Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
locatie Arnhem
nummers 19/01129 tot en met 19/01131
uitspraakdatum: 5 januari 2021
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Utrecht(hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2019, nummers AWB 17/4302, 17/4311 en 17/4312, in het geding tussen de Inspecteur en
[X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende)
[Z](hierna: belanghebbende)
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende zijn drie naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd. Bij beschikkingen zijn drie verzuimboeten opgelegd en is heffingsrente dan wel belastingrente in rekening gebracht.
1.2.
De Inspecteur heeft de bezwaren ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslagen, de verzuimboeten, de heffingsrente en de belastingrente verminderd.
1.4.
De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2.Vaststaande feiten
2.1.
Belanghebbende verkoopt verzorgingsproducten en exploiteert een website. Op de website staan profielen met foto’s en informatie (uiterlijke kenmerken, naam en een (basis)tarief) over gigolo’s. Klanten kunnen via de website van belanghebbende een afspraak met een gigolo maken. Zij betalen hiervoor een bedrag aan belanghebbende. Belanghebbende geeft de wensen door aan de desbetreffende gigolo, waarna een afspraak tot stand komt. Bij de afspraak betaalt de klant ook een bedrag aan de gigolo.
2.2.
Bij brief van 30 augustus 2013 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. Tijdens het boekenonderzoek is het onderzoek uitgebreid en is ook het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 in het onderzoek betrokken.
2.3.
Het rapport van het boekenonderzoek is gedateerd 19 oktober 2015. In dit rapport staat onder meer het volgende:
“
Vergoeding
Vergoeding
De verschuldigde omzetbelasting moet over de vergoeding worden berekend.
De vraag is of sprake is van een commissie voor bemiddeling tussen de klant en de escort of van een geleverde dienst (inclusief de verrichte prestaties door de escort) door [X] B.V. Het belang hierbij is dat als sprake is van een commissie de omzetbelasting enkel moet worden berekend over de vergoeding die is ontvangen voor de commissie en indien sprake is van een prestatie, omvattend het geheel aan diensten inclusief de dienst die de escort verricht, de vergoeding moet worden berekend over het totaal aan diensten. Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet worden beoordeeld met wie uit het oogpunt van de klant de overeenkomst is aangegaan. Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik hieronder de volgende relevante informatie verzameld.
Tijdens het bedrijfsbezoek op 3 juli 2013 heeft de heer [A] het volgende aangegeven.
De klant kan middels een email, telefoon, sms of contactformulier een keuze maken en een date boeken. De gigolo en/of escortdame zorgt altijd voor eigen vervoer. Een gemiddeld percentage van 35 tot 40% van het tarief van het arrangement en de tijdsduur dient vooraf door de klant aan “ [B] ” per bank te worden overgemaakt. De honorering aan de sekswerker wordt door de klant in overleg met de sekswerker vastgesteld. De sekswerker wordt betaald door de klant. Er is geen sprake van facturering en betalingsverkeer tussen de sekswerker en het escortbureau, aldus de heer [A] . De betalingen geschieden alleen per Ideal of credit card.
Website [C] .com.
Op de website worden de diensten van escorts aangeboden.
Per escort is een profiel aangemaakt waarbij de persoonskenmerken, ervaring en een all-in prijs per uur of meerdere uren wordt vermeld. Soms zijn de prijzen “on demand” verkrijgbaar.
Verder wordt vermeld:
- “ Al onze tarieven zijn inclusief BTW en all-in, alleen de reiskosten komen er nog bij”.
- “ Uw betalingswijze is deels contant aan de escort en deels vooruit”.
- “ [B] vraagt u altijd om vooruitbetaling van een deel van de kosten zodat u en wij de zekerheid hebben dat de boeking daadwerkelijk plaats vindt”.
- “ Uw reservering of boeking vindt plaats door middel van onze bevestiging aan u”
- “ Indien u na boeking annuleert bent u € 75 annuleringskosten verschuldigd. Indien uw annulering binnen 72 uren van te voren plaats vindt bent u 50% van de kosten verschuldigd. Indien u na uw vooruitbetaling annuleert vindt er geen restitutie plaats maar kunt u een nieuwe datum bepalen. De annuleringskosten en eventueel gemaakte kosten zoals hotel, tickets en dergelijke worden verrekend met uw vooruitbetaling.”
- “ Bekijk onze first class gigolo’s en escort vrouwen. U kunt ze meteen boeken”
- “ Wij zijn continu op zoek naar gigolo's en escort mannen. Daarvoor selecteren we jaarlijks uit duizenden mannen in Nederland en omringende landen. De selectie is dus streng, er worden veel eisen gesteld aan je innerlijk en uiterlijk.”
- “ Maar we streven als professioneel bedrijf ook voortdurend naar optimale dienstverlening aan onze klanten en daarom coachen wij wel degelijk onze escorts waar en wanneer gewenst. Deze training en coaching is vanzelfsprekend kosteloos en vindt intern plaats.”
Algemene voorwaarden
Op de website zijn de algemene voorwaarden raadpleegbaar.
In de algemene voorwaarden worden o.a. de definities van de begrippen consument en overeenkomst weergegeven. Ik heb de relevante artikelen en definities uit de algemene voorwaarden hieronder vermeld. Het geheel aan algemene voorwaarden heb ik van de website gedownload en in het controledossier opgenomen.
- Definitie consument: de natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf, en een overeenkomst op afstand aangaat met de ondernemer dan wel kennis neemt van de inhoud van de websites van ondernemer.
- Definitie overeenkomst: een overeenkomst waarbij de ondernemer zich verplicht om de op de website omschreven diensten aan consument te leveren gedurende de periode waarvoor consument een abonnement heeft afgesloten.
- In artikel 3, het aanbod, wordt aangegeven wat onder het aanbod moet worden verstaan.
- In artikel 4, sluiten van de overeenkomst, wordt aangegeven hoe de overeenkomst tot stand komt. Daarin is o.a. het volgende vermeld.
1. De overeenkomst komt tot stand op het moment van aanvaarding door consument van het aanbod en het voldoen aan de daarbij gestelde voorwaarden, en betaling door consument. Indien en voor zolang betaling niet heeft plaatsgevonden, is de overeenkomst niet afgesloten.
2. Zodra consument het aanbod heeft aanvaard, bevestigt ondernemer onverwijld de ontvangst van de aanvaarding van het aanbod.
- In artikel 6, prijs en betaling, is het volgende vermeld.
De in het aanbod van producten of diensten genoemde prijzen zijn inclusief BTW en andere heffingen die van overheidswege worden opgelegd.
- In artikel 11, klachten en geschillen, is het volgende vermeld.
Klachten over de uitvoering van de overeenkomst moeten binnen redelijke tijd, volledig en duidelijk omschreven op elektronische wijze worden ingediend bij de ondernemer, nadat de consument de gebreken heeft geconstateerd.
Ontvangen email 15 mei 2015 omtrent gang van zaken.
In een email heb ik de heer [A] om een nadere toelichting over de gang van zaken gevraagd. De heer [A] heeft daarover in een email van 15 mei 2015 het volgende aangegeven.
Daarbij heb ik de tekst van de email integraal overgenomen.
Begin citaat.
"Met de omzetbelastingspecialist is gesproken over de vergoeding die voor u als escort bureau voor de omzetbelasting belast is. De vraag blijft nog steeds hangen of omzetbelasting over de volledige vergoeding moet worden berekend of enkel over de vergoeding die het escort bureau overhoud na aftrek vergoeding van de escort."
In uw tekst zit een veronderstelling die niet klopt. Ons escortbureau ( [B] ) houdt namelijk helemaal geen "vergoeding over na aftrek van de vergoeding voor de escort". Het zit als volgt.
Elke escort is zelfstandig en bepaalt zelf zijn of haar tarief. [B] doet dat ook voor zichzelf. Er is dus sprake van 2 verschillende, los van elkaar staande tarieven. Deze worden op de escort profielen weliswaar als 1 totaalbedrag aan de klanten gepresenteerd maar dat laat onverlet dat er feitelijk sprake is van 2 verschillende tarieven: 1 voor de escort, en 1 voor [B] . Elk van beiden (escort en [B] ) levert een afzonderlijke prestatie en wordt daar ook afzonderlijk voor beloond.
De taak van [B] is grofweg gesteld de marketing/promotie, het bemiddelen tussen klant en escort. Voor deze bemiddeling ontvangt [B] dus een vergoeding, de bemiddelingskosten. [B] geeft deze vergoeding op aan de klant, via email of sms of whatsapp. De klant betaalt die vergoeding vervolgens aan [B] . Via bank, iDeal of creditcard, zoals u weet. Pas na ontvangst door [B] van haar eigen vergoeding, geeft [B] de gegevens van de klant zoals adres etc. door aan de escort, en daarmee is het werk van [B] helemaal gereed.
Vervolgens gaat de escort naar de klant, levert zijn prestatie en krijgt vervolgens zijn (door hem zelf bepaalde) vergoeding daarvoor rechtstreeks en persoonlijk van de klant.
[B] staat dus volledig buiten de geldstroom tussen escort en klant. Sterker, op het moment dat de escort zijn prestatie levert, heeft [B] al haar prestatie geheel geleverd, en heeft [B] haar vergoeding daarvoor al ontvangen. [B] is dus al helemaal uit beeld wanneer de escort de klant ontmoet, de prestatie levert, en daarvoor zijn tarief betaald krijgt door de klant.
Er is dan ook geen sprake van voorschotten of vooruitbetalingen e.d. [B] houdt dus ook niets "over". Het zijn 2 gescheiden zaken. De klant krijgt de beide afzonderlijke vergoedingen dus ook afzonderlijk op, en betaalt deze 2 vergoedingen ook afzonderlijk en op verschillende momenten en wijzen.
Alle escorts waarvoor [B] bemiddelt, zijn zoals bekend zelfstandigen. Zij regelen zelf hun eigen financiën en belastingzaken. Dat wordt ook altijd mondeling en schriftelijk met de escorts gecommuniceerd. Wij weten niet of de escorts zelf BTW verschuldigd zijn over hun omzet. Omdat dat hun eigen zaak & verantwoordelijkheid is.
De escort factureert dan ook helemaal niets aan ons. Ook al niet omdat de escort niets aan ons levert. En ook omdat wij helemaal niets ontvangen van het tarief dat de escort ontvangt.
[B] berekent derhalve uitsluitend de BTW met betrekking tot haar eigen prestatie/bemiddelingsdiensten, en draagt die vervolgens af.
Er is geen sprake van een gezagsverhouding tussen [B] en escorts. Escorts wijzen regelmatig boekingsaanvragen af en dat kan dus. Escorts mogen bijvoorbeeld ook de klant weigeren zodra ze de klant ontmoeten. Het staat hen ook vrij om hun diensten ook elders (via een ander bureau, of zelf) aan te bieden. En dat gebeurt ook. Er is een escort die al jaren een profiel op onze website heeft en daarnaast ook al jaren een drukbezochte eigen website heeft.
Al het voorgaande hebben we woensdag j.l. nog eens besproken met onze accountant de heer [D] . Hij is momenteel wegens vakantie afwezig tot 25 mei, maar hij verzocht mij om u mede te delen dat hij volledig van mening is dat [B] geen BTW dient/hoeft "in te houden" c.q. af te dragen met betrekking tot de vergoeding van de escorts zelf. Bij dezen heb ik zijn standpunt aan u gemeld. Ik stuur ook een cc van deze email naar hem.”
Einde citaat.
Verzoek om informatie
Op 21 juli 2015 heb ik een verzoek om informatie verzonden.
Omdat de verstrekte informatie van belang is voor de bepaling van de vergoeding waarover omzetbelasting is verschuldigd heb ik de antwoorden van belastingplichtige integraal overgenomen. Daarbij heb ik in onderstaande opstelling ieder onderwerp waarover ik informatie heb gevraagd in het kort in de door mij gestelde vraag verwerkt.
- Afspraken met escorts.
“Ja, uiteraard zijn er (werk-)afspraken tussen de escorts en ons bureau. Die zijn mondeling gemaakt en tevens op schrift naar alle escorts gestuurd. Zowel bij hun start als escort, als ook af en toe periodiek, als herinnering.”
- Bepaling prijs/vergoeding.
“Er is niet iemand die “de prijs voor het geheel bepaalt”. Zoals reeds in onze email van 15 mei jl. uiteengezet, bepalen de escorts hun eigen vergoeding. Daarnaast bepaalt [B] haar eigen bemiddelingsvergoeding. Beide vergoedingen worden bij elkaar opgeteld en als 1 totaalbedrag op het profiel van de escort vermeld. Maar vervolgens worden ze afzonderlijk aan de klant gemeld alvorens de klant boekt. Dat is ook noodzakelijk en onvermijdelijk omdat de klant de bemiddelingsvergoeding van [B] eerst rechtstreeks aan [B] dient te betalen. En pas tijdens de persoonlijke ontmoeting betaalt de klant de vergoeding van de escort aan de escort.
- U vraagt ook specifiek naar “diensten escort”. Er worden weliswaar op onze internetsite afzonderlijke diensten vermeld met de bijbehorende tarieven die een escort rekent, maar wat voor alles dat wordt afgesproken tussen de escort en de klant geldt, is dat [B] daar geen invloed op heeft, buiten de afzonderlijk door [B] in rekening gebrachte bemiddelingskosten.”
- Reiskosten.
“U vraagt naar de reiskosten van de escort. Ook deze reiskosten worden door de escorts zelf bepaald. [B] geeft deze reiskosten altijd afzonderlijk als “reiskosten” op aan de klant. Ook deze worden door de klant tijdens de persoonlijke ontmoeting met de escort aan de escort betaald.”
- Administratiekosten
“U vraagt specifiek naar administratiekosten. Deze worden niet afzonderlijk vermeld maar zitten ingebouwd in de tarieven, zoals, naar ik veronderstel, overal in alle diensten en producten een reeks aan kosten gecalculeerd zijn maar niet afzonderlijk vermeld worden.
- All-in prijs vergoeding.
“De prijs die op de website wordt vermeld is een all-in prijs (zijnde de vergoeding voor [B] en de escort bij elkaar opgeteld). Op de website is vermeld dat [B] bemiddelingskosten in rekening brengt. De klant krijgt de gegevens van de escort pas nadat het voorschot (zijnde de vergoeding voor [B] ) is voldaan.”
- Onderhandelingen over de vergoeding.
“Er wordt niet onderhandeld over de prijs. Indien de escort bereid zou zijn tot onderhandelen dan gebeurd dat tijdens de afspraak en buiten de invloedsfeer van [B] .
- Tijdstip en locatie afspraak met escorts.”
“Uitsluitend de klant en de escort bepalen het tijdstip en de locatie van de afspraak. [B] geeft hierin uitsluitend de wederzijdse wensen en mogelijkheden steeds door aan klant c.q. escort.”
- Procedure bij wijziging of verhindering tijdstip en/of locatie afspraak.
“Indien door de escort niet aan het door de klant gewenste tijdstip, locatie of andere wensen kan worden voldaan, dan geeft [B] dit door aan de klant. De klant kiest dan een ander tijdstip, locatie enz. En [B] geeft dit dan weer aan de escort door. Waarna [B] de reactie van de escort weer doorgeeft aan de klant. Enzovoort. Totdat klant en escort het eens zijn over tijdstip, locatie of andere wensen.”
- Akkoord klant.
“De klant geeft zijn akkoord door aan [B] die dat vervolgens weer door geeft aan de escort. Het enige wat [B] hier in doet is het verzorgen van de communicatie om niet het mail-adres of andere privacy gevoelige zaken te verstrekken aan de klant; [B] heeft hier verder geen beslissende stem in, de enige die daar verder in beslist is de escort. Er ontstaat verder ook geen rechtsverhouding tussen [B] , de klant en de escort, er wordt geen contract gesloten tussen [B] en de klant of [B] en de escort, er is uitsluitend sprake van een afspraak per mail, sms of ander communicatiemiddel.”
- Rekrutering escorts.
“Veruit de meeste kandidaten vinden [B] op internet en benaderen [B] uit zichzelf. Waarna [B] o.a. aan de escort uitlegt dat een escort als zelfstandige werkzaam is, zelf zijn financiën en belastingzaken dient te regelen, zelf beslist omtrent een afspraak/tijdstip/lokatie, zelf beslist omtrent zijn tarief, enzovoort. [B] adverteert ook hier en daar voor kandidaten. Dat gebeurt met vermelding in de advertentie dat men als escort zelfstandig werkzaam is. Vervolgens vindt een persoonlijk kennismakingsgesprek plaats waarin wederzijds vragen worden beantwoord en waarin o.a. aan de escort wordt gevraagd wat hij als tarief wenst. De kandidaat en [B] beslissen dan elk voor zich of een profiel voor de escort wordt aangelegd.”
- Reservering locatie afspraak.
“Ontmoetingen vinden plaats bij de klant thuis of in een hotel, nadat de escort akkoord is gegaan met datum en tijd en locatie. In het geval van een hotel reserveert de klant het hotel en geeft de gegevens door aan [B] waarna [B] deze gegevens weer doorleidt naar de escort. De klant betaalt zelf het hotel. Af en toe vraagt de klant uit het oogpunt van discretie om de reservering niet op haar eigen naam te zetten. In dat geval reserveert [B] voor en namens de escort het hotel. De reservering staat dan altijd op naam van de escort. De escort doet dan de incheck en uitcheck en betaalt ter plekke het hotel. De klant vergoedt de hotelkosten aan de escort. Ook hier speelt [B] alleen een rol op de achtergrond om e.e.a. zo soepel mogelijk te laten verlopen, maar sluit absoluut geen reserveringen of contracten af op haar eigen naam.”
- Verhindering escort en reclameren klant.
“Het gebeurt praktisch nooit dat de escort verhinderd is en de afspraak daardoor niet kan doorgaan. Maar als dat zou gebeuren dan zal er een nieuwe afspraak tussen escort en klant tot stand gebracht worden. Reclameren kan een klant niet bij [B] . Zowel wij maar zeker ook de escort zullen er wel voor waken om slechte publiciteit te krijgen vandaar dat afzeggen van een afspraak niet c.q. hoogst zelden voor komt.”
- Weigering klant door escort.
“Alle escorts kunnen inderdaad altijd elke klant weigeren, op elk moment. Om wat voor reden dan ook. Dat is uitsluitend de verantwoordelijkheid van de escort. De escort verantwoordt dit uiteraard zelf (persoonlijk) aan de klant. [B] staat daar letterlijk en figuurlijk geheel buiten.
De escort en de klant dienen dan onderling een afspraak te maken omtrent de eventuele kosten die de klant op dat moment aan de escort verschuldigd is. [B] is dus geen partij daar in. Reclameren kan de klant alleen bij de escort zelf.”
- Klachten klant over escort.
“Het gebeurt (gelukkig) praktisch nooit dat de klant achteraf ontevreden is. Maar indien dat toch het geval zou zijn dan is reclameren uitsluitend mogelijk bij de escort zelf. Natuurlijk kan de klant haar verhaal wel doen bij [B] maar [B] heeft daar verder geen rol in, en reclameren bij [B] is dus niet aan de orde en niet mogelijk.”
Nader verzoek om informatie van 11 augustus 2015
Op 11 augustus 2015 heb ik gevraagd naar de werkafspraken die in het antwoord op mijn verzoek om informatie is vermeld. Op 14 augustus heb ik de werkafspraak in een pdf bestand ontvangen.
In de werkafspraak zijn de volgende passages opgenomen.
“1. Je werkt als zelfstandige, dus als free lance zzp-er zeg maar. Je bent niet bij ons in dienst en wij zijn dus ook niet de “baas”. Er is geen gezagsverhouding. Daarom ben je ook altijd 100% vrij om een date niet te doen, of om bijvoorbeeld iets te weigeren tegenover de klant. Wij doen slechts de marketing en promotie en communicatie, wij proberen leuke dates te krijgen voor je. Daar worden wij apart voor betaald, door de klant rechtstreeks, van te voren via onze website. Vervolgens ga jij naar de date, en krijg jij rechtstreeks van de klant betaald, contant. Er bestaat dus een rechtstreekse zakelijke relatie tussen jou en de klant. “
“2. Je bent dus ook zelf verantwoordelijk voor je belastingzaken, zoals we je al medegedeeld hebben. Dat betekent dat jij zelf aangifte dient te doen, en belasting dient af te dragen.”
Vervolgens worden er in de volgende 20 aandachtspunten aanwijzingen gegeven over het uiterlijk, de geur, de seks spelletjes, het niet prijsgeven van je eigen naam en telefoonnummer, de tijdslimiet van de afspraak, wanneer sprake is van een extra uur, de voorwaarde van vooruitbetaling, het (discreet) tellen van het geld, de eis om je medisch te laten checken, de houding tijdens de afspraak en dat als er bij problemen zijn contact kan worden opgenomen met [X] B.V..
De werkafspraken in zijn geheel zijn aan het controledossier toegevoegd.”
2.4.
In de overeenkomst tussen [E] B.V. en belanghebbende is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“Ten behoeve van een abonnementswervingsactie van [F] spreekt [E] BV (' [F] '), kantoorhoudende aan [de a-straat 1] , te [G] het onderstaande af met [X] BV, h.o.d.n. [B] (' [B] ’). kantoorhoudende aan de [b-straat 2] , te [H] .
[B] levert ten behoeve van de abonnementswervingsactie een aantal diensten onder de nagenoemde voorwaarden:
1. bezoeken van verschillende bij [B] ingeschreven gigolo's van 2 uur ter waarde van € 450,= inclusief BTW, die aan nieuwe abonnees (hierna: 'Abonnee(s)') van [F] cadeau worden gegeven.
2. De Abonnees krijgen een brief van [F] thuisgestuurd, met het verzoek om aan te geven hoe ze door [B] benaderd willen worden. Daarbij hebben ze de keuze tussen zelf bellen/mailen of gebeld/gemaild te worden. [F] geeft deze gegevens van de 25 Abonnees door aan [B] . De 25 Abonnees krijgen allemaal een unieke code.
3. [B] is verder verantwoordelijk voor de levering van haar diensten conform de door partijen gemaakte afspraken.
4. [B] zal in 2010 niet een soortgelijke actie ondernemen ten behoeve van een Nederlands tijdschrift.
5. Het bezoek van de gigolo's dient in 2010 plaats te vinden.
6. Op basis van het daadwerkelijk aantal plaatsgevonden bezoeken, zal [B] [F] factureren. Het uurtarief dat [B] daarbij aan [F] in rekening brengt betreft niet € 450 = maar € 300 = excI. BTW per twee uur. Facturatie door [B] dient in 2010 plaats te vinden. [F] hanteert daarbij een betalingstermijn van 30 dagen.
7. Indien de Abonnee meer dan 2 uren gebruik wenst te maken van de door de gigolo geleverde diensten, dient de Abonnee daartoe zelf te betalen en zal de afrekening daarvan voor rekening en risico van [B] plaatsvinden. [F] is dan ook niet aansprakelijk voor de afrekening van deze additionele kosten.
8. [F] is bovendien niet aansprakelijk voor enige fysieke of mentale schade geleden door de gigolo's dan wel de Abonnees als gevolg van de door TMG geleverde diensten.
9. Ten behoeve van een of meerdere reportages in [F] , zal [F] foto's plaatsen van de door [B] ter beschikking gestelde gigolo's. Naast publicatie in het tijdschrift, is [F] voornemens om deze foto's dan wel video’s van deze gigolo's te plaatsen op haar website:
www. [F] .nl. [B] geeft, namens de gigolo's, aan [F] toestemming om zonder bijkomende kosten, de portretten/foto's van deze gigolo's openbaar te maken. [B] vrijwaart [F] voor aanspraken van deze gigolo's aangaande dit gebruik.
www. [F] .nl. [B] geeft, namens de gigolo's, aan [F] toestemming om zonder bijkomende kosten, de portretten/foto's van deze gigolo's openbaar te maken. [B] vrijwaart [F] voor aanspraken van deze gigolo's aangaande dit gebruik.
Als tegenprestatie voor de door [B] geleverde diensten, biedt [F] het volgende aan [B] aan onder de hierna genoemde voorwaarden:
1. Voornoemde abonnee werfactie waarin de Abonnees de diensten van een gigolo worden aangeboden, wordt gecommuniceerd in [F] 69 (verschijningsdatum 21 april 2010). Ten behoeve van deze actie wordt een zgn. Spread (2 x l/l pagina) geplaatst die een waarde vertegenwoordigd van € 43.540,* exclusief BTW.
2. De voornoemde spread in [F] zal op de linkerpagina opgevuld worden met beeld en op (een deel) van de rechterpagina zal een tekst worden opgenomen waarin tevens aandacht zal worden besteed aan [B] .4. Zowel ten behoeve van de tekst op de spread als op de werfkaarten in het tijdschrift en op de website
www. [F]. zal de naam van [B] worden genoemd.
www. [F]. zal de naam van [B] worden genoemd.
3. Op de website
www. [F] .nlzal tevens aandacht worden besteed aan de ledenwerfactie waarbij de naam + website van [B] zal worden genoemd.
www. [F] .nlzal tevens aandacht worden besteed aan de ledenwerfactie waarbij de naam + website van [B] zal worden genoemd.
4. [F] zal in 2010 niet een soortgelijke actie ondernemen ten behoeve ven een soortgelijk bureau als [B] .
5. Uitsluitend [B] (en niet de gigolo's afzonderlijk) krijgt inzage in de werfpagina's en kan daar feitelijke onjuistheden veranderen.
Overige afspraken tussen partijen:
1. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode die ingaat na ondertekening van deze overeenkomst doch niet later dan 1 april 2010 en van rechtswege zal eindigen nadat alle bedragen zijn gefactureerd en betaald, doch niet later dan 31 december 2010.
2. Partijen zullen over de inhoud van deze overeenkomst geheimhouding betrachten.
3. Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te Amsterdam.”
3.Geschil
In geschil is of belanghebbende bemiddelt bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen de klant en de gigolo of dat belanghebbende de escortdiensten aan de klant verleent. In dit verband is ook de bewijslastverdeling in geschil. Indien het gelijk over de aard van de prestatie aan de Inspecteur is, is in geschil in hoeverre omzetbelasting is verschuldigd over de escortdiensten die volgens belanghebbende in het buitenland zijn verricht. In dit verband is de levering van het bewijs van de plaats van de afspraak in geschil. De ambtshalve vermindering van de boeten door de Rechtbank is niet in geschil.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
Het Hof is van oordeel dat bij de beantwoording van de rechtsvraag of sprake is van bemiddeling of een escortdienst, de eventuele omkering en verzwaring van de bewijslast geen rol speelt. Partijen hebben over de feiten geen geschil van mening; uitsluitend de kwalificatie daarvan is in geschil. Ook de cijfermatige gevolgen van de wederzijdse standpunten staan niet ter discussie. Het Hof zal daarom aan de hand van de vaststaande feiten de prestatie van belanghebbende kwalificeren.
4.2.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 juni 2007, Volker Ludwig, C-453/05, ECLI:EU:C:2007:369, leidt het Hof af dat de dienst van bemiddeling als volgt wordt gedefinieerd. Ten eerste neemt de bemiddelaar geen deel aan de hoofdovereenkomst, ten tweede ontvangt de bemiddelaar een aparte vergoeding en ten derde heeft de bemiddelaar geen eigen belang bij de inhoud van de hoofdovereenkomst die tussen zijn opdrachtgever en diens gevonden wederpartij tot stand komt. Van bemiddeling is geen sprake in een geval van onderaanneming. Bemiddeling kan ook zijn het wijzen op de mogelijkheid een contract af te sluiten. Dat de bepalingen in de uiteindelijke hoofdovereenkomst zijn vastgesteld door een van de partijen bij deze overeenkomst, staat aan bemiddeling niet in de weg.
4.3.
Tussen belanghebbende, de klant en de gigolo zijn geen schriftelijke overeenkomsten gesloten. De klant kiest de gigolo aan de hand van de gegevens in diens profiel op de website van belanghebbende. De klant en de gigolo bepalen datum, tijdstip en locatie van de afspraak, waarbij belanghebbende als ‘doorgeefluik’ fungeert en de gigolo betaalt zijn eigen vervoer en kosten. De gigolo bepaalt zijn tarief, dat op de website van belanghebbende in diens profiel staat. Belanghebbende brengt de klant en de gigolo met elkaar in contact en verstrekt desgewenst informatie, waarna de klant en de gigolo volkomen vrij zijn in de invulling van de overeenkomst, die zij mondeling aangaan. Belanghebbende brengt na het maken van een afspraak tussen de klant en de gigolo de vergoeding voor de door belanghebbende verrichte werkzaamheden in rekening. Bij de weigering na de eerste kennismaking om de diensten te verrichten (door de gigolo) dan wel af te nemen (door de klant), behoudt belanghebbende haar vergoeding. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende verklaard dat in dat geval geen restitutie plaatsvindt.
4.4.
Gelet op het intieme en persoonlijke karakter van de dienstverlening van de gigolo en de door belanghebbende tijdens de zitting bij het Hof genoemde bijzonderheden van het aanbieden en aanvaarden van escortdiensten gericht op vrouwelijke klanten, acht het Hof de verklaring van belanghebbende ook aannemelijk dat zij buiten de escortdienst staat, en slechts bemiddelt. De situatie van belanghebbende is naar het oordeel van het Hof te vergelijken met die van een makelaar in onroerende zaken, die van de onroerende zaken ook de benodigde gegevens op de eigen website vermeldt, inclusief de vraagprijzen. Het is dan ook aan koper en verkoper om op alle punten tot overeenstemming te komen. Dat de overeenkomst tussen klant en gigolo niet op schrift wordt vastgelegd, betekent niet dat de aard van de diensten die tussen belanghebbende, de klant en de gigolo worden verricht, is zoals de Inspecteur deze vermoedt te zijn. Belanghebbende heeft op andere wijze aannemelijk gemaakt dat haar diensten te vergelijken zijn met die van een makelaar. Het grote verschil is dat belanghebbende via haar bemiddeling discretie garandeert aan de gigolo en aan de klant.
4.5.
Dat belanghebbende tips geeft en graag op de hoogte wordt gesteld als er iets niet naar wens is gegaan, staat aan bemiddeling niet in de weg. Belanghebbende is er ook bij gebaat dat de dienst waarbij zij bemiddelt, naar tevredenheid van klant en gigolo verloopt.
4.6.
De Inspecteur leidt uit de extra vergoeding – die belanghebbende bij het tijdens de afspraak tussen de klant en de gigolo verlengen van de tijdsduur bedingt – af dat belanghebbende de escortdienst verricht en niet uitsluitend bemiddelt. Het Hof stelt voorop dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend, niet bepalend is voor de aard van de prestatie. De vergoeding voor de bemiddeling mag afhankelijk zijn van de duur of de vergoeding van de hoofddienst, tenzij wet- en regelgeving zich daartegen verzet. Dit laatste is hier niet aan de orde. Het Hof kent doorslaggevende betekenis toe aan de onder 4.3. en 4.4. genoemde feiten en omstandigheden, die de aard van de dienst van belanghebbende bepalen.
4.7.
Uit de onder 2.4. geciteerde overeenkomst kan wellicht worden afgeleid dat belanghebbende zelf de escortdiensten verleent. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat deze overeenkomst wat de betaling betreft afwijkt van de gebruikelijke handelwijze, maar dat de uitvoering van de diensten op dezelfde wijze is verlopen. De lezeressen van het blad maakten met behulp van de website de keuze uit de gigolo’s, en het was aan de lezeressen en de gigolo om afspraken te maken over datum, tijdstip, plaats en invulling van de diensten. De betaling is, in afwijking van hoe deze normaal verloopt, geheel via belanghebbende verlopen. De overeenkomst is destijds gesloten om belanghebbende naamsbekendheid te geven en de onderneming een goede start te geven in een moeilijke markt. Het Hof acht het voorgaande aannemelijk, en ziet in de onder 2.4. geciteerde overeenkomst geen aanleiding om de diensten van belanghebbende anders te duiden dan als bemiddeling.
4.8.
Belanghebbende wordt gevolgd in haar primaire standpunt. In dat geval is niet in geschil dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd. Het hoger beroep van de Inspecteur slaagt niet.
4.9.
Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente en de belastingrente. Ook op dit punt zal het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigen.
Slotsom-Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5.Proceskosten
De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.532. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof daarvan zal uitgaan.
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.068 (2 punten (verweerschrift en bijwonen zitting) wegingsfactor 1 € 534).
6.Beslissing
Het Hof:
– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.068,
– bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 519.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2021.
De griffier is verhinderd de uitspraak te tekenen. De voorzitter,
(S. Darwinkel) (A. van Dongen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 5 januari 2021.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.