Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.224.246
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 294765)
arrest van 25 februari 2020
in de zaak van
SHP Bouwbedrijven B.V.,
gevestigd te Grou,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: SHP,
advocaat: mr. S.A. Roodhof,
tegen
Liander N.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Liander,
advocaat: mr. K. Harmsen.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 februari 2019 hier over.
1.2.
Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft geen doorgang gevonden, omdat partijen desgevraagd te kennen hebben gegeven een schriftelijke afdoening te wensen.
1.3.
Het verdere verloop blijkt uit:
- akte na memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte overlegging producties van Liander, met producties;
- akte van SHP.
1.4.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
2.1.1.
SHP is een bouwbedrijf. Liander is netbeheerder, onder meer op Texel.
2.1.2.
SHP heeft van een projectontwikkelaar opdracht gekregen 30 vakantiewoningen te bouwen op Texel. De vakantiewoningen dienden door SHP medio december 2014 te worden opgeleverd aan de opdrachtgever.
2.1.3.
Op 29 januari 2014 heeft de heer [A] (hierna: [A] ) namens Liander per e-mail aan SHP een prijsindicatie gegeven van € 39.250,00 gegeven voor de inrichting van een trafostation ten behoeve van de energievoorziening van voornoemde vakantiewoningen op Texel.
2.1.4.
Op 1 mei 2014 heeft Liander voor dezelfde inrichting, maar voor een andere werkwijze, een offerte uitgebracht voor een bedrag van € 52.507,09.
2.1.5.
SHP vond die laatste prijs te hoog en heeft daarover vragen aan Liander
gesteld. Naar aanleiding daarvan zijn partijen op 24 juni 2014 bijeengekomen voor overleg.
2.1.6.
In een e-mail van 25 juni 2014 van SHP aan (onder meer) Installatieburo IBS Oele-Schoo en in cc aan [A] , wordt als volgt naar het hiervoor genoemde gesprek van 24 juni 2014 verwezen:
“Gister bij Liander geweest, bij [A] . In de laagspanningskast bij het
zwembad is l000kW beschikbaar en wordt er 130kW van benut. Er is dus
voldoende vermogen beschikbaar om de 30 woningen te voeden. Graag een offerte
maken voor een verdeelkast en een transportleiding. We kunnen alvast rekening
houden met het tracé, dat niet over een kavel loopt.”
2.1.7.
Op 26 augustus 2014 hebben een monteur van Installatieburo IBS Oele-Schoo en een monteur van Liander de trafo bij het zwembad bekeken. Zij hebben geconstateerd dat de capaciteit van deze trafo niet voldoende was voor de aansluiting van de 30 vakantiewoningen van SHP.
2.1.8.
Naar aanleiding hiervan heeft [B] namens SHP per e-mail van 26 augustus 2014 aan [A] het volgende bericht:
“Weet jij hoe het nu zit? We missen wat kW’s in de trafo ruimte.”
Dit bericht heeft [B] op 8 september 2014 doorgestuurd naar het e-mailadres ‘zakelijk@liander.nl’.
2.1.9.
Bij e-mail van 2 oktober 2014 heeft [A] aan [B] gevraagd een aanvraag voor het verzwaren van het transformatorstation van 250 KVA naar 400 KVA in te dienen.
2.1.10.
SHP heeft op 6 oktober 2014 bij Alliander een aanvraag ingediend voor de verzwaring van het transformatorstation.
2.1.11.
Bij e-mail van 10 oktober 2014 heeft [B] aan de heer [C] van Liander gevraagd of er al iets meer bekend was. Hierop heeft [C] bij e-mail van diezelfde dag geantwoord dat Liander de week erop de ruimte technisch gaat bekijken om te kijken wat aangepast moet worden om een 400 kVA transformator te plaatsen en aan te sluiten, dat daarna een kostencalculatie zal worden gemaakt en een offerte zal worden opgesteld en dat de verwachting is dat de offerte gereed is in de week van 22 oktober 2014.
2.1.12.
[B] heeft bij e-mail van diezelfde dag het volgende bericht:
“De offerte zal wel een discussie punt worden gezien de vaststelling van [A] dat er voldoende vermogen aanwezig was bij het zwembad.
Maar hoe dan ook we moeten wel spanning hebben.
hoe snel kunnen jullie de aanpassing realiseren?”
[C] heeft hierop bij e-mail van 13 oktober 2014 onder meer geantwoord dat de doorlooptijd na opdracht officieel maximaal 18 weken is, afhankelijk van de uit te voeren werkzaamheden en inpassing in het net.
2.1.13.
Bij e-mail van 14 oktober 2014 heeft [B] aan [C] het volgende bericht:
“Ik maak me ernstig zorgen of voor de oplevering de stroom voorziening geregeld is. (…). Ik stel voor deze week een overleg te plannen met daarbij in ieder geval iemand die beslissingen kan nemen over de uitvoering datum.
(…). De boete voor te laat opleveren bedraagt € 500.- per woning per dag, of te wel € 15000.- per dag! Dat moeten we niet willen.”[C] heeft diezelfde dag hierop gereageerd met de mededeling dat hij nog geen antwoord heeft op de vraag of het mogelijk is de transformator te verzwaren naar 400kVA en dat hij contact opneemt, zodra hij meer weet.
2.1.14.
Op 17 oktober 2014 heeft [B] per e-mail aan [C] gevraagd of hij al nieuws heeft.
2.1.15.
Op 21 oktober 2014 heeft [C] aan [B] bericht dat de grotere transformator capaciteit technisch op het 10 kV net kan worden aangesloten en dat ook wat betreft de afmetingen het mogelijk is, maar dat het de vraag is of de vloer de extra belasting kan hebben. Partijen hebben over deze vraag op 22 oktober 2014 nog verder gemaild.
2.1.16.
Bij e-mail van 6 november 2014 heeft [C] aan [B] het volgende bericht:
“Het transformator station is niet geschikt om een 400 kVA transformator te plaatsen.
De volgende wijzigingen moeten uitgevoerd worden om het station geschikt te maken voor de 400 kVA transformator.
Door Liander uit te voeren.
Het uitbedrijf nemen van het station verwijderen van de MS schakel installatie en transformator. De MS kabels worden buit het station gekapt en aangesloten op de nieuwe te leggen kabels.
Door de klant uit te voeren
De ventilatie van het station is niet geschikt voor de 400 kVA transformator, de ventilatie voldoet niet. Om het station geschikt te maken dienen de volgende punten aangepast te worden.
1 verwijderen kelder ventilatie bak
2 Vloer sparing dicht zetten t.b.v. de kelder ventilatie
3 Het aanbrengen van een extra ventilatie rooster in de deur.
4 Het aansluiten van de LS kabels op de transformator.
5 Voorzieningen in de form van een aggregaat om de spanningen onderbreking op te vangen voor het zwembad.
(…)
Te verwachten tijdsduur van de werkzaamheden zijn naar schatting 2 aaneensluitende werkdagen.”
2.1.17.
Op 13 november 2014 heeft Liander voor het verzwaren van de transformator een offerte uitgebracht voor € 9.826,61 exclusief btw. SHP heeft deze offerte op 22 november 2014 geaccepteerd. Liander heeft de overeengekomen werkzaamheden op 17 december 2014 afgerond, waarna SHP de daarop betrekking hebbende factuur van 4 december 2014 heeft betaald.
2.1.18.
SHP heeft een factuur, gedateerd 1 april 2015, voor een bedrag van € 46.420,00 naar Liander gezonden ter zake van door haar gestelde geleden schade door de onjuiste informatie van Liander tijdens de bespreking van 24 juni 2014. Liander heeft deze factuur onbetaald gelaten.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
SHP heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:
- een verklaring voor recht dat Liander onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld dan wel tegenover haar toerekenbaar tekort is geschoten en dat Liander haar schade moet vergoeden;
- veroordeling van Liander tot betaling aan haar van een bedrag van € 46.420,44 ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente;
- veroordeling van Liander tot betaling van een bedrag van € 1.239,20 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten.
Liander heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.
Bij tussenvonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat Liander toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot het verzorgen van een aansluiting zonder verzwaring en dat zij daarom de schade die SHP daardoor heeft geleden, dient te vergoeden (rov. 4.2). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat SHP voor de kosten van de verzwaring van de trafo haar rechten heeft verwerkt, nu zij met Liander is overeengekomen dat deze kosten voor haar rekening zouden komen (rov. 4.3). De rechtbank heeft ten slotte aangekondigd een deskundigenbericht te gelasten om vast te stellen welke van de door SHP gevorderde kosten (naast de kosten van verzwaring) SHP geheel of gedeeltelijk ook zou hebben moeten maken bij een aansluiting zonder verzwaring en heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen.
3.3.
Bij tussenvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en een deskundige benoemd. Deze deskundige heeft een deskundigenbericht uitgebracht.
3.4.
Bij eindvonnis van 16 augustus 2017 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Liander toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting tot het verzorgen van een aansluiting zonder dat daarvoor een verzwaring van de transformator nodig zou zijn. Zij heeft vervolgens Liander veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 1.600,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 juni 2014 tot aan de dag van algehele voldoening, en tot betaling van een bedrag van € 240,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Ten slotte heeft de rechtbank SHP als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.1.
SHP voert in principaal hoger beroep zes grieven aan tegen de vonnissen van 13 juli 2016 en 16 augustus 2017 en vordert, zo begrijpt het hof, vernietiging van deze vonnissen en:
- alsnog volledige toewijzing van haar inleidende vorderingen;
- veroordeling van Liander tot terugbetaling van het bedrag van € 4.591,00 ter zake van de proceskostenveroordeling van SHL in eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente;
- veroordeling van Liander in de kosten van beide instanties, inclusief de kosten van het deskundigenonderzoek, en in de nakosten, beide kosten te vermeerderen met wettelijke rente.
4.1.2.
Liander stelt zich op het standpunt (MvA randnummers 49-51) dat SHP geen grieven had mogen richten tegen het tussenvonnis van 13 juni 2016, omdat SHP met haar appeldagvaarding alleen in hoger beroep is gekomen van het eindvonnis van 16 augustus 2017. Dit standpunt dient te worden verworpen. De omvang van het geschil in hoger beroep wordt niet enkel en definitief door de appeldagvaarding bepaald, maar ook door de in de memorie van grieven aangevoerde grieven (zie ook artikel 343 lid 1 Rv Pro). De appellant die in de appeldagvaarding nog niet de vernietiging heeft gevorderd van de aan het bestreden eindvonnis voorafgaande tussenvonnissen, heeft in het algemeen de vrijheid om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in de voorafgaande tussenvonnissen. Voorwaarde is wel dat deze nog niet eerder in hoger beroep door hem zijn bestreden en voor zover zij niet ook een eindvonnis zijn (vgl. HR 22 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1106, NJ 1994/509). Dit geldt niet als in de dagvaarding reeds de gronden van het hoger beroep zijn opgenomen, maar daarvan is hier geen sprake.
4.2.
Liander voert in incidenteel hoger beroep zeven grieven aan tegen de vonnissen van 13 juli 2016 en 16 augustus 2017 en vordert vernietiging van deze vonnissen, voor zover in incidenteel hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen, en:
- veroordeling van SHP in de daadwerkelijke proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Liander en om Liander in de gelegenheid te stellen deze kosten nader inzichtelijk te maken;
- veroordeling van SHP tot terugbetaling aan Liander van het bedrag van € 1.953,19 dat Liander op grond van het vonnis van 16 augustus 2017 aan SHP heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente;
- veroordeling van SHP in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest, en in de nakosten.
4.3.
Het hof vindt aanleiding grief 1 in het incidenteel appel eerst te behandelen omdat deze betrekking heeft op de door SHP gestelde toerekenbare tekortkoming van Liander in de nakoming van haar verplichting tegenover SHP om de door SHP gebouwde vakantiewoningen zonder verdere kosten aan te sluiten op het elektriciteitsnet en de rechtbank op deze grondslag een deel van de vorderingen van SHP heeft toegewezen conform de op 24 juni 2014 gemaakte afspraken. SHP heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde overeenkomst en toerekenbare tekortkoming, samengevat, het volgende aangevoerd. Tijdens een bespreking van partijen op 24 juni 2014 heeft de heer [A] namens Liander aan SHP medegedeeld dat het voor de energievoorziening van de vakantiewoningen niet nodig was om een nieuw transformatorstation op te richten, omdat de vakantiewoningen zonder verdere kosten voor SHP konden worden aangesloten op een al bestaande transformator bij het nabijgelegen zwembad. Volgens SHP is die dag tussen haar en Liander overeenstemming bereikt over de essentialia van de overeenkomst (zie onder andere Memorie van antwoord in incidenteel appel randnummer 18 e.v., inleidende dagvaarding onder 6 e.v.), en is Liander daarin volgens SHP toerekenbaar tekort geschoten. Toen immers eind augustus 2014 bleek dat de bestaande transformator onvoldoende capaciteit had, was, gelet op de planning en de al gemaakte kosten, het verzwaren van de bestaande transformator de enige andere nog mogelijke optie voor SHP. Hierdoor heeft SHP heel veel kosten moeten maken die zij niet had gehad, indien zij had gekozen voor een nieuwe transformator (aanbieding 1 mei 2014) of indien de door [A] genoemde optie mogelijk was geweest.
4.4.
Hiertegen voert Liander gemotiveerd verweer. Liander betwist dat zij tijdens de bespreking op 24 juni 2014 zou hebben aangeboden de aansluiting op het elektriciteitsnet gratis te verrichten met de garantie dat geen verzwaring nodig zou zijn, dat dit aanbod is aanvaard en dus dat partijen op 24 juni 2014 een (mondelinge) overeenkomst met een dergelijke inhoud hebben gesloten. Volgens Liander is destijds slechts gesproken over de aansluiting op de bestaande zwembadtransformator als mogelijk alternatief voor het plaatsen van een nieuw transformatorstation en zou op een later moment ter plaatste worden bekeken of dit alternatief mogelijk was, wat is gebeurd op 26 augustus 2014.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW Pro). De stellingen van SHP komen erop neer dat Liander op 24 juni 2014 heeft aangeboden 30 vakantiewoningen zonder verdere kosten voor SHP aan te sluiten op een bestaande transformator en dat SHP dit aanbod heeft aanvaard. Nu SHP zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde overeenkomst, draagt zij daarvan de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast. SHP baseert haar stellingen op de hiervoor genoemde mededeling die [A] namens Liander tijdens de bespreking van partijen op 24 juni 2014 zou hebben gedaan. Naar het oordeel van het hof kan deze mededeling op zich, wat daar verder ook van zij, nog niet worden aangemerkt als een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst in de door SHP bedoelde zin. De vraag of deze mededeling heeft te gelden als een (voldoende bepaald) aanbod of, zoals Liander meent, als een uitnodiging om in onderhandeling te treden moet worden beantwoord door uitleg van deze mededeling, in het licht van de omstandigheden van het geval. Tegenover het hierboven weergegeven gemotiveerde verweer van Liander heeft SHP naar het oordeel van het hof onvoldoende aanvullende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat op 24 juni 2014 sprake was van een aanbod van Liander tot het sluiten van een overeenkomst dan wel dat SHP gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat de mededeling van Liander als zodanig was bedoeld. Alleen al hierom kan niet worden geconcludeerd dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de aansluiting van de 30 vakantiewoningen op het elektriciteitsnet zonder verdere kosten voor SHP.
4.6.
Naar 's hofs oordeel kan evenwel in het midden blijven of, zoals SHP stelt en Liander betwist, op 24 juni 2014 een overeenkomst als SHP stelt is tot stand gekomen waarin Liander volgens SHP toerekenbaar is tekort geschoten, gelet op het navolgende. Liander voert namelijk ook als verweer dat als er al sprake is van de door SHP gestelde overeenkomst van 24 juni 2014, SHP door haar handelswijze na 24 juni 2014 bij Liander het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat partijen in november 2014 een nieuwe overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de aansluiting van de vakantiewoningen op het elektriciteitsnet.
4.7.
Of dit het geval is, is afhankelijk van wat partijen tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. artikelen 3:33 en 3:35 BW).
4.8.
Partijen zijn er op 24 juni 2014 vanuit gegaan dat de bestaande capaciteit van de trafo toereikend was om daarop de vakantiehuisjes aan te sluiten. Na 24 juni 2014 is op 26 augustus 2014 tijdens de inspectie ter plaatse gebleken dat de al aanwezige zwembadtransformator toch onvoldoende capaciteit had om de 30 vakantiewoningen te kunnen voorzien van elektriciteit. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie volgt dat SHP dit diezelfde dag heeft gemeld aan de heer [A] van Liander en heeft gevraagd: "Weet jij hoe het nu zit?" (zie rov. 2.1.8). Uit de daarop volgende correspondentie tussen partijen (zie rov. 2.1.9 tot en met 2.1.17) kan het hof niet afleiden dat SHP Liander heeft aangesproken op haar contractuele verplichting om de vakantiewoningen zonder verdere kosten aan te sluiten op de zwembadtransformator, laat staan dat zij haar heeft gesommeerd deze verplichting alsnog na te komen, een en ander zoals volgens SHP op 24 juni 2014 tussen partijen zou zijn overeengekomen. SHP heeft vervolgens op 22 oktober 2014 een aanvraag bij Liander ingediend voor verzwaring van de transformator. (zie rov. 2.1.12). Feiten waaruit blijkt dat SHP niettemin tevens vasthield aan de volgens haar op 24 juni 2014 gesloten overeenkomst zijn niet aangevoerd door SHP. Liander heeft vervolgens op 13 november 2014 een offerte uitgebracht voor het verzwaren van de transformator, en SHP heeft deze offerte op 22 november 2014 aanvaard door deze, zonder enig voorbehoud, te tekenen, althans van enig protest of voorbehoud is het hof niet gebleken, althans daaromtrent is niets (cocnreets) gesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat SHP heeft geprotesteerd tegen de door Liander in de e-mail van 6 november 2014 vooraf aangekondigde lijst van werkzaamheden die SHP zelf (voor eigen rekening) moest (laten) uitvoeren (zie rov. 2.1.16). De geoffreerde werkzaamheden zijn vervolgens door Liander uitgevoerd en de factuur is door SHP betaald, kennelijk ook zonder enige tegenwerping. Naar het oordeel van het hof heeft Liander uit de hiervoor genoemde gang van zaken redelijkerwijs mogen afleiden dat de op 22 november 2014 gesloten overeenkomst in de plaats kwam van de door SHP gestelde overeenkomst van 24 juni 2014. Zo tussen partijen al bindende afspraken zijn gemaakt op 24 juni 2014 zijn die vervangen door de overeenkomst die op 22 november 2014 is gesloten. Het hof kan niet goed inzien dat Liander over een en hetzelfde onderwerp kort achter elkaar twee niet met elkaar strokende overeenkomsten zou hebben bedoelen te sluiten waarbij zij voor lief nam dat zij de eerste overeenkomst, van 24 juni 2014, niet zou kunnen nakomen omdat de trafosterkte niet toereikend was. Althans is zonder nadere onderbouwing door SHP, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk dat Liander de overeenkomst van 24 november 2014 sluit en er daarbij niet van zou uitgaan dat deze overeenkomst in de plaats zou treden van die van 24 juni 2014. Hierom kan het beroep van SHP op een op 24 juni 2014 gesloten overeenkomst geen deugdelijke grondslag voor de vordering opleveren. De eerste grief in incidenteel appel slaagt dus in zoverre.
4.9.
Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep wordt toegekomen aan de andere door SHP aangevoerde grondslag voor haar vordering, inhoudende dat Liander onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken aan SHP over de wijze waarop de energievoorziening van de 30 vakantiewoningen kon worden gerealiseerd. Echter valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien dat de enkele, achteraf onjuist gebleken mededeling van Liander (in de persoon van [A] ) op 24 juni 2014 dat de vakantiewoningen zonder verdere kosten konden worden aangesloten op de bestaande zwembadtransformator een onrechtmatige daad oplevert tegenover SHP. Gelet op de gang van zaken zoals die zich na 24 juni 2014 heeft voorgedaan tussen partijen had het op de weg van SHP gelegen om aanvullende feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat Liander onrechtmatig heeft gehandeld tegenover SHP. Dit heeft SHP evenwel nagelaten. Dit betekent dat de vorderingen van SHP evenmin op deze grondslag toewijsbaar is.
4.10.
SHP biedt geen bewijs aan van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, zouden leiden tot een ander oordeel, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
4.11.
Gelet op het bovenstaande behoeven de grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep en de grieven 2 tot en met 5 in incidenteel hoger beroep, die onder meer zien op de door SHP gestelde schadeposten, het al dan niet in verzuim zijn van Liander en de door Liander gehanteerde algemene voorwaarden, geen bespreking. Ook grief 5 in het principaal hoger beroep, ter zake van de door SHP gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, deelt het lot van de overige grieven. Hetzelfde geldt voor grief 6 in het principaal hoger beroep ter zake van de ten laste van SHP uitgesproken kostenveroordeling in eerste aanleg.
4.12.
Liander meent daarentegen dat SHP in eerste aanleg veroordeeld had moeten worden in de daadwerkelijke proceskosten aan de zijde van Liander wegens misbruik van procesrecht (grief 6 incidenteel hoger beroep). Uit het door Liander in dat verband aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7898 volgt echter dat bij het aannemen van misbruik van recht terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat onder meer gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro. Misbruik van procesrecht (of onrechtmatig handelen) door een procedure te voeren is pas aan de orde als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.
Liander verwijt SHP dat zij in de inleidende dagvaarding heeft nagelaten iets te vermelden over de offerte van Liander van 13 november 2014, de aanvaarding daarvan door SHP en de betaling door SHP van de factuur die daarop volgde en dat zij ook in hoger beroep stellingen poneert in strijd met de waarheid en/of feiten en omstandigheden ‘vergeet’ te vermelden. Dit acht het hof, mede gelet op de hiervoor genoemde terughoudendheid die in acht genomen moet worden, onvoldoende om te kunnen concluderen dat SHP door het voeren van de procedure misbruik heeft gemaakt van procesrecht. De omstandigheid dat de vorderingen van SHP uiteindelijk geheel worden afgewezen, brengt niet zonder meer mee dat deze vorderingen al bij het instellen daarvan evident ongegrond waren.
Het voorgaande betekent dat Liander geen aanspraak heeft op vergoeding van haar volledige proceskosten, maar op een vergoeding aan de hand van het liquidatietarief. De zesde grief in incidenteel hoger beroep faalt ook.
5.De slotsom
5.1.
De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, met uitzondering van de proceskostenveroordeling van SHP, en het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van SHP alsnog geheel afwijzen. Dit brengt mee dat het door Liander op grond van het bestreden eindvonnis betaalde bedrag, waarvan als onweersproken vaststaat dat dit € 1.953,19 bedraagt, onverschuldigd aan SHP is betaald. Haar vordering tot terugbetaling van dat bedrag kan dus worden toegewezen. Dit geldt ook voor de daarover gevorderde wettelijke rente, omdat SHP daartegen evenmin verweer heeft gevoerd. Grief 7 in incidenteel hoger beroep, die hierop ziet, slaagt dus.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof SHP in de kosten van dit hoger beroep veroordelen. De proceskosten aan de zijde van Liander zullen voor het principaal hoger beroep worden vastgesteld op € 1.952,00 aan griffierecht en op € 1.959,00 aan salaris advocaat (1 punt [memorie van antwoord in principaal hoger beroep] maal tarief IV) en voor het incidenteel hoger beroep op € 2.928,00 aan salaris advocaat (1,5 punt [memorie van grieven in incidenteel hoger beroep 1, akte van 5 november 2019 0,5] maal tarief IV maal 0,5).
5.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de door Liander gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 13 juli 2016 en 16 augustus 2017, behoudens voor zover SHP bij het vonnis van 16 augustus 2017 is veroordeeld in de proceskosten, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
wijst de vorderingen van SHP af;
veroordeelt SHP tot terugbetaling aan Liander van het bedrag van € 1.953,19, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 18 september 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt SHP in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Liander in principaal hoger beroep op € 1.952,00 aan griffierecht en op € 1.959,00 aan salaris advocaat en in incidenteel hoger beroep op € 2.928,00 aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt SHP in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval SHP niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2020.