ECLI:NL:GHARL:2019:5303

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.256.195

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland NL 18.17369)

arrest van 25 juni 2019

in het incident in de zaak van

1.[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant 2].

gevestigd te [plaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: verweerders in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat: mr. N.A. Aalbers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],

gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. M.C.J. de Schepper.

Appellant sub 1 zal hierna [appellant 1] , appellant sub 2 [appellant 2] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
1 maart 2019 dat de rechtbank Midden-Nederland heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de appeldagvaarding van 5 maart 2019, tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (ex art. 351 Rv) en voorwaardelijke incidentele vordering tot zekerheidstelling (ex art. 235 Rv),

- de memorie van antwoord in het incident tevens akte tot overleggen producties,

- de akte uitlating producties,
- de antwoordakte in het incident.

2.2

Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.

3.De motivering van de beslissing in het incident

3.1

Het gaat in deze zaak, voor zover van belang voor de beoordeling in het incident, in het kort over het volgende.

[persoon] is vanaf de oprichting van [geïntimeerde] (tot 2015 genoemd [bedrijf] ) bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde] en is dat nog steeds. [appellant 2] is van november 2015 tot
13 december 2016 medebestuurder geweest van [geïntimeerde] . [appellant 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [appellant 2] . [appellant 1] was volgens [geïntimeerde] in de periode november 2015 tot 13 december 2016 feitelijk leidinggevende van [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat de rechtbank in de hoofdzaak, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht verklaart dat [appellant 1] en [appellant 2] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat [appellant 1] en [appellant 2] de schade die [geïntimeerde] daardoor lijdt moeten vergoeden, op te maken bij staat, en

- [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot van 1 miljoen Euro en van (beslag-, proces- en na-)kosten en rente.
[appellant 1] en [appellant 2] hebben in de hoofdzaak geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij het vonnis van 1 maart 2019 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant 1] en [appellant 2] zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof.

3.2

[appellant 1] en [appellant 2] vorderen in hoger beroep in het incident, kort gezegd, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primairde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis ten aanzien van de hoofdzaak hangende het geding zal schorsen;

subsidiairaan de uitvoering van het vonnis ten aanzien van de hoofdzaak de voorwaarde zal verbinden dat, in geval de incidentele vordering tot schorsing van tenuitvoerlegging mocht worden afgewezen, [geïntimeerde] binnen 48 uur nadat het arrest in het incident is gewezen aan [appellant 1] en [appellant 2] zekerheid zullen stellen in de vorm van een bankgarantie van een Nederlandse bank, overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999, tot een bedrag van € 1.241.563,35, althans een door het hof te bepalen bedrag en/of vorm, op kosten van [geïntimeerde] en

primair en subsidiairde beslissing met betrekking tot de proceskosten zal aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

3.3

[geïntimeerde] heeft die vordering bestreden. Zij heeft het hof verzocht:
primair[appellant 1] en [appellant 2] niet-ontvankelijk in hun vordering te verklaren dan wel hen deze te ontzeggen;
subsidiair“om aan iedere eventuele beperking tot beslag c.q. executie door” [geïntimeerde] de voorwaarde te verbinden dat [appellant 1] en [appellant 2] een bankgarantie van een gerenommeerde Nederlandse bank verstrekken, binnen 10 dagen na het te wijzen arrest, tot zekerheid van betaling van alle bedragen waartoe zij in eerste instantie (uitvoerbaar bij voorraad) is veroordeeld en tot zekerheid van de betaling van de proceskosten in het incident;

primair en subsidiairmet veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van het incident.

3.4

Op grond van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen.
Op grond van artikel 235 Rv kan, indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld.

3.5

Onder verwijzing naar HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:61 en
HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 zal het hof bij de beoordeling van de vordering in het incident de volgende maatstaven in acht nemen.

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.

(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. Bij de vordering tot zekerheidstelling zullen mede de gevolgen moeten worden betrokken die de voorwaarde van zekerheidstelling heeft voor degene die de veroordeling verkreeg.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

3.6

De rechtbank heeft niet een gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal daarom beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) en (v) vermelde.

3.7

[appellant 1] en [appellant 2] hebben ter onderbouwing van hun belang bij de door hen gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en gevorderde zekerheidstelling het volgende gesteld, kort gezegd.
I. [appellant 1] en [appellant 2] hebben nog geen inhoudelijk verweer kunnen voeren tegen de vorderingen in de hoofdzaak, hoewel zij op grond van mededelingen van de griffie van de rechtbank ervan mochten uitgaan dat zij nog gelegenheid zouden krijgen om verweer te voeren voordat de rechtbank vonnis zou wijzen in de hoofdzaak. Er is sprake van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

II. Er is een gerede kans dat het vonnis zal worden vernietigd en dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen. Ter toelichting daarop hebben [appellant 1] en [appellant 2] stellingen van [geïntimeerde] betreffende de vordering in de hoofdzaak (over onder meer hun bestuurderschap, hun handelingen en de gesloten contracten) bestreden.

III. Er is een hoog restitutierisico als [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep in het gelijk worden gesteld. [geïntimeerde] heeft in de hoofdzaak te kennen gegeven niet over financiële middelen te beschikken en geen activiteiten te ontplooien. [appellant 1] en [appellant 2] hebben daarbij gewezen op een passage in de procesinleiding waarin onder meer is vermeld dat [geïntimeerde] technisch failliet is. Ook hebben zij gewezen op de stelling van [geïntimeerde] dat zij een schuld aan [persoon] heeft van € 33.742,15 en een schuld aan [bedrijf 2] , een rechtspersoon waarvan [persoon] mede-aandeelhouder is, van € 292.545,08. [persoon] en [bedrijf 2] hebben zich beziggehouden met het vervalsen van papieren. Naar alle waarschijnlijkheid zal [geïntimeerde] die schulden willen voldoen met de executieopbrengst om zo verhaalsmogelijkheden voor [appellant 1] en [appellant 2] teniet te doen. Dat willen [appellant 1] en [appellant 2] voorkomen.

IV. In geval [geïntimeerde] tot tenuitvoerlegging van het vonnis overgaat, worden [appellant 1] en [appellant 2] onevenredig zwaar in hun belangen getroffen. Zij hebben niet de middelen om de
1 miljoen Euro te betalen aan [geïntimeerde] . Dit betekent dat [appellant 1] en zijn echtgenote hun woning en dat [appellant 1] en [appellant 2] hun liquide middelen dreigen kwijt te raken. Gelet op hun verhaalsmogelijkheden zal tenuitvoerlegging van het vonnis tot gevolg hebben dat [appellant 1] en [appellant 2] in staat van insolventie komen te verkeren. [appellant 1] en zijn echtgenote hebben een hotel in Limburg gekocht dat zij uiterlijk 1 april 2019 moeten afnemen. Om de koopprijs te kunnen financieren, moeten zij hun woning verkopen. Als [geïntimeerde] het vonnis executeert, zal [appellant 1] vanwege de koop van de woning, ten minste € 62.000,-- schade lijden en bij executoriale verkoop van de woning mogelijk geconfronteerd worden met een restschuld aan de bank. [appellant 1] woont met zijn gezin in de woning en verhuurt deze, bij gebrek aan inkomsten, uit noodzaak. De inkomsten uit verhuur zijn gering en er is, door de beslagen, sprake van een acute noodsituatie voor het gezin met twee kinderen.

3.8

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar belang bij ongewijzigde tenuitvoerlegging van het vonnis het volgende gesteld, kort gezegd.
Er is geen sprake van een kennelijke misslag wat betreft het niet geven van de mogelijkheid tot het voeren van verweer in de hoofdzaak.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben de uit artikel 21 Rv voortvloeiende plicht de relevante feiten naar waarheid aan te voeren geschonden door de rechters (de voorzieningenrechter, de rechtbank en het hof) niet volledig te informeren. Het gekochte pand in Limburg hoeft niet snel te worden geleverd en er is geen reële dreiging dat [appellant 1] € 62.000,-- schade gaat lijden. Van een gezinswoning van [appellant 1] , die hij naar diens stelling dreigt kwijt te raken, is geen sprake. De woning wordt immers via onder andere Booking.com verhuurd en blijkt lastig te boeken. [appellant 1] is niet open geweest over de financiële middelen.

[geïntimeerde] heeft aangeboden het door [appellant 1] en [appellant 2] te betalen bedrag op een derdengeldrekening te parkeren tot in hoger beroep over de zaak is beslist. Daarmee is het gestelde restitutierisico te voorkomen. Hierop is niet ingegaan. [geïntimeerde] heeft een groot restitutierisico. [appellant 1] en [appellant 2] kunnen wat nu niet wordt geïncasseerd makkelijk wegsluizen uit Nederland. Hun binding met Nederland is klein.

[appellant 1] en zijn echtgenote hebben slechts een tijdelijke verblijfsvergunning om in Nederland te verblijven. Die vergunning verloopt op 20 mei 2020. Er is geen reden om aan te nemen dat zij daarna nog in Nederland zullen blijven. Met hen zijn dan de verhaalsmogelijkheden naar China verdwenen. Bij zijn laatste processtuk heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant 1] het grootste deel van zijn kapitaal heeft ondergebracht in drie andere bedrijven en dat hij informatie daarover niet heeft ingebracht.
De schade van [geïntimeerde] is veel groter dan de 1 miljoen Euro. Het is nog onduidelijk wat het conservatoir beslag oplevert, maar het is maximaal een beperkt deel van de schade van [geïntimeerde] .
Er kan hoogstens een bankgarantie worden verleend voor het bedrag dat [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk aan [geïntimeerde] hebben betaald. De kosten van de bankgarantie dienen door [appellant 1] en [appellant 2] gedragen te worden.

3.9

Het hof overweegt als volgt. Bij hun akte uitlating producties hebben [appellant 1] en [appellant 2] gesteld dat [geïntimeerde] inmiddels is overgegaan tot executie en [geïntimeerde] heeft dat niet bestreden. Dit ontneemt echter niet het belang van [appellant 1] en [appellant 2] bij de door hen gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en gevorderde zekerheidstelling, omdat deze indien toegewezen, nog effect zou kunnen hebben gedurende de procedure in hoger beroep. Het belang van [geïntimeerde] bij de (ongewijzigde) uitvoerbaarverklaring bij voorraad is in beginsel gegeven, nu de beslissing van de rechtbank de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft. Voor beide partijen is er, afgaande op hun stellingen in het incident, een restitutierisico. Niet is betwist dat [appellant 1] en zijn echtgenote een tijdelijke verblijfsvergunning hebben om in Nederland te verblijven die op 20 mei 2020 verloopt en dat er geen reden is om aan te nemen dat zij daarna nog in Nederland zullen blijven. Er bestaat dan ook een risico dat met het vertrek van [appellant 1] uit Nederland (naar China) de verhaalsmogelijkheden voor [geïntimeerde] verdwijnen dan wel veel extra inspanningen zullen vergen. De financiële situatie van [appellant 1] en [appellant 2] is, gezien de betwisting daarvan door [geïntimeerde] , onvoldoende duidelijk. Gelet op de al onder 3.7 en 3.8 weergegeven stellingen van partijen en op de omstandigheid dat naar redelijke verwachting niet vóór 20 mei 2020 eindarrest zal zijn gewezen, gezien ook de aard van het geschil zoals onder 3.1 samengevat uiteengezet, kan niet worden geoordeeld dat het belang van [appellant 1] en [appellant 2] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Voor toewijzing van de primaire vordering bestaat daarom geen grond.

3.1

In de slechte financiële situatie van [geïntimeerde] ziet het hof wel grond om, zoals subsidiair door [appellant 1] en [appellant 2] gevorderd, aan de tenuitvoerlegging van het vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het belang van [appellant 1] en [appellant 2] bij zekerheidstelling ter bescherming tegen een restitutierisico dient in dit geval te prevaleren boven het - in beginsel gegeven - belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan de door haar verkregen veroordeling zonder dat zij vooraf zekerheid behoeft te stellen. Wel ziet het hof aanleiding om aan de zekerheidsstelling de voorwaarde te verbinden dat de kosten van de zekerheidsstelling uiteindelijk voor rekening worden gebracht van de bij eindarrest (overwegend) in het ongelijk te stellen partij. De subsidiaire vordering is dus deels toewijsbaar. Dat betekent concreet echter dat de kosten vooralsnog gedragen zullen worden door de meest gerede partij, dit is [geïntimeerde] .

3.11

Voor het stellen van de voorwaarde van zekerheidstelling door [appellant 1] en [appellant 2] , zoals subsidiair door [geïntimeerde] verzocht zoals hiervoor onder 3.3. vermeld, bestaat geen grond.

3.12

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant 1] en [appellant 2] . Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

4.De beslissing

Het hof, recht doende:

in het incident:

wijst de subsidiaire vordering van [appellant 1] en [appellant 2] tot zekerheidstelling gedeeltelijk toe aldus:

verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het tussen partijen gewezen vonnis van 1 maart 2019 in de hoofdzaak de voorwaarde dat [geïntimeerde] , binnen 48 uur nadat het arrest in het incident is betekend, vooralsnog op kosten van [geïntimeerde] aan [appellant 1] en [appellant 2] zekerheid zal stellen, in de vorm van een bankgarantie van een Nederlandse bank, overeenkomstig het NVB-model Beslaggarantie 1999, tot een bedrag van € 1.241.563,35, waarvan de kosten uiteindelijk gedragen worden door de bij eindarrest (overwegend) in het ongelijk te stellen partij;

houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 6 augustus 2019 voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant 1] en [appellant 2] ;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.