Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.275.105
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden: 6813835)
arrest van 22 februari 2022
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
bij de kantonrechter: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Dexia,
Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer uit Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
bij de kantonrechter: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard uit Rotterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 oktober 2021 hier over.
1.2
Op grond van het tussenarrest heeft op 30 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna heeft het hof een datum vastgesteld voor het uitspreken van dit arrest.
2.De vaststaande feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het vonnis van 2 april 2019 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Het hof gaat ook van die feiten uit. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
2.2
[geïntimeerde] was gehuwd met de heer [de echtgenoot] (hierna: Contractant). Contractant is [in] 2014 overleden. [geïntimeerde] is erfgenaam van Contractant.
2.3
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en Contractant zijn vijf effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen. [geïntimeerde] heeft de overeenkomsten medeondertekend. Het betreft de volgende overeenkomsten:
Nr.
Contract
Datum
Naam
Leasesom
Looptijd
Vooruit-betaling
Termijn-bedrag (61ste t/m de 240ste maand)
1
[nummer1]
15-12-1999
Overwaarde Effect
€ 27.482,40
240 maanden
€ 5.496,60
€ 114,51
2
[nummer2]
15-12-1999
Overwaarde Effect
€ 27.482,40
240 maanden
€ 5.496,60
€ 114,51
3
[nummer3]
15-12-1999
Overwaarde Effect
€ 27.482,40
240 maanden
€ 5.496,60
€ 114,51
4
[nummer4]
15-12-1999
Overwaarde Effect
€ 27.482,40
240 maanden
€ 5.496,60
€ 114,51
5
[nummer5]
22-12-1999
Allround Sparen
€ 32.672,16
240 maanden
n.v.t.
€ 136,13
2.4
Bij de totstandkoming van de overeenkomsten is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden. Namens Spaar Select heeft de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) tijdens een aantal huisbezoeken met Contractant en [geïntimeerde] gesproken over hun financiële situatie en wensen. Contractant en [geïntimeerde] hebben aangegeven hun hypotheeklening te willen oversluiten en op een efficiënte manier vermogen op te willen bouwen. Op grond hiervan heeft [de medewerker van Spaar Select] een Persoonlijk Financieel Plan (hierna: PFP) opgesteld en aan Contractant en [geïntimeerde] toegelicht. In het PFP wordt onder meer voorgesteld om de overwaarde van de woning te gebruiken voor afsluiting van een nieuwe hypotheeklening, waarmee de aandelenleaseovereenkomsten zouden kunnen worden bekostigd.
2.5
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat Contractant op grond van de overeenkomsten in totaal € 30.018,07 aan vooruitbetaling en maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat Contractant een bedrag van € 5.474,04 aan dividenden heeft ontvangen en dat een bedrag van € 105,84 is verrekend. Overeenkomst 5 is in november 2004 beëindigd en de overeenkomsten 1 tot en met 4 zijn in december 2004 beëindigd met een restschuld van in totaal € 12.021,82 geëindigd. De restschuld heeft Contractant aan Dexia voldaan.
2.6
Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM). [1] Contractant heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW Pro aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
2.7
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. [2] Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. [3] In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. [4]
2.8
Dexia heeft bij brief van 21 december 2011 aangegeven op grond van het hofmodel aan Contractant een bedrag van € 10.941,44 te betalen. Dit bedrag is op 4 februari 2012 door Dexia betaald.
3.De beslissing van de kantonrechter
3.1.
[geïntimeerde] heeft, in haar hoedanigheid van wettelijk erfgenaam van Contractant met wie zij in gemeenschap van goederen was gehuwd, gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens Contractant heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling aan [geïntimeerde] , ten behoeve van de gemeenschap, van hetgeen Contractant onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door Contractant en [geïntimeerde] geleden hypotheekschade nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente, en Dexia te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.
Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [geïntimeerde] te bevelen een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat Contractant niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.3.
De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Contractant, zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht. Daarnaast heeft hij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] , ten behoeve van de gemeenschap, te betalen de door Contractant betaalde inleg en de restschuld minus een door Dexia uitbetaald bedrag van € 10.941,44, eventuele dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 3.744,65, vermeerderd met wettelijke rente. Dexia is tevens veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 968,00. De vordering tot vergoeding van de hypotheekkosten is afgewezen.
In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.Het oordeel van het hof
4.1.
Dexia is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de kantonrechter en heeft daartegen zeven grieven (bezwaren) aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling op 30 november 2021 heeft Dexia grief I (het beroep op verjaring) ingetrokken. In hoger beroep gaat het nog om de volgende punten:
- Advisering door Spaar Select als cliëntenremisier? (grieven II tot en met IV)
- Werkzaamheden van Spaar Select als orderremisier? (grief V)
- De buitengerechtelijke incassokosten (grief VI)
- De proceskostenveroordeling (grief VII).
4.2.
De grieven met betrekking tot de advisering slagen niet. De grief met betrekking tot de werkzaamheden als orderremisier blijft buiten behandeling. De grief ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten slaagt wel. Het hof zal uitleggen waarom en hoe het tot dit oordeel gekomen is.
Beroep op billijkheidscorrectie - advisering
4.3.
In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [5] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR Pro 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro aanvaard.
4.4.
Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Volgens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE [6] -register. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 [7] blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.
4.5.
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan Contractant door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd. Contractant is ongevraagd telefonisch benaderd door de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ) van Spaar Select. De buren hadden ook een effectenleaseovereenkomst gesloten via Spaar Select en hadden het telefoonnummer van Contractant aan [de medewerker van Spaar Select] doorgegeven. Vervolgens heeft [de medewerker van Spaar Select] Contractant een aantal keren thuis bezocht. Daarbij is gesproken over de financiële wensen van Contractant om de hypotheeklening over te sluiten en om efficiënt vermogen op te bouwen, onder meer met het doel om eerder met pensioen te gaan of te sparen voor een nieuwe auto. Daarnaast zijn de inkomensgegevens besproken. Contractant had aanvankelijk de wens om geld te sparen, waarop [de medewerker van Spaar Select] met het voorstel kwam om te beleggen door de overwaarde van de woning te gebruiken. Vervolgens heeft [de medewerker van Spaar Select] op 13 december 1999 een PFP opgesteld dat tijdens een huisbezoek persoonlijk aan Contractant is toegelicht. In het PFP is uiteengezet dat de financiële wensen van Contractant konden worden gerealiseerd door het afsluiten van een combinatie van de effectenleaseproducten “Overwaarde Effect” en “Allround Sparen” bij (de rechtsvoorganger van) Dexia. Ter financiering van het Overwaarde Effect zou de overwaarde van de woning worden aangewend voor het afsluiten van een nieuwe hypotheeklening. Hieruit zou een bedrag van NLG 48.000,- worden gebruikt voor de vooruitbetaling van de aandelenleaseovereenkomst. Ter financiering van het Allround Sparen-product zou maandelijks een bedrag van NLG 300,- moeten worden ingelegd. Aan de hand van een rekenvoorbeeld zou [de medewerker van Spaar Select] hebben aangetoond dat de maandlasten ongeveer gelijk zouden blijven.
4.6.
Dexia betwist dat deze feiten leiden tot de conclusie dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt.
[geïntimeerde] heeft onderbouwd met stukken dat [de medewerker van Spaar Select] de financiële situatie van Contractant met hem heeft besproken. Contractant heeft daarbij inzage gegeven in de financiële gegevens van hem en [geïntimeerde] , waaronder de jaarinkomsten, de omvang van de hypotheeklening, de hoogte van spaarregelingen en de omvang van de maandlasten. Daarop heeft [de medewerker van Spaar Select] Contractant geadviseerd de effectenleaseovereenkomst “Overwaarde Effect” en “Allround Sparen” af te sluiten. [de medewerker van Spaar Select] heeft Contractant een constructie geadviseerd die inhield dat hij een deel van de overwaarde van de woning zou aanwenden voor de aanbetaling van NLG 48.000,- voor de vooruitbetaling in het Overwaarde Effect-product. Daarnaast heeft [de medewerker van Spaar Select] geadviseerd om maandelijks een bedrag van NLG 300,- in te leggen in het Allround Sparen-product. Dat Contractant een deel van de overwaarde van zijn woning heeft benut, wordt ondersteund door de notarisafrekening van 10 januari 2000 waaruit blijkt dat Contractant een nieuwe hypotheeklening heeft afgesloten en dat voor de effectenleaseovereenkomsten een bedrag van NLG 48.452,64 is gemoeid, wat nagenoeg overeenkomt met het in het PFP voorgestelde bedrag van NLG 48.000,-. De datum van de notarisafrekening sluit chronologisch aan op het PFP van 13 december 1999 en de effectenleaseovereenkomsten van 15 december 1999 en 22 december 1999.
4.7.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat de medewerker van Spaar Select de persoonlijke financiële situatie en financiële doelen van Contractant met hem heeft besproken en hem vervolgens heeft geadviseerd de overwaarde van zijn woning te benutten door een nieuwe hypotheeklening af te sluiten en daarmee meerdere producten van Dexia aan te schaffen. De medewerker van Spaar Select heeft in het gesprek met Contractant niet volstaan met het aanprijzen van een bepaald product, maar heeft een op de persoonlijke situatie van Contractant toegesneden advies uitgebracht, waardoor Contractant ertoe is bewogen de overwaarde van zijn woning aan te wenden voor het afsluiten van een nieuwe hypotheeklening en daarmee een vijftal specifiek door Contractant geadviseerde producten, namelijk viermaal Overwaarde Effect en eenmaal Allround Sparen, aan te schaffen. Met name de aanbeveling om de overwaarde van de woning in te zetten om Overwaarde Effect producten te kunnen aanschaffen – een idee dat bij Contractant zelf nooit was opgekomen – maakt dat de medewerker van Spaar Select een op zijn persoon toegesneden advies heeft uitgebracht. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen beleggingsadvies gaven, doet niet af aan het feit dat dit in de onderhavige situatie wel is gebeurd. Ook de stelling van Dexia dat Contractant het advies van de medewerker van Spaar Select vanwege de afwijkingen in looptijd en het aantal overeenkomsten niet (volledig) heeft opgevolgd, wat daarvan ook zij, kan niet afdoen aan het feit dat Spaar Select de omschreven constructie wel degelijk heeft geadviseerd. Bovendien is het hof uit andere Dexia-zaken gebleken dat de effectenleaseovereenkomsten die door Dexia werden aangeboden na vijf jaren konden worden opgezegd door de afnemer, maar daarna ook mochten worden voortgezet voor een langere periode. Dat het geïnvesteerde bedrag overeenkomt met het in het PFP voorgestelde bedrag wordt door Dexia niet betwist. In de effectenleaseovereenkomsten worden [de medewerker van Spaar Select] en Spaar Select als adviseur genoemd. Het feit dat de rekenvoorbeelden niet door [geïntimeerde] in het geding zijn gebracht kan Dexia niet baten, omdat het hof ook zonder rekenvoorbeelden van oordeel is dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.
4.8.
Dexia betwist nog dat een hypotheeklening is afgesloten. Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de gedetailleerde inhoud van het PFP dat er een bespreking over de persoonlijke situatie van Contractant heeft plaatsgevonden. Uit de door de door [geïntimeerde] overgelegde nota van afrekening van de notaris blijkt bovendien overtuigend dat een nieuwe hypotheeklening is afgesloten en dat dit kort na het afsluiten van de effectenleaseovereenkomsten is gebeurd. Gelet op de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] had het op de weg van Dexia gelegen om haar betwistingen nader te substantiëren en omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen blijken dat er geen hypotheeklening zou zijn afgesloten. Dit heeft Dexia nagelaten. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt het hof daarom niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
Wetenschap advisering bij Dexia
4.9.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – Contractant zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 wetenschap bij Dexia aangenomen bij zaken waarin onder meer Spaar Select heeft geadviseerd. In die arresten is uiteengezet waarop dit oordeel gebaseerd is. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de vereiste wetenschap ook aanwezig was bij Dexia. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst voor de redenering naar de hiervoor genoemde arresten die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn. [8]
Orderremisier
4.10.
Omdat het hof oordeelt dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan en Dexia dit wist of behoorde te weten, komt het hof niet toe aan de vraag of Spaar Select als orderremisier is opgetreden. Grief V behoeft daarom geen bespreking meer.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.11.
Tot slot grieft Dexia tegen de beslissing van de kantonrechter dat [geïntimeerde] een vordering heeft op Dexia in verband met door Leaseproces verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de raadsman van [geïntimeerde] aangegeven de vordering op dit punt in te trekken en zich te refereren aan het oordeel van het hof. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor opdrachtgevers zoals [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de “opt-out” verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad oordeelt het hof dat de werkzaamheden die Leaseproces heeft verricht in deze zaak niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. [9] Dit betekent dat grief VI van Dexia slaagt.
Omvang schade
4.12.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van Contractant, bestaande uit de door Contractant betaalde inleg en restschuld minus de buitengerechtelijke incassokosten, door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van Contractant, met inbegrip van de door hem genoten voordelen, in het vonnis heeft toegekend.
5.De slotsom
5.1.
De grieven II tot en met IV falen. Grief V behoeft geen bespreking. Grief VI over de buitengerechtelijke incassokosten slaagt. Het bestreden vonnis zal uitsluitend op dat punt worden vernietigd.
5.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 332,-
- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief II € 1.114,-)
Totaal
€ 2.560,-
€ 2.560,-
5.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 2 april 2019, behalve voor zover Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] is veroordeeld, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht;
wijst de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van Dexia in de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dexia in het nasalaris, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, J.H. Kuiper en I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
22 februari 2022.