Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.193.437
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 288272)
arrest van 28 januari 2020
in de zaak van
[appellant],
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [verzekerde] ,
advocaat: mr. A.M. Engelen,
tegen
de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V. m.h.o.d.n. Interpolis,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Interpolis,
advocaat: mr. H.E. Foudraine.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In het laatste tussenarrest van 12 februari 2019 heeft het hof dhr. P. van der Ham als arbeidsdeskundige benoemd en vragen gesteld. Zijn rapport is op 23 augustus 2019 bij het hof binnengekomen. Daarna heeft [verzekerde] op de roldatum van 8 oktober 2019 een memorie na deskundigenbericht genomen en vervolgens heeft Achmea op de roldatum van 5 november 2019 een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.
1.2
Vervolgens heeft Achmea de stukken voor arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
Voor een goed begrip van de zaak en de antwoorden van de deskundige heeft het hof de navolgende gedeelten uit het deskundigenrapport overgenomen.
“5.1 Functieomschrijving
Betrokkene is te beschouwen als meewerkend eigenaar van een betonbedrijfsvloerenbedrijf.
Uitvoerende taken
Legt verschillende soorten betonvloeren in woningen, bedrijfspanden en andere gebouwen.
Voorbeelden van werkzaamheden: controleert of de ruwe ondergrond geschikt en vlak is,
brengt zo nodig isolatiemateriaal, stort het beton, verspreidt en egaliseert het beton en
bepaalt de hoogte van de vloer, werkt vloeren af (door polijsten, vlinderen, schuren en
stralen) en brengt plinten aan.
Ondernemerstaken
Heeft de dagelijkse leiding over een betonproject in de nieuwbouw van woningen en
bedrijfspanden. Voorbeelden van werkzaamheden: geeft leiding aan bouwplaatspersoneel,
maakt een planning van het project en controleert de voortgang, begeleidt, maakt en stelt
bekistingen, begeleidt het storten van beton, ziet er op toe dat medewerkers veilig werken en
maakt overzichten van het werkelijk verbruikte materiaal.
Neemt werken op en heeft overleg met opdrachtgever en leverancier van het beton. Heeft
overleg over de bedrijfsvoering en het financieel beheer met de vennoot.
5.2
Vaststelling van de uren en taken
In de rapporten van Interpolis wordt gesproken over een werkweek van 40-50 uur. Daarnaast wordt vermeld dat betrokkene circa 50.000 km zakelijk reed. In het rapport van 17 september 2013 staat vermeld dat betrokkene gewend was te werken van 04.15 uur tot circa 16.00 uur.
Uitgaande van vijf werkdagen zou het om 50 uur gaan, exclusief pauzes. De taak reizen
wordt niet apart benoemd.
Het aanvraagformulier en het schademeldingsformulier vermelden geen taken en uren (…). In de vraagstelling wordt gevraagd om de arbeidsongeschiktheid te beoordelen op basis van
taak- en functieanalyse, dat wil zeggen eigen onderzoek naar taken, uren en belastingen.
Dat betrokkene steeds rond 16.00 uur thuis was acht ik niet aannemelijk. De lengte van de
werkdagen was variabel. Van belang is dat het proces van storten, egaliseren en afwerken in
één keer moet worden afgerond. Betrokkene gaf aan dat hij altijd betrokken was bij het
afwerken, het vlinderen. Daarnaast is het zo dat als hij om 16.00 uur thuis zou zijn hij al om
14.45
uur het werk zou moeten verlaten, gelet op de gemiddelde reistijd. Op dat moment is
het werk nog volop gaande en dat betrokkene als eindverantwoordelijke dan al vertrekt is
niet aannemelijk.
Betrokkene maakte dus langere dagen, soms ook tot in de avond, Ik wijs op bijvoorbeeld
filmpje 1 bij 4.3, waarin je kunt zien dat de vlinderwerkzaamheden in de avond doorgaan.
Maar het is ook niet zo dat betrokkene steeds om 04.15 uur begon en tot ver in de avond
doorwerkte, dat zou namelijk betekenen dat hij extreem veel uren zou maken.
Verder is het ook zo dat er een fase is waarin weinig werkzaamheden gebeuren, namelijk de
fase tussen egaliseren van het beton en de afwerking. De lengte van deze fase is afhankelijk
van de droogtijd en die is weer afhankelijk van de temperatuur. In de zomer is er minder
droogtijd dan in de winter. In feite zijn dit wachturen, waarbij wel de status van het beton
regelmatig gecontroleerd moet worden.
Kortom, de lengte van de werkdagen kon nogal variëren. Arbitrair ga ik uit van een
gemiddelde werkweek van 60 uur (zomers wat korter, ‘s-winters wat langer).
Dan de verschillende taken. Betrokkene moet beschouwd worden als een meewerkende
uitvoerder. Hij was ter plekke wel de eindverantwoordelijke voor de uitvoering van de
werkzaamheden. Vanuit die verantwoordelijkheid kan betrokkene zich niet louter met
ambachtelijke werkzaamheden bezighouden en daarbij het totaal niet meer overzien. Dat
geldt met name bij het betonstorten. Het gaat dan om de juiste verdeling over de
oppervlakte, de aan te houden laagdikte, controle op de kwaliteit van het beton, zorgen voor
tijdige en voldoende aanvoer (eventueel extra bestellen etc.).
Maar het is steeds management on the job, dat wil zeggen een combinatie van meewerken
(daar waar nodig) en tegelijk aansturen/coördineren.
Tijdens de afwerking (het vlinderen) is het wel voorstelbaar dat betrokkene meer meewerkte,
hij gaf aan zelf veel op de vlindermachine te zitten.
Ten slotte spelen nog de reisuren en de meer algemene ondernemerstaken. Als het gaat om
reisuren dan kan, zeker bij veel snelweg, uitgegaan worden van circa 75 km/uur. Daarbij is al rekening gehouden met drukte, files, ongevallen, slecht weer, rijden met aanhanger (max. 90 km/uur). Uitgaande van 50.000 km gaat het om 667 uur per jaar. Bij 50 werkweken gaat het om circa 13 uur per week.
Bij de meer algemene ondernemerstaken gaat het om opnemen van werken en overleg met
de vennoot over de bedrijfsvoering en financieel beheer.
Ik kom tot de volgende taak- en functie-analyse:
Taken uren per week
Reizen 13 uur
Algemene ondernemerstaken, overleg vennoot 2 uur
Subtotaal 15 uur
Feitelijke werkzaamheden (totaal 45 uur)
Voorbereidende werkzaamheden 15%= 6,75 uur
Meewerken 75% 5,1 uur
Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 1,7 uur
Betonstorten 35%=15,75 uur
Meewerken 75% 11,8 uur
Organiseren, aansturen/leidinggeven 25% 3,9 uur
Afwerken, vlinderen 50%=22,5 uur
Meewerken 90% 20,3 uur
Organiseren, aansturen/leidinggeven 10% 2,2 uur
Subtotaal 45 uur (afgerond)
Totaal 60 uur
Samengevat (afgerond)
Reizen 13 uur
Algemene ondernemerstaken 2 uur
Meewerken 37uur
Organiseren, aansturen8 uur
Totaal 60 uur
(…)
6.1
Mate van arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden
Voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid voor de eigen werkzaamheden gaat het
om de vergelijking tussen de zwaarte van het werk (belasting) en de mogelijkheden van
betrokkene (belastbaarheid). Voor een omschrijving van de werkzaamheden en de belasting
verwijs ik naar hoofdstuk 6. Voor de belastbaarheid dien ik uit te gaan van de belastbaarheid zoals deze is beoordeeld door de verzekeringsarts (…).
Weging van belasting en belastbaarheid
Werktijden
Allereerst is van belang dat er een beperking van de werktijden is. Betrokkene mag tussen
18
uur en 06.00 uur niet werken. Hij mag dus alleen overdag werken. Verder zijn de
werkuren beperkt tot zes uur per dag/30 uur per week.
Uitgaande van een normale totale werkweek van 60 uur leidt dit al direct tot een uitval van
50%.
Vervolgens komt de vraag of betrokkene in staat moet worden geacht overdag gedurende
zes uur per dag/30 uur per week eigen werkzaamheden te verrichten gelet op de overige
beperkingen.
Verhoogd persoonlijk risico
Voor alle werkzaamheden geldt dat betrokkene niet geschikt is voor werkzaamheden met
een verhoogd persoonlijk risico. (…)
Reizen/vervoer
Verzekeringsarts Timmerhuis geeft een beperking voor beroepsmatig vervoer, Uit het rapport blijkt dat zij is uitgegaan van het besturen van voertuigen vallen onder rijbewijsgroep 2 (vrachtwagens, bussen). Deze aanname is onjuist, betrokkene heeft geen rijbewijs C of D en ook nooit gehad. Hij reed voor zijn werk in een bedrijfsbus met aanhanger, vallend onder rijbewijs BE en dus groep 1.
Het CBR heeft geconcludeerd dat op alle rijbewijzen van betrokkene (ABE) code 105 van toepassing is. Met code 105 mag betrokkene privé en beroepsmatig rijden, maar beroepsmatig geen personen vervoeren of personen onder zijn toezicht laten besturen.
Betrokkene mag dus niet beroepsmatig rijden als bijvoorbeeld taxichauffeur of rijinstructeur. Betrokkene reed alleen naar de projecten, de werkploegen kwamen op eigen gelegenheid. Er is geen reden om uitval voor de taak reizen aan te nemen.
Berekend is dat het gemiddeld om 13 uur reizen per week gaast. Betrokkene was gewend zes dagen per week te werken en dus ook te reizen. Gemiddeld gaat het om 2,2 uur reizen per dag.
Staan en lopen
Ik noem deze beperkingen omdat buiten het reizen vrijwel alle werkzaamheden staand en lopend worden verricht. Kijk je naar de arbeidsdeskundige definitie van staan en lopen dan zal er meer sprake zijn van staan dan lopen. Ik schat de verhouding in het werk van
betrokkene op 2/3 staan en 1/3 lopen.
(…)
Betrokkene mag 15-30 minuten aaneen staan en lopen en niet meer dan vier uur per dag
staan en lopen.
Betrokkene had een werkweek van zes dagen. Hij mag weliswaar zes uur per dag werken, maar met een maximum van 30 uur per week. Uitgaande van zes werkdagen gaat het maximaal om vijf uur per dag.
Uitgaande van het maximum van vijf uur per dag werken waarvan 2,2 uur reizen per dag (het reizen van en naar de werklocatie wordt niet minder als men op locatie minder uren kan maken) resteert 2,8 uur staan en lopen op de werklocatie. De belastbaarheid voor het totaal aan staan en lopen per dag wordt dan niet overschreden.
Betrokkene zal wel na 15-30 minuten een pauze moeten nemen om te recupereren.
Voor de berekening ga ik uit van het gemiddelde van 15-30 minuten, dat is circa 22 minuten en de recuperatiebehoefte schat ik op circa 8 minuten. Betrokkene zal dan even moeten zitten.
2,8 uur werken komt overeen met 168 minuten. Dat zijn 7,6 blokken van 22 minuten. Betrokkene zal 6,6 keer (niet na het laatste blok van 22 minuten, dan kan hij gaan reizen naar huis) circa acht minuten pauze moeten houden, dat is totaal 53 minuten.
Het is naar mijn oordeel redelijk om van betrokkene te verwachten dat hij tussendoor pauzes inlast om (theoretisch) tot de 2,8 uur werken op locatie te komen. Uiteindelijk zal hij 3,7 uur op locatie aanwezig moeten zijn om 2,8 uur te kunnen werken. Dat is aanvaardbaar en in redelijkheid van betrokkene te verwachten.
Uitgaande van de FML acht ik betrokkene in theorie staat om per dag 2,8 effectieve uren organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden alsmede lichtere uitvoerende taken op de werklocatie te verrichten.
Bij lichtere uitvoerende werkzaamheden denk ik aan het begeleiden van de spuitmond bij het buitenwerk, werken met de trilnaald, helpen bij isolatie aanbrengen, helpen bij afplakken, vlinderen met de vlindermachine en dergelijke.
Zowel in de organiserende en aansturende/leidinggevende werkzaamheden als in de lichtere uitvoerende taken wordt de belastbaarheid van betrokkene niet overschreden.
De totale inzetbaarheid wordt dan vijf uur per dag (2,2 uur reizen en 2,8 uur op locatie). Bij zes dagen per week is dat 30 uur.
Theoretisch is de mate van arbeidsongeschiktheid 30:60 x 100% = 50%
Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?
In de bovenstaande theoretische berekening speelt het reizen een belangrijke rol. Immers, betrokkene moet gemiddeld 2,2 uur per dag reizen om op de werklocatie te komen en weer naar huis te gaan. Betrokkene heeft geen beperkingen voor reizen en het reizen is een taak behorende bij de werkzaamheden van betrokkene.
Maar het is ook zo dat vanwege de urenbeperking naast reizen slechts 2,8 uur per dag resteert voor het uitvoeren van lichtere uitvoerende werkzaamheden en de aansturende/coördinerende taken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie aanwezig zijn veel te weinig om zijn rol te vervullen. Daarnaast is het zo dat niet steeds alle passende werkzaamheden beschikbaar zijn. Het vlinderen komt bijvoorbeeld pas na het drogen van het beton voor. In de winterdag is dat in de regel pas na 18.00 uur en dat valt buiten het geduide arbeidspatroon door de verzekeringsarts.
Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid van 50% is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten.
In de jurisprudentie is duidelijk geworden dat in een dergelijke situatie gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kan leiden tot volledige arbeidsongeschiktheid. Vanuit
arbeidsdeskundig oogpunt is dat mijns inziens hier het geval.”
2.2
De deskundige heeft in antwoord op vraag 1)
Wat is de mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep (exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf, ingedeeld in beroepsklasse 4) op basis van een taak- en urenanalyse en rekening houdend met de vastgestelde beperkingen en gebruikmakend van de functionele mogelijkhedenlijst in het rapport van de verzekeringsgeneeskundige Timmerhuis van 31 mei 2018? Wilt u daarbij tevens acht slaan op de polis en de polisvoorwaarden (o.a. de beperkende voorwaarde w.b. de rugproblematiek) van Achmea?onder meer het navolgende geantwoord.
Wat is de mate van arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep (exploitant van een betonnen bedrijfsvloerenbedrijf, ingedeeld in beroepsklasse 4) op basis van een taak- en urenanalyse en rekening houdend met de vastgestelde beperkingen en gebruikmakend van de functionele mogelijkhedenlijst in het rapport van de verzekeringsgeneeskundige Timmerhuis van 31 mei 2018? Wilt u daarbij tevens acht slaan op de polis en de polisvoorwaarden (o.a. de beperkende voorwaarde w.b. de rugproblematiek) van Achmea?onder meer het navolgende geantwoord.
“Uit de analyse blijkt dat betrokkene de toegestane zes uur per dag/30 uur per week nog kan invullen met de taken reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en aansturen/coördineren op locatie, zij het dat wegens het zes dagen werken de inzetbaarheid geen zes uur per dag maar vijf uur per dag is. Deze inzetbaarheid is opgebouwd uit 2,2 uur reizen en 2,8 uur werken op locatie. Van belang is te realiseren dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke persoon was en vanuit die verantwoordelijkheid eigenlijk de hele tijd aanwezig moet zijn. In ieder geval is 2,8 uur per dag op locatie veel te weinig om zijn rol te vervullen.
Dat betekent dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50 % is, maar dat de resterende inzetbaarheid te gering is om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet daarom mijns inziens uitgegaan worden van volledige arbeidsongeschiktheid.”
2.3
De deskundige heeft in antwoord op vraag 2a)
Wat zijn/waren naar uw mening de redelijke (theoretische) mogelijkheden tot taakverschuiving, taakwijziging, voorzieningen binnen het eigen bedrijf/beroep?het navolgende geantwoord.
Wat zijn/waren naar uw mening de redelijke (theoretische) mogelijkheden tot taakverschuiving, taakwijziging, voorzieningen binnen het eigen bedrijf/beroep?het navolgende geantwoord.
“In de polisvoorwaarden is nog wel de taakverschuivingsclausule opgenomen. Betrokkene
werkte met een compagnon, er was geen eigen personeel.
Er was sprake van een natuurlijke verdeling, op basis van ieders affiniteiten en
competenties. Betrokkene was de man op de werklocatie, de compagnon was de man met
de ondernemerstaken. Het is zo dat de compagnon wel eens bijsprong op een werk of
samen met betrokkene een kleinere klus deed, maar dat maakt hem nog niet geschikt voor
de rol van meewerkend uitvoerder op locatie. Andersom, betrokkene is duidelijk de
praktijkman, heeft wel veel praktijkervaring maar een beperkte scholing. Het is niet
aannemelijk dat betrokkene voldoende competenties heeft om de ondernemerstaken van zijn
compagnon over te nemen.
Los daarvan blijft gelden dat dit maar voor een beperkt aantal uren zou kunnen, gelet op de
urenbeperking.”
2.4
Op het conceptrapport heeft de arbeidsdeskundige mevr. Jansen , die ook verbonden is aan Achmea, commentaar geleverd (dat ook is terug te vinden in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea, namelijk m.b.t. de reistijden als onderdeel van de werktijd en de mogelijkheid van taakverschuiving) waarop de deskundige als volgt heeft gereageerd.
“Tijdbesteding/arbeidsbegroting
Conform de vraagstelling (zie vraag 1) moet ik de mate van arbeidsongeschiktheid
beoordelen op basis van een taak- en functieanalyse, waarbij ik uit dien te gaan van een
indeling in beroepsklasse 4 (behorend bij overwegend uitvoerend werk).
Ik heb een taak- en functieanalyse opgesteld op basis van het gesprek met betrokkene,
informatie in het dossier en kennis van het beroep en de werkwijze.
Met betrokkene is uitgebreid gesproken over zijn werkzaamheden, de werktijden en het
werkproces. De door betrokkene aangegeven werkzaamheden en werktijden passen bij het
werkproces van beton storten. Dit proces wordt ook bevestigd door de geraadpleegde
bronnen.
(…)
In het rapport van 17 september 2013 wordt vermeld dat betrokkene rond 04.15 uur begon
en werkte tot 16.00 uur. In het gesprek gaf betrokkene aan dit niet juist is, hij werkte langer
door, waarbij de eindtijden wisselden (afhankelijk van het weer en de omvang van de klus).
In het rapport van 17 september2013 wordt ook het vlinderen als uitvoerend werk benoemd.
Uit de analyse van het werkproces blijkt dat het vlinderen de laatste stap is van het proces
en pas na het voldoende drogen van de beton kan plaatsvinden. De droogtijd bepaalt dus de
aanvang van het vlinderen. Verder is van belang dat het storten, drogen en vlinderen achter
elkaar moeten plaatsvinden, op één dag. En dat betrokkene ter plekke de eindverantwoordelijke was en de klus pas na afronding van het vlinderen geklaard is. Het
vlinderen kan tot in de avond doorgaan, zeker al de droogtijd lang is geweest, zie ook de
YouTube filmpjes. Dat betrokkene tot 16.00 uur werkte is derhalve niet aannemelijk.
Overigens gaat arbeidsdeskundige Jansen in haar commentaar ook uit van 47 uur werken
op locatie. Omdat zij het reizen niet als taak beschouwt, zie verder, komt zij op een
werkweek van 47 uur, conform mijn taak- en functieanalyse. Met reizen kom je op 60 uur per week.
Reizen
Arbeidsdeskundige Jansen is van oordeel dat het reizen c.q. de reistijd buiten de taak- en functieanalyse moet blijven. Zij haalt onder andere de arbeidstijdenwet voor werknemers aan.
(…)
Het gaat hier niet om reizen van huis naar een vaste werkplek (kantoor of bedrijf). Zoals
beschreven in 3.3 laadde betrokkene ook gereedschappen en machines en name deze mee
naar het project. Het reizen hangt geheel samen met het ambulante karakter van de
werkzaamheden en kan ook niet met andere vervoermiddelen (zoals CV of fiets).
In het rapport van 17 september 2013 wordt ook vermeld dat betrokkene voor zijn werk
afhankelijk was van de auto, de werkzaamheden worden door heel Nederland en soms in
België of Duitsland verricht.
In deze werksituatie is het reizen een wezenlijk onderdeel van het werk en dus een taak in
de taak- en functieanalyse, waarmee de arbeidsomvang op 60 uur per week komt.
De aangehaalde arbeidstijdenwet voor werknemers is niet relevant voor de beoordeling van
arbeidsongeschiktheid in het kader van AOV.
Mate van arbeidsongeschiktheid
De urenbeperking heeft de meeste invloed op de mate van arbeidsongeschiktheid. Uitgaande van een arbeidsomvang van 60 uur en een urenbeperking van 30 uur is de uitval 50%. In de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid ben ik tot de conclusie gekomen dat betrokkene theoretisch deze 30 uur per week ook inzetbaar is in het eigen werk, waarbij de invulling neerkomt op reizen, lichte uitvoerende werkzaamheden en toezichthoudende/coördinerende taken).
Meer dan 30 uur arbeid is gelet op urenbeperking niet te duiden.
Kan betrokkene zijn beroep nog uitoefenen?
Omdat het reizen tot de werkzaamheden van betrokkene behoort en het reizen in omvang niet afneemt als je minder uren op het project aanwezig kunt zijn, neemt het aantal uren beschikbaarheid voor werkzaamheden op het project af. Immers, alle taken inclusief het reizen, moeten binnen het maximum van zes uur per dag plaatsvinden en ook nog overdag. Omdat betrokkene gewend was zes dagen per week te werken gaat het om maximaal vijf uur per dag en blijft gemiddeld 2,8 uur over voor werkzaamheden op het project ter plekke.
Ik heb aangegeven dat theoretisch de mate van arbeidsongeschiktheid 50% is. De beschikbare werktijd op locatie is naar mijn oordeel veel te weinig om tot een min of meer zelfstandige beroepsuitoefening te kunnen komen, temeer daar betrokkene ter plekke de
eindverantwoordelijke was.”
2.6
In de memorie na deskundigenbericht van de zijde van [verzekerde] schaart hij zich kort gezegd achter de conclusie van de arbeidsdeskundige dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. Voorts vindt [verzekerde] dat hij ook volledig arbeidsongeschiktheid moet worden beschouwd voor het verzekerde beroep op de polis.
2.7
In de antwoordmemorie na deskundigenbericht van de zijde van Achmea voert Achmea aan dat de arbeidsdeskundige de reisuren van [verzekerde] ten onrechte in zijn beoordeling (van de mate van arbeidsongeschiktheid) heeft betrokken, waardoor het arbeidsongeschiktheidspercentage op 36% uitkomt en voorts dat [verzekerde] kan kiezen voor het uitvoeren van opdrachten dichter bij huis en andere taakverschuivingen (in het kader van de taakverschuivingsclausule dat onderdeel vormt van de arbeidsongeschiktheidsdefinitie in de polis).
2.8
Het hof oordeelt hierover als volgt. In het (tussen)arrest van 7 november 2017 heeft het hof geoordeeld (onder 3.6) dat genoegzaam vast staat dat bij [verzekerde] nog steeds sprake is van chronische vermoeidheids- en pijnklachten die somatisch niet verklaarbaar zijn (na het eerder doormaken van een hersenabces die begonnen is op 2 november 2009). Het hof heeft mevr. Timmerhuis , verzekeringsgeneeskundige, als deskundige benoemd om een beperkingenprofiel op te stellen. In het (tussen)arrest van 16 oktober 2018 heeft het hof (onder 2.1) de bevindingen van mevr. Timmerhuis weergegeven: [verzekerde] wordt niet in staat geacht om meer dan acht uur per dag te werken, inclusief rijtijden en gezien zijn aandoeningen spreekt zij over een maximale duurbelasting van zes uur per dag, exclusief rusttijden. Voorts betrekt het hof het feitencomplex dat [verzekerde] ruim tien jaar geleden arbeidsongeschikt is geraakt en een uitkering heeft ontvangen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid tot 29 oktober 2014 in verband met de opheffing van de rijontzegging door het CBR. Daarna heeft [verzekerde] in augustus 2015 de onderhavige procedure gestart. [verzekerde] is thans 59 jaar; de dekking voor arbeidsongeschiktheid eindigt op 6 september 2025 als [verzekerde] 65 jaar wordt. Het bedrijf is nog enige tijd voortgezet door zijn compagnon, maar per 23 december 2010 gestaakt.
2.9
Het hof volgt de arbeidsdeskundige in zijn bevindingen en antwoorden als hierboven weergegeven en maakt die tot de zijne. Niet betwist is dat [verzekerde] door heel Nederland werkte en ook in België en in Duitsland, afhankelijk van de vraag naar betonstorters. Dat daarmee geschat wordt dat [verzekerde] daarvoor jaarlijks 50.000 kilometer reed, zoals Achmea betwist, acht het hof aannemelijk. Voorts zijn de feitelijke omschrijvingen/beschrijvingen van het werk van [verzekerde] niet gemotiveerd betwist door Achmea (kortheidshalve verwijst het hof naar bovenstaande citaten uit het deskundigenrapport), waaruit naar het oordeel van het hof genoegzaam volgt dat [verzekerde] lange dagen maakte om het werk te kunnen klaren en de betonstorters (de ingehuurde ZZP-ers zoals Achmea die benoemt) aanstuurde totdat de klus geklaard was; in de zomer waren de werktijden korter dan in de winter in verband met de droogtijd van het beton. Als het om beton storten ging was er steeds maar één project gaande, maar onbetwist is ook in het deskundigenrapport vermeld (pag. 7) dat [verzekerde] tussen de werkzaamheden door ook naar een andere locatie ging om een werk op te nemen of voorbereidende werkzaamheden te verrichten. Het hof hecht er ook waarde aan dat de arbeidsdeskundige zelf met [verzekerde] heeft gesproken en heeft doorgevraagd naar de aard en omvang van de werkzaamheden; zo heeft hij gevraagd waarom [verzekerde] in september 2013 een rapport van een arbeidsdeskundige van Achmea heeft ondertekend waarin staat opgenomen dat hij om 16.000 uur weer thuis was – het antwoord daarop luidde dat [verzekerde] daar toen niet op gelet heeft en van “het gedoe” (de uitkering was stopgezet) af wilde en daarom het rapport heeft ondertekend. Dat wil het hof aannemen. Maar bovenal overtuigt het niet bestreden feitelijk gegeven dat [verzekerde] bij een thuiskomst van circa 16.00 uur dan gemiddeld genomen vijf kwartier eerder al had moeten vertrekken van het werk, hetgeen bij zijn werk niet voor de hand ligt omdat hij de eindverantwoordelijke was voor het aangenomen werk (zoals de arbeidsdeskundige heeft beschreven op pag. 16, 24 en 28 van zijn rapport) en Achmea niet heeft betwist dat [verzekerde] bijna altijd bij de afwerking (het “vlinderen”) betrokken was, hij daarna pas naar huis kon en dat dit vlinderen in de winter doorgaans laat op de avond werd afgerond (vgl. het deskundigenrapport, punt 3.3) . Het hof is het eens met de conclusie van de arbeidsdeskundige dat de tijden van [verzekerde] om naar en van een locatie te rijden in heel Nederland en in België en in Duitsland deel uitmaakten van zijn ambulante werkzaamheden en aldus deel uitmaken van zijn totale werktijd van 60 uur per week. Dat betekent dat [verzekerde] voor 50% arbeidsongeschikt is voor zijn beroepsuitoefening, zoals ook de deskundige heeft geconcludeerd. Het hof volgt verder ook de onbestreden constatering/conclusie van de deskundige dat de inzetbaarheid van [verzekerde] vijf uur per dag is/was (bij een zesdaagse werkweek) en dat met een reistijd van 2,2 uur per dag er slechts 2,8 uur werken op locatie resteert. Deze resterende inzet is te gering om het eigen beroep/de eigen werkzaamheden naar behoren te verrichten, daargelaten dat [verzekerde] geen eigen bedrijf meer heeft. Het hof volgt dan ook de conclusie van de arbeidsdeskundige dat vanuit arbeidsdeskundig oogpunt moet worden uitgegaan van volledige arbeidsongeschiktheid.
2.1
Het laatste punt dat nog ter beoordeling ligt is de (on)mogelijkheid voor [verzekerde] om op basis van een taakverschuiving nog werk te verrichten, zoals Achmea in de antwoordmemorie na deskundigenbericht (onder 18) heeft aangekaart bij monde van haar eigen arbeidsdeskundige. Met de opsomming van deze (theoretische) mogelijkheden verliest Achmea uit het oog dat [verzekerde] al negen jaar geen eigen bedrijf meer heeft. Gesteld noch gebleken is verder dat [verzekerde] in staat moet worden geacht om thans, op 59 jarige leeftijd, een soortgelijk, nieuw bedrijf uit te oefenen met inachtneming van taakverschuivingen met een (nieuwe) compagnon. En zo er nog wel sprake zou zijn geweest van het bedrijf van [verzekerde] dan wijst het hof erop dat de deskundige de resterende inzetbaarheid ook te gering heeft geoordeeld voor Zwanenburg om de eigen werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten. Voor wat betreft de mogelijkheid voor Zwanenburg om de ondernemerstaken van zijn compagnon over te nemen, volgt het hof de bevindingen en het antwoord van de deskundige in antwoord op vraag 2a, hiervoor geciteerd onder 2.3; het hof sluit zich hierbij aan en maakt die tot de zijne.
2.11
De conclusie is dat [verzekerde] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van de polis en daarom aanspraak kan maken op een uitkering.
3.De slotsom
3.1
De grieven slagen. Het bestreden vonnis van 2 maart 2016 zal worden vernietigd.
3.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Achmea in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzekerde] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,98
- griffierecht € 285,-
totaal verschotten €
384,98
384,98
- salaris advocaat € 904,-- (2 punten x tarief II-oud)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzekerde] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,87
- griffierecht
€ 143,--
€ 143,--
totaal verschotten € 242,87
- salaris advocaat € 3.222,-- (3 punten x tarief II-nieuw)
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 2 maart 2016 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Achmea tot betaling aan [verzekerde] van een uitkering (op basis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering InkomensZekerPlan) op basis van 100% arbeidsongeschiktheid vanaf 29 oktober 2014, totdat de verzekering is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente;
veroordeelt Achmea in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [verzekerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 384,98 voor verschotten en op € 904,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 242,87 voor verschotten en op
€ 3.222,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.C. Frankena en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.