bespaarde kosten worden aangemerkt.

5.10.2.

Voor zover er in de toelichting op de zesde grief al gelezen kan worden dat de gemeente de herstelkosten bij wijze van schadevergoeding wil verrekenen met de aan Jaartsveld toekomende vergoeding op grond van § 14 lid 10 UAV, kan dit haar evenmin baten. De rechtbank heeft immers in haar vonnis van 2 oktober 2013 geoordeeld dat de gemeente Jaartsveld ten aanzien van de gestelde gebreken (waaronder die aan [adres] ) niet in gebreke heeft gesteld als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW (vgl. rov. 7.3) en dat evenmin sprake is van een situatie dat verzuim van Jaartsveld zonder ingebrekestelling is ingetreden (vgl. rov. 7.8). Dit vonnis is bekrachtigd door dit hof bij arrest van 25 november 2014. Aldus dient in dit hoger beroep ervan te worden uitgegaan dat met betrekking tot de gestelde gebreken aan de zijde van Jaartsveld geen sprake is van verzuim en dus niet van een tekortkoming. Hieruit volgt dat Jaartsveld niet verplicht is tot vergoeding van de herstelkosten.

Grief 6 faalt.

5.11.

De
zevende grief van de gemeente ziet op de door de gemeente ingeroepen bankgarantie. De gemeente betwist niet dat zij het in dat verband aan haar uitbetaalde totaalbedrag van € 165.150,00 aan Jaartsveld dient terug te betalen. Zij kan zich echter niet vinden in de door de rechtbank vastgestelde ingangsdata van de wettelijke rente, te weten 28 november 2012 (uitbetaling van een bedrag van € 16.150,000) en 12 december 2012 (uitbetaling van een bedrag van € 149.000,00). De gemeente voert daartoe aan dat zij te goeder trouw een beroep heeft gedaan op de bankgarantie en dat er daarom geen sprake was van onrechtmatig handelen van de gemeente maar (slechts) van onverschuldigde betaling door Jaartsveld. Volgens de gemeente hebben de curatoren daarom slechts aanspraak op de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

5.11.1.

Deze grief kan evenmin slagen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het inroepen van de bankgarantie moet worden aangemerkt als een onrechtmatig handelen tegenover Jaartsveld. In dit hoger beroep staat vast dat de gemeente hiertoe niet gerechtigd was, omdat Jaartsveld tegenover de gemeente niet in verzuim is komen te verkeren, zodat de gemeente helemaal geen vordering op Jaartsveld had. Dat de gemeente op het moment van het inroepen van de bankgarantie kennelijk in de veronderstelling was dat zij wel een gegronde vordering op Jaartsveld had, doet aan het voorgaande niet af. Dit laat onverlet dat het inroepen van een bankgarantie achteraf onrechtmatig kan blijken te zijn. De gemeente heeft zelf het risico genomen de bankgarantie in te roepen, terwijl de gegrondheid van haar vordering op dat moment nog niet vast stond.

5.11.2.

Daar komt bij dat de gemeente, zoals de curatoren terecht opmerken, deels geen belang heeft bij deze grief. Zoals overwogen, stelt de gemeente zich op het standpunt dat de wettelijke rente over de bankgarantie dient te worden toegewezen vanaf de datum van inleidende dagvaarding. Deze datum is 6 december 2012, terwijl de rechtbank de ingangsdatum van de wettelijke rente over het tweede uitbetaalde bedrag van € 149.000,00 heeft vastgesteld op een latere datum, 12 december 2012.

5.12.

De
achtste en negende grief hebben betrekking op de door de curatoren gevorderde vergoeding van de meerwerkposten 5 (maken van aansluiting op gemaal), 15 (plaatsen van straatpotten), 20 (leveren en aanbrengen van dubbelklinker “terra cotta”) en 21 (wijzigingen inrit [adres] ).

Tussen partijen is niet in geschil dat 01.05.01.01 van het bestek bepaalt dat geen aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding voor meerwerk als dit niet voorafgaande aan de uitvoering aan de directie is gemeld. Volgens de curator zijn alle meerwerkposten, met uitzondering van meerwerkpost 5, vooraf aan de gemeente gemeld.

Dit wordt door de gemeente betwist. Daarnaast betwist zij de uitvoering van de meerwerkposten 5 en 20.

5.12.1.

Ten aanzien van meerwerkpost 5 ten bedrage van € 1.219,00 (maken van aansluiting op bestaand gemaal) staat vast dat Jaartsveld deze niet van tevoren aan de gemeente heeft gemeld. De door de rechtbank benoemde deskundige heeft echter in zijn rapport van 1 mei 2017 aangegeven dat de aansluiting niet is voorzien in het bestek, maar dat directe uitvoering van deze aansluiting wel noodzakelijk is, dit ter wille van de continuïteit van het werk en omdat niet aansluiten geen optie is vanwege de noodzakelijke doorstroming van het riool en vanwege de veiligheid. Dergelijke van het bestek afwijkende werkzaamheden kunnen niet van tevoren gemeld worden en kunnen niet wachten op een goedkeuring van de opdrachtgever, aldus de deskundige.

Het voorgaande wordt ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende weersproken door de gemeente. Gelet hierop kan worden aangenomen dat meerwerkpost 5 een noodgreep was die direct diende te worden uitgevoerd om de doorstroming van het riool te kunnen garanderen. Naar het oordeel van het hof kon dan ook redelijkerwijs niet van Jaartsveld worden verwacht dat zij meerwerkpost 5 voorafgaande aan de uitvoering daarvan aan de gemeente meldde.

Aan de betwisting door de gemeente dat meerwerkpost 5 is uitgevoerd, gaat het hof eveneens voorbij. De gemeente betwist in hoger beroep niet dat, zoals de rechtbank in rov. 2.6 van het vonnis van 20 september 2019 heeft overwogen, in het geval de aansluiting niet zou zijn gemaakt, het rioleringssysteem niet naar behoren zou functioneren. Gesteld noch gebleken is dat het rioleringssysteem niet goed werkt, zodat ervan uitgegaan dient te worden dat meerwerkpost 5 is uitgevoerd.

Dit betekent dat meerwerkpost 5 voor vergoeding in aanmerking komt. Het door de gemeente gedane aanbod om te bewijzen dat meerwerkpost 5 niet is gemeld, wordt als niet ter zake doende gepasseerd. In zoverre falen de grieven 8 en 9.

5.12.2.

Ten aanzien van meerwerkposten 15, 20 en 21 heeft de deskundige niet aangegeven dat het hier om spoedeisende werkzaamheden ging die niet vooraf gemeld konden worden. Ook anderszins is dit niet gebleken. Het hof gaat er dan ook van uit dat deze posten op grond van 01.05.01.01 van het bestek vooraf aan de gemeente gemeld hadden moeten worden om voor vergoeding in aanmerking te komen. Naar het oordeel van het hof rusten op de curatoren de stelplicht en bewijslast ten aanzien van deze melding. Zij wensen immers vergoeding van de meerwerkposten. Naar het oordeel van het hof hebben de curatoren hun stelling op dit punt tegenover de betwisting daarvan door de gemeente onvoldoende onderbouwd. Zij volstaan met de stelling dat deze meerwerkposten voorafgaande aan de uitvoering daarvan zijn afgestemd tussen de toezichthouder van de gemeente en de uitvoerder van Jaartsveld zonder dit nader te concretiseren. De curatoren hebben ten aanzien hiervan ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat deze posten niet van tevoren zijn gemeld. De curatoren stellen nog op dat het beroep van de gemeente op 01.05.01 van het bestek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar laten in het geheel na dit nader te onderbouwen. Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.

De conclusie is dus dat de curatoren vanwege het niet nakomen van de meldingsplicht geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van de meerwerkposten 15, 20 en 21. De stelling van de curatoren dat de gemeente andere meerwerken die niet zijn gemeld en evenmin vooraf zijn goedgekeurd, gewoon zou hebben vergoed, maakt dat, wat daar verder ook van zij, niet anders. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of meerwerkpost 20 daadwerkelijk is uitgevoerd. Dit betekent dat de door de rechtbank toegewezen vergoeding meerwerk van € 37.918,85 dient te worden verminderd met een bedrag van (post 15

€ 303,60 + post 20 € 171,58 + post 21 € 85,14 is) € 560,32. Grieven 8 en 9 treffen in zoverre doel.

5.13.

De gemeente stelt in haar
tiende grief dat gelet op de uitkomst van de procedure in eerste aanleg geconcludeerd kan worden dat zij terecht het grootste deel van het door de curatoren gevorderde bedrag heeft betwist en dat hiermee niet te verenigen is dat zij volledig wordt veroordeeld in de proceskosten en de kosten van de deskundige. De gemeente verliest daarbij uit het oog dat nog altijd een groot deel van de door de curatoren in conventie gevorderde bedragen, nagenoeg de helft, in eerste aanleg is toegewezen en dat het hoger beroep daarin, ondanks het slagen van enkele grieven, niet veel verandering brengt. Gelet hierop kan de gemeente nog altijd worden aangemerkt als de in conventie overwegend in het ongelijk gestelde partij. De tiende grief faalt.

5.14.

Grief 11 is ten slotte gericht tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het eindvonnis van 20 september 2017. De gemeente is van mening dat de rechtbank haar verweer op dit punt niet ongemotiveerd had mogen passeren. Zij vraagt een toewijzend arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Naar het hof begrijpt bedoelt de gemeente hiermee tevens te verzoeken om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden eindvonnis te vernietigen. De gemeente verwijst daarvoor naar hetgeen zij in eerste aanleg aan dit verzoek ten grondslag heeft gelegd (antwoordakte van 30 december 2015), te weten dat de staat van faillissement van Jaartsveld meebrengt dat een voor de gemeente in hoger beroep (of, naar het hof aanneemt gelet op de stadium waarin het geschil tussen partijen zich nu bevindt, na cassatie) verkregen gunstiger uitspraak slechts zal kunnen leiden tot een concurrente boedelvordering tot terugbetaling en dat de curatoren geen rechtens te respecteren belang hebben bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, omdat zij de boedel niet kunnen afwikkelen voordat de gevolgen van een eventueel door de gemeente in te stellen hoger beroep (hof: of cassatie) bekend zijn.

De curatoren refereren zich ten aanzien van het voorgaande aan het oordeel van het hof. Zij weerspreken het voorgaande dus inhoudelijk niet. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de gemeente inwilligen. Grief 11 slaagt.

6. De slotsom

6.1.

Uit het voorgaande volgt dat het eindvonnis van 20 september 2017 dus alleen zal worden vernietigd voor wat betreft de door de rechtbank toegewezen bedragen aan aannemersvergoedingen en meerwerk en ten aanzien van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Aan aannemersvergoedingen zal worden toegewezen een bedrag van € 20.477,22 minus € 909,09 is € 19.568,13 en aan vergoeding meerwerk een bedrag van € 37.918,85 minus € 560,32 is € 37.358,53. Het bewijsaanbod van ieder van partijen wordt gepasseerd omdat het telkens geen betrekking heeft op stellingen die niet vaststaan en die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

6.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curatoren zullen worden vastgesteld op € 5.200,00 aan griffierecht en € 3.919,00 aan salaris advocaat (1 punt [memorie van antwoord] maal tarief VI, aansluitend bij het totale door de rechtbank toegewezen bedrag dat de gemeente in hoger beroep aan de orde stelt)

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 20 september 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en verder uitsluitend voor wat betreft de daarin toegewezen bedragen aan aannemersvergoedingen en vergoeding meerwerk en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis, en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt de gemeente tot betaling van een bedrag van € 19.568,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2012 en met de verhoging ex artikel § 45 lid 2 UAV 1989 vanaf 21 december 2012, steeds tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt de gemeente tot betaling van een bedrag van € 37.358,53 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met de verhoging ex artikel § 45 lid 2 UAV 1989 vanaf 21 december 2012, steeds tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curatoren vastgesteld op € 5.200,00 voor verschotten en op € 3.919,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.