ECLI:NL:GHARL:2022:5876

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.307.960

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 9437672)

beschikking van 11 juli 2022

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder tevens verzoeker in het tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. S.H. van Loon,

tegen:

[verweerder], handelend onder de naam
[naam1],

wonende en gevestigd te [woonplaats1] ,

verweerder in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker tevens verweerder in het tegenverzoek,

hierna: [verweerder] of [naam1] ,

advocaat: mr. B.J. van Rijswijk.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikkingen van
6 december 2021 en 11 februari 2022, die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gegeven.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit
- het beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 4 maart 2022;
- het verweerschrift;

- de akte aanvulling feiten en ook houdende akte overlegging nadere producties van de kant van [verzoeker] ;

- van de kant van [verzoeker] is nog productie 54 en van de kant van [verweerder] zijn nog producties 47 en 48 overgelegd.

- de mondelinge behandeling op 15 juni 2022 waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. De advocaten hebben de standpunten van de partijen, mede aan de hand van spreekaantekeningen, toegelicht.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

1 augustus 2022 of zoveel eerder als mogelijk of zoveel later als nodig is.

3.Samenvatting en beslissing

3.1

In deze zaak gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerder] kon worden ontbonden vanwege verwijtbaar handelen van [verzoeker] zodanig dat van [verweerder] in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de e-grond). In geval van ontbinding rijst vervolgens de vraag of [verzoeker] , zoals hij heeft verzocht, recht heeft op de transitievergoeding en/of een billijke vergoeding. Voor de transitievergoeding is van belang of [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (dan heeft hij in beginsel geen recht op de transitievergoeding), voor de billijke vergoeding is van belang of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (dan kan aan [verzoeker] een billijke vergoeding worden toegekend).

Verder twisten partijen nog over het concurrentiebeding en in hoger beroep ook over de vraag of [verzoeker] loon had moeten krijgen conform de CAO Technische Groothandel.

beslissing kantonrechter en hof

3.2

De kantonrechter heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de

e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW ontbonden met ingang 15 december 2021, zonder toekenning van een transitievergoeding aan [verzoeker] . Het verzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding is afgewezen omdat van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] volgens de kantonrechter geen sprake is. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] om het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding te vernietigen afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat partijen hun eigen kosten moeten dragen.

Het hof is het deels met de kantonrechter eens, maar deels ook niet. Ook volgens het hof is er voldoende grond om tot het oordeel te komen dat door verwijtbaar handelen van [verzoeker] van [verweerder] niet langer gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Maar anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit handelen van [verzoeker] niet te kwalificeren is als
ernstigverwijtbaar zodat hij recht heeft op de wettelijke transitievergoeding. Daarnaast acht het hof het handelen/nalaten van [verweerder] na de non-actiefstelling van [verzoeker] op 25 juni 2021 ernstig verwijtbaar, zodat het hof [verzoeker] een billijke vergoeding zal toekennen. Het hof bepaalt het bedrag hiervan op

€ 12.500,- bruto. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

achtergrond van het geschil

4.1

[verzoeker] , geboren op 3 juli 1996, werkte sinds 15 oktober 2017 als webdesigner voor [naam1] . In eerste instantie op basis van een nul-urencontract en met ingang van 1 januari 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week. Zijn brutoloon zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst bedroeg € 1.208,32 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

4.2

Als reactie op de mail van de voormalig advocaat van [naam1] van 23 juni 2021 aan info@ [naam2] .nl, waarin onder andere een verwijt van plagiaat van een website van [verweerder] wordt gemaakt en waarin een sommatie het plagiaat te staken is opgenomen, is op 24 juni 2021 van het e-mailadres ‘ [naam2] @gmail.com>’ een e-mail verstuurd aan de voormalig advocaat van [naam1] . Daarin wordt [verweerder] meermaals aangehaald als onder meer ‘een geestelijk beperkte gestoorde client’. Ook wordt [verweerder] dan wel zijn advocaat in deze mail van ‘afpersing’ beticht en wordt hij aansprakelijk gesteld ‘voor bedreiging en afpersing/sabotage van onze mooie startup’, wordt een bedrag van

€ 190.000,- als schadeclaim gevorderd en wordt aan [verweerder] een aanbod gedaan om de domeinnaam ( [naam2] ) te kopen voor € 250.000,-.

4.3

Op 24 juni 2021 heeft [naam1] [verzoeker] op non-actief gesteld.

4.4

Op 25 juni 2021 heeft [verzoeker] zich bij [naam1] ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft geconstateerd dat er sprake is van een arbeidsconflict en dat voor wat betreft de medische beperkingen sprake is van wisselende energetische beperkingen in samenhang met duurbelasting. In de bijstelling probleemanalyse van 19 augustus 2021 schrijft de bedrijfsarts:

‘
Huidige stand van zaken en advies naar werkhervatting

Er sprake van medische beperkingen waardoor betrokkene arbeidsongeschikt is voor het eigen werk. Er zijn nog geen mogelijkheden voor het oppakken van eigen werk. Er is sprake van knelpunten in de arbeidsrelatie die hierbij een rol spelen. Verwacht wordt dat indien deze knelpunten worden weggenomen dit de belastbaarheid van betrokkene zal vergroten. Om de belastbaarheid te verbeteren is mijn advies aan zowel de werkgever als werknemer om passende oplossingen te zoeken voor deze knelpunten. Daarbij kan gedacht worden om een externe partij hierbij te betrekken zoals bijvoorbeeld een mediator. Mijn advies is om met elkaar in te schatten wat wenselijk is.’

4.5

[verzoeker] heeft bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en heeft verklaard zich beschikbaar te houden voor het verrichten van werk.

4.6

In een e-mail van 31 augustus 2021 heeft [verzoeker] aan de Arbodienst van [naam1] , waar hij in verband met zijn ziekmelding was opgeroepen een beledigende en dreigende mail gestuurd. Onder de mededeling dat hij overspannen is en zijn overspannenheid alleen maar toeneemt wordt (de eigenaar van) [naam1] uitgemaakt voor hufter, iemand die discrimineert en laat [verzoeker] weten te overwegen geweld te gaan plegen, het kantoor van de Arbodienst in brand te zullen steken dan wel zijn ‘
ex-kanker werkgever in stukken te snijden en zijn restanten in het kutkantoor van de Arbodienst te zullen gooien’.

4.7

Op een YouTube-kanaal staan filmpjes waarin het gezicht van [verweerder] is geknipt en geplakt en waarmee [verweerder] belachelijk wordt gemaakt. Hierop heeft [naam1] aangifte gedaan van belediging/smaad via het YouTube-kanaal door [verzoeker] .

4.8

[verweerder] heeft over juli 2021 geen loon aan [verzoeker] betaald. Naar aanleiding daarvan is [verzoeker] een kort geding gestart. Bij vonnis van 12 oktober 2021 van de rechtbank Gelderland is [naam1] veroordeeld tot betaling van het loon over juli 2021 aan [verzoeker] , te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. De motivering van deze veroordeling was dat een non-actiefstelling voor rekening van de werkgever komt en niet betekent dat de werknemer dan geen recht meer heeft op loon. Inmiddels werd het loon over augustus, september en oktober 2021 ook niet betaald. [naam1] heeft dit loon verrekend met boetes die [verzoeker] zou hebben verbeurd uit hoofde van het concurrentiebeding, wat volgens de kantonrechter niet was toegestaan omdat niet was gebleken dat [verzoeker] meer verdient dan het minimumloon (beschikking van 6 december 2021). [naam1] is veroordeeld tot betaling van het loon over de genoemde maanden, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging (eindbeschikking 11 februari 2022). [naam1] heeft inmiddels het loon over de resterende periode tot 15 december 2021 voldaan.

4.9

De huisarts van [verzoeker] schrijft op 29 september 2021:

‘
[verzoeker] is op dit moment psychisch ontregeld en overspannen door een conflict met zijn werkgever. Er wordt een psychiatrische aandoening vermoed. Hij is voor verdere diagnostiek en behandeling verwezen.

4.1

Op 29 oktober 2021 heeft de geconsulteerde psychiater opgemerkt dat bij de ontwikkeling van een depressieve stoornis een antidepressivum kan worden overwogen, of doorverwijzing naar de reguliere GGZ. [verzoeker] is nog steeds onder behandeling van verschillende psychologen en slikt medicatie waaronder slaappillen en antidepressiva.

e-grond

4.11

[verweerder] meent dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Daarvoor voert hij de volgende redenen aan.

Ten eerste heeft [verzoeker] in strijd gehandeld met het in de arbeidsovereenkomst neergelegde verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten (artikel 9) omdat [verzoeker] tijdens het dienstverband met [naam1] werkzaamheden heeft verricht voor het mede door hem opgerichte bedrijf [naam3] .

Ten tweede is [verzoeker] de drijvende kracht achter de website www. [naam2] .nl en heeft hij deze website één-op-één gekopieerd van de website www. [naam4] .nl van [verweerder] . Hiermee heeft [verzoeker] niet alleen inbreuk gemaakt op zijn intellectuele eigendomsrecht (artikel 10) maar ook in strijd gehandeld met het verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten (artikel 9) en heeft hij zich schuldig gemaakt aan het overtreden van het concurrentiebeding (artikel 12).

Ten derde heeft [verzoeker] [verweerder] belachelijk gemaakt via door hem gemaakte en geplaatste filmpjes op een YouTube kanaal en op een bedrijfspagina op google.

Ten vierde heeft [verzoeker] zowel tegenover [verweerder] in zijn e-mail van 24 juni 2021 als tegenover de Arbodienst in zijn e-mail van 31 augustus 2021 grensoverschrijdend gedrag vertoond én ontoelaatbare bedreigingen aan het adres van [verweerder] geuit.

Volgens [verweerder] kwalificeert dit handelen van [verzoeker] niet alleen als verwijtbaar, maar ook als ernstig verwijtbaar zodat hem geen transitievergoeding toekomt, waarover later meer.

4.12

Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] het verbod om zonder toestemming van [verweerder] nevenwerkzaamheden te verrichten heeft overtreden. Uit onder meer de e-mailberichten van [verweerder] aan [verzoeker] van 7 april 2017 en 7 oktober 2017 blijkt dat [verweerder] ervan op de hoogte was dat [verzoeker] een eigen bedrijf was gestart. Het had op de weg van [verweerder] gelegen om tijdens het sollicitatiegesprek in oktober 2017, maar in ieder geval op het moment waarop hij [verzoeker] op 1 januari 2020 een (vast) contract aanbood, [verzoeker] over de aard van de werkzaamheden van zijn bedrijf te bevragen en vervolgens preciezer in de arbeidsovereenkomst te omschrijven welke werkzaamheden niet als nevenwerkzaamheden waren toegestaan. Nu hij dit niet heeft gedaan, komt het voor zijn risico dat [verzoeker] (mogelijk) met zijn bedrijf [naam3] gedurende het dienstverband met [naam1] nevenwerkzaamheden heeft verricht. Dat ligt ook voor de hand nu [verzoeker] voor vier dagen in de week (32 uur) voor [verweerder] werkzaam was (niet op maandag). Dat [verweerder] in de veronderstelling verkeerde dat het bedrijf [naam5] heette (volgens [verzoeker] is dit de voorganger van [naam3] ) doet dan ook niet ter zake.

4.13

Evenmin is komen vast te staan dat [verzoeker] de drijvende kracht is achter de website www. [naam2] .nl zoals [verweerder] stelt, nu hij deze site samen met zijn (half)broer exploiteert. Ook is, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] dat hij op verzoek van [verweerder] in april 2021 diens website (www. [naam4] .nl) heeft gekopieerd om als testsite voor verbeteringen te dienen, onvoldoende komen vast te staan dat [verzoeker] de door [verweerder] bedoelde overtredingen van de arbeidsovereenkomst heeft begaan. Van overtreding door [verzoeker] van het concurrentiebeding is dus geen sprake.

4.14

Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de filmpjes op YouTube en op een bedrijfspagina op google. [verweerder] heeft, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verzoeker] dat hij niet de enige was met toegang tot het wachtwoord van het e-mailadres marketing. [naam1] @gmail.com (van welk e-mailadres de filmpjes zijn geüpload), onvoldoende onderbouwd toegelicht waarom het alleen [verzoeker] kan zijn geweest die deze filmpjes heeft geplaatst.

4.15

Ten aanzien van de uitlatingen in het e-mailbericht aan [verweerder] van 24 juni 2021 en dat van 31 augustus 2021 aan de Arbodienst overweegt het hof als volgt.

Onvoldoende is komen vast te staan dat de e-mail van 24 juni 2021 door [verzoeker] aan [verweerder] is gestuurd. [verzoeker] heeft gemotiveerd betoogd dat niet hij maar zijn (half)broer [naam6] die mail heeft gestuurd, afkomstig van diens e-mailadres [naam6] < [naam2] @gmail.com
>en zonder zijn medeweten. Dat hij deze mail heeft gestuurd, strookt ook niet met de toon van de correspondentie die hij met [verweerder] voerde in de periode vanaf 24 juni tot en met 1 juli 2021, aldus [verzoeker] . [verweerder] heeft hier onvoldoende tegenover gesteld.

Anders ligt het echter ten aanzien van de uitlatingen door [verzoeker] gedaan in zijn e-mailbericht aan de Arbodienst van 31 augustus 2021. Daarin heeft [verzoeker] in buitengewoon ongepaste termen niet alleen verwensingen geuit richting de Arbodienst (‘
Ik kom langs jullie kantoor en stamp de hele kut kantoor aan gort en steek de boel in brand!!!!!!’) maar ook richting [verweerder] (‘
Of ik snij mij ex kanker werkgever in stukken en gooi zijn restanten in jullie kut kantoor!!!!!!’). Dit handelen van [verzoeker] acht het hof zodanig verwijtbaar dat het van [naam1] niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dit brengt mee dat het hof niet toekomt aan een beoordeling van het verzoek van [verzoeker] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW. Aan dit verwijtbaar handelen doet niet af dat [verzoeker] in die tijd al met psychische klachten/stoornissen worstelde. Anders dan [verzoeker] betoogt kan het verzenden van deze email hem dus wel worden aangerekend.

4.16

Het hof is dus net als de kantonrechter van oordeel dat [naam1] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond kon overgaan wegens verwijtbaar handelen van [verzoeker] ’. Aan het (algemene) bewijsaanbod van [naam1] op dit punt (randnummer 69 in het verweerschrift hoger beroep) gaat het hof dan ook bij gebrek aan belang voor [verweerder] voorbij, nog afgezien van het feit dat [naam1] ten aanzien van de andere door hem genoemde redenen niet aan haar stelplicht heeft voldaan zodat ook om die reden niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Herplaatsing ligt gelet op het verwijtbaar handelen van [verzoeker] niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 laatste zin BW). Het einde van de arbeidsovereenkomst zal echter niet worden bepaald op 15 december 2021 maar op 31 december 2021 omdat [verzoeker] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld - zoals hierna blijkt - zodat er geen reden is om de opzegtermijn buiten beschouwing te laten. Het betoog van [naam1] dat zij, als het einde van de arbeidsovereenkomst zal worden bepaald op 31 december 2021, over het loon over de resterende periode geen wettelijke rente en/of een wettelijke verhoging is verschuldigd omdat haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt, faalt. De omstandigheid dat een werknemer verwijtbaar handelt geeft een werkgever niet het recht het loon niet te betalen en te late betaling van het loon brengt (dus) mee dat hij de wettelijke rente en de wettelijke verhoging verschuldigd is.

geen ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] en transitievergoeding

4.17

Volgens [verweerder] heeft [verzoeker] niet alleen verwijtbaar gehandeld, maar is zijn handelen ook als ernstig verwijtbaar aan te merken. Hierboven heeft het hof overwogen dat alleen de uitlatingen in het e-mailbericht van 31 augustus 2021 aan de Arbodienst een redelijke grond voor [verweerder] opleveren om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te besluiten. Dat betekent dat alleen ten aanzien van die uitlatingen moet worden beoordeeld of [verzoeker] daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. [verzoeker] heeft daarom recht op een transitievergoeding.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 BW, aanhef en onder c een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt^[1].

Van dat laatste is geen sprake, gelet op de situatie waarin hij zich op dat moment bevond. Terwijl hij met ernstige psychische klachten kampte (zie de verklaring van de huisarts in 4.9) kreeg hij geen (verzuim)begeleiding van [naam1] / [verweerder] en werd zijn salaris al 2 maanden niet betaald. Onder die omstandigheden is zijn handelen niet als
ernstigverwijtbaar aan te merken.

ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en billijke vergoeding

4.18

[verzoeker] maakt niet alleen aanspraak op de transitievergoeding maar ook op een billijke vergoeding. Volgens [verzoeker] heeft [verweerder] ernstig verwijtbaar gehandeld doordat hij hem structureel heeft gepest (zo werd hij in het magazijn gestopt ver weg van de andere collega’s en kreeg hij stringente huisregels opgelegd onder meer over de precieze tijdstippen van pauzes nemen die niet voor andere collega’s golden), discriminerende opmerkingen heeft gemaakt (in het kader waarvan hij onder meer heeft verwezen naar een (volgens [verzoeker] ) op 7 mei 2021 verstuurde) mail van [verweerder] waarin hij [verzoeker] ‘vieze buitenlander” heeft genoemd), hem onterecht heeft beschuldigd van het kopiëren van zijn website en het verzwijgen van het verrichten van nevenwerkzaamheden en doordat hij na de non-actiefstelling op 24 juni 2021 grovelijk zijn re-integratieverplichtingen heeft verzaakt. [verweerder] heeft, ook tijdens de mondelinge behandeling toen [verzoeker] de genoemde email (via zijn laptop) aan het hof liet zien, gemotiveerd betwist dat hij die email heeft gestuurd en anderszins discriminerende opmerkingen tegen [verzoeker] heeft gemaakt. Ook heeft hij gemotiveerd betwist dat hij [verzoeker] structureel heeft gepest. Volgens [verweerder] had [verzoeker] sturing nodig, in tegenstelling tot de andere collega’s.

Aan het door [verzoeker] op dit punt gedane bewijsaanbod en het verzoek om een deskundigenonderzoek naar onder meer de echtheid van de email van 7 mei 2021 komt het hof niet toe omdat het hof al om een andere door [verzoeker] aangevoerde reden (te weten: het ernstig verzaken van de re-integratieverplichtingen van de werkgever) van oordeel is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] in de zin van artikel 7:671b lid 9 sub c BW.

Hoewel uitgangspunt van de wetgever is dat hiervan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is, is het hof van oordeel dat [verweerder] een ernstig verwijt valt te maken. Het hof rekent het [verweerder] zwaar aan dat hij [verzoeker] ziek uit dienst heeft gemeld zodat de bedrijfsarts/Arbodienst niets meer voor hem kon betekenen, terwijl van een werkgever mag worden verwacht dat hij weet dat een non-actiefstelling niet gelijk staat aan een ontslag op staande voet en [verzoeker] dus nog bij hem in dienst was. Ook acht het hof het kwalijk dat [verweerder] [verzoeker] nooit bij het UWV heeft ziekgemeld waartoe hij wel verplicht was. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij zich pro-actief in de begeleiding/re-integratie van een zieke werknemer opstelt, ongeacht de houding van de werknemer. Toen [verzoeker] niet meewerkte aan het Plan van Aanpak, had [verweerder] het er niet bij moeten laten zitten, maar had hij [verzoeker] een sommatie moeten sturen, wetende dat [verzoeker] serieuze psychische problemen had. Verder was [verzoeker] genoodzaakt een kort geding procedure te starten om zijn loon te krijgen, wat [verweerder] ook aangerekend moet worden.

Dit alles maakt dat [verweerder] zich volkomen onttrokken heeft aan zijn verplichting als werkgever om [verzoeker] tijdens zijn ziekte adequaat te begeleiden. Dit klemt temeer nu het voor [verweerder] duidelijk was dat [verzoeker] meer hulp (op psychisch vlak) nodig had omdat er meer speelde dan alleen een arbeidsconflict.

hoogte billijke vergoeding

4.19

Volgens [verzoeker] is een billijke vergoeding van € 78.382,08 bruto gepast, althans een volgens het hof redelijk te achten bedrag. [verweerder] heeft hier verweer tegen gevoerd en een beroep op matiging gedaan.

4.2

De (niet-limitatieve) gezichtspunten die in de beschikking van 30 juni 2017 (‘New Hairstyle’) van de Hoge Raad zijn geformuleerd lenen zich ook voor toepassing in dit geval waarin de billijke vergoeding is gegrond op artikel 7:671b BW. De omvang van de toe te kennen billijke vergoeding laat zich naar zijn aard moeilijk motiveren, maar het hof kan een passend bedrag vaststellen op grond van de volgende in aanmerking te nemen omstandigheden. Allereerst houdt het hof er rekening mee dat een redelijke verwachting meebrengt dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet, zoals hij heeft gesteld, zonder het verwijtbare handelen van [verweerder] nog 3 tot 5 jaar zou hebben voortgeduurd, maar nog circa 6 tot 8 maanden omdat er al vanaf januari 2020 de nodige fricties bestonden, zoals hij zelf ook heeft gesteld. Verder houdt het hof bij de begroting van de billijke vergoeding rekening met de omstandigheid dat [verzoeker] nog ziek is, maar dat als hij hersteld is het aannemelijk is dat hij, gelet op zijn leeftijd, de huidige gunstige arbeidsmarkt en zijn ervaring in de IT op termijn een andere baan zal vinden. Bovendien heeft hij (samen met zijn (half)broer) nog het bedrijf [naam3] waarvoor hij dan ook werkzaamheden kan gaan verrichten.

Alles in aanmerking genomen zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op € 12.500,- bruto (waarin ook de door [verzoeker] gestelde immateriële schade is verdisconteerd).

CAO loon

4.21

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hij loon conform de toepasselijke CAO voor de Technische Groothandel had moeten krijgen. Hiervoor heeft hij, met verwijzing naar het uittreksel van het handelsregister waaruit blijkt dat [verweerder] onder verschillende handelsnamen werkt, aangevoerd dat [naam1] een groothandel is in computers, randapparatuur en software en zich bezighoudt met automatiseringsservices. Daarmee valt [naam1] onder de CAO Technische Groothandel (conform artikel 1 jo. 6 van deze CAO), aldus [verzoeker] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] er nog aan toegevoegd dat hij zijn salaris ontving van [verweerder] handelend onder de naam [naam7] en dat op overgelegde foto’s van zijn werkplek veel computer hardware en netwerkonderdelen te zien zijn die aan [naam1] zijn geleverd.

[verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij met [naam1] (noch met zijn andere bedrijven) een groothandel drijft. Hij is, zoals hij ook nog ter zitting heeft toegelicht, verschillende jaren geleden gestart met de eenmanszaak [naam7] , een groothandel voor IT spullen. Daar verkocht hij computers. Naderhand is hij daarmee gestopt en heeft hij zich toegelegd op het ontwikkelen van IT-oplossingen voor bedrijven. Daartoe heeft hij in 2004 onder andere de bedrijven [naam1] en [naam4] opgericht. De inschrijving als groothandel heeft hij niet gewijzigd omdat hij hiermee toegang had tot de Sligro en de Makro. [naam1] is leverancier van ICT beveiligingsoplossingen en levert eigen ontwikkelde producten aan bedrijven. [naam4] is een webshop waar consumenten voetbalshirts kunnen bestellen. Beide bedrijven zijn geen groothandel in de IT, aldus [verweerder] .

In het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] , heeft [verzoeker] onvoldoende concreet toegelicht waarom [naam1] (waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten: ’ [verweerder] h/o [naam1] ’) een groothandel in computers en randapparatuur zou zijn. Aan het gegeven dat op zijn salarisstrook de naam van [naam7] stond, mocht [verzoeker] in het licht van het voorgaande niet het vertrouwen ontlenen dat hij in dienst was van een bedrijf dat als groothandel werkte en (dus) onder de CAO voor de Technische Groothandel viel.

Dit betekent dat de vordering van [verzoeker] dat hij recht heeft op loon conform de CAO Technische Groothandel wordt afgewezen.

concurrentiebeding

4.22

[verzoeker] verzoekt een verklaring voor recht dat het tussen partijen geldende concurrentiebeding (artikel 12 van de arbeidsovereenkomst) geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, althans dat [verweerder] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding omdat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van [verweerder] .

Voor toewijzing van het eerste onderdeel staat in de weg dat [verzoeker] ook in hoger beroep te weinig concreet heeft onderbouwd waarom hij, in verhouding tot het te beschermen belang van [verweerder] , door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Het tweede verzochte onderdeel zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Het hof heeft immers overwogen dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] het concurrentiebeding heeft overtreden. Ten slotte is de looptijd van het concurrentiebeding (6 maanden na ontbinding van de arbeidsovereenkomst) verstreken.

slotsom

4.23

De slotsom uit het voorgaande luidt dat het hoger beroep van [verzoeker] faalt voor zover hij opkomt tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond (I en II) maar slaagt ten aanzien van het toekennen van de wettelijke transitievergoeding, een billijke vergoeding (met dien verstande dat de billijke vergoeding zal worden bepaald op € 12.500,- bruto), het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt en betaling van het achterstallige loon tot 31 december 2021(III, IV, V, VI, VII). De overige verzoeken zullen worden afgewezen, met uitzondering van die onder X (deels: het hof ziet geen aanleiding aan het bevel tot het verstrekken van specificaties een dwangsom te verbinden) en onder XII.

De bestreden beschikkingen zullen in zoverre worden bekrachtigd en voor het overige worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [verweerder] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, aan de zijde van [verzoeker] vast te stellen op

€ 343,- voor griffierecht en op € 2.228,- (2 punten x tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Het hof ziet aanleiding om de compensatie van de proceskosten van de eerste aanleg in stand te laten.

Als niet weersproken zal het hof ook de wettelijke rente over de gevorderde bedragen en de veroordeling van [verweerder] in de nakosten toewijzen.

Voor de duidelijkheid zal het hof het dictum opnieuw formuleren.

5.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

5.1

bekrachtigt de beschikkingen van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 6 december 2021 en 11 februari 2022 voor zover daarin de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is ontbonden, [naam1] / [verweerder] is veroordeeld tot betaling van het in 3.2 van de eindbeschikking vermelde loon en tot het verstrekken van een correcte eindafrekening en waarin de proceskosten zijn gecompenseerd en de eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, vernietigt deze beschikking voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht;

5.2

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 31 december 2021 is ontbonden;

5.3

veroordeelt [naam1] / [verweerder] om aan [verzoeker] de wettelijke transitievergoeding te betalen;

5.4

veroordeelt [naam1] / [verweerder] om aan [verzoeker] een billijke vergoeding van

€ 12.500,- bruto te betalen;

5.5

veroordeelt [naam1] / [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen het loon over de resterende periode tot en met 31 december 2021, met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag van volledige betaling;

5.6

beveelt [naam1] / [verweerder] om aan [verzoeker] binnen veertien dagen na iedere betaling, deugdelijke specificaties te verstrekken van de hiervoor in 5.3 tot en met 5.5. bedoelde bedragen;

5.7

veroordeelt [naam1] / [verweerder] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

5.8

veroordeelt [naam1] / [verweerder] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [naam1] / [verweerder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

5.9

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.1

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. M.P.C.J. van Bavel en mr. H.M.J. van den Hurk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2022.