ECLI:NL:GHARL:2023:10322

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.324.992/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 10036731)

arrest van 5 december 2023

in de zaak van

Plinq B.V.,

die is gevestigd in [plaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en die bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
Plinq,

advocaat: mr. L.M. Goeree, die kantoor houdt in Zwolle,

tegen

Fore Freedom B.V.,

die is gevestigd in Rhoon,

geïntimeerde,

en die bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Fore Freedom,

advocaat: mr. M.A.M. Bannenberg, die kantoor houdt in Vught.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Plinq heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 17 januari 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep (met grieven en producties) van 27 maart 2023,

- de memorie van antwoord (met producties) van 16 mei 2023,

- het tussenarrest van 27 juni 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 1 november 2023 heeft plaatsgevonden.

1.2

Op basis van het voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde procesdossier dat is aangevuld met het proces-verbaal, heeft het hof arrest bepaald.

2.De kern van de zaak

2.1

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of zij voor het glasvezelnetwerk ‘De Noenes’ een huurkoopovereenkomst hebben gesloten, zoals Plinq stelt, of dat een huurovereenkomst tot stand is gekomen, zoals Fore Freedom meent.

2.2

Fore Freedom heeft in de procedure bij de kantonrechter (in conventie) gevorderd dat Plinq wordt veroordeeld tot betaling van € 27.497,25 in verband met achterstallige huurtermijnen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag. Verder heeft zij gevorderd voor recht te verklaren dat de huurovereenkomst, de exploitatieovereenkomst, ofwel de overeenkomst op grond waarvan Plinq gebruik maakt van het netwerk, door ontbinding is geëindigd met ingang van 1 oktober 2022. Fore Freedom heeft ook gevorderd dat Plinq wordt veroordeeld om uiterlijk op 30 september 2022 alle aan haar toebehorende apparatuur te verwijderen uit de kasten van Fore Freedom die onderdeel uitmaken van het netwerk. Daarnaast heeft zij gevorderd Plinq te veroordelen om aan Fore Freedom per maand € 3.115,75 (inclusief btw) te betalen vanaf 1 oktober 2022 tot aan het moment dat Plinq het gebruik van het netwerk zal staken. Ook over dit bedrag is de wettelijke handelsrente gevorderd.

Plinq heeft op haar beurt (in reconventie) gevorderd voor recht te verklaren dat tussen

Fore Freedom en Plinq een huurkoopovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Fore Freedom gehouden is het netwerk in eigendom over te dragen aan Plinq. Verder heeft zij gevorderd dat de kantonrechter Fore Freedom gebiedt medewerking te verlenen aan het (doen) passeren van de akte van levering waarmee de eigendom van het netwerk aan Plinq wordt overgedragen, binnen zeven dagen na het eerste verzoek van Plinq daartoe en nadat de laatste termijn van € 2.500,- als betaling van de koopprijs door Plinq is voldaan.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Fore Freedom grotendeels toegewezen en die van Plinq afgewezen.

2.3

De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen van de Plinq alsnog worden toegewezen en de vorderingen van Fore Freedom worden afgewezen. In hoger beroep heeft Plinq haar eis gewijzigd: zij heeft nu ook gevorderd dat het hof Fore Freedom gebiedt medewerking te verlenen aan het (doen) passeren van de akte van levering waarmee de eigendom van het netwerk aan Plinq wordt overgedragen. Zij vraagt het hof een arrest te wijzen in de zin van artikel 3:300 lid 2 BW, zodat wanneer medewerking van Fore Freedom aan de eigendomsoverdracht uitblijft, het arrest de wilsverklaring van Fore Freedom zal vervangen die nodig is voor de eigendomsoverdracht. Ook vordert Plinq terugbetaling van wat zij op grond van het vonnis van de kantonrechter aan Fore Freedom heeft betaald.

2.4

Fore Freedom heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Ook het hof ziet geen bezwaar tegen toelating ervan, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

2.5

Het hof is van oordeel dat het hoger beroep niet slaagt en dat voor toewijzing van de vorderingen van de Plinq geen grond bestaat. Dat oordeel zal hierna worden toegelicht, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.De vaststaande feiten

3.1

Fore Freedom is actief in de aanleg en het beheer van telecommunicatienetwerken. Directeur van Fore Freedom is [naam1] . [naam2] is enige tijd bestuurder van

Fore Freedom geweest. Plinq is actief als serviceprovider en levert telecommunicatiediensten zoals internet, telefoon en televisie aan zowel particulieren als bedrijven. Directeur van Plinq is [naam3] .

3.2

Fore Freedom is onder meer eigenares van het telecomnetwerk ‘De Noenes’ in de gemeente Haaren (hierna ook wel: het netwerk), kadastraal geregistreerd onder nummer 2015-00029-111. Dit netwerk, dat een onroerende zaak is^[1], heeft zij aangelegd. Het netwerk werd aanvankelijk geëxploiteerd door XXLNet B.V., een aan Fore Freedom gelieerde partij. XXLNet leverde door middel van dit glasvezelnetwerk diensten aan particuliere gebruikers. Partijen onderscheiden drie lagen in dit netwerk: laag 1, de glasvezelkabels en de kasten waarin deze uitkomen en die door Fore Freedom zijn aangelegd; laag 2, de apparatuur om het netwerk te belichten en die in beginsel door XXLNet is geplaatst in de kasten die tot laag 1 behoren en ten slotte laag 3, de telecomdiensten die worden verleend aan de op de glasvezels aangesloten particuliere gebruikers.

3.3

In 2016 hebben Plinq en XXLNet overeenstemming bereikt over de overname per

1 januari 2017 van de huur van het netwerk, de eigendom van de door XXLNet geplaatste apparatuur in de kasten van het netwerk en de klanten waar XXLNet haar diensten aan leverde. Fore Freedom is van die overname op de hoogte gesteld en heeft per 1 januari 2017 Plinq als contractspartij aanvaard. Fore Freedom heeft met Plinq gesproken over het sluiten van een overeenkomst voor de exploitatie van het glasvezelnetwerk. Fore Freedom en Plinq hebben meerdere concepten voor een exploitatieovereenkomst uitgewisseld, maar tot ondertekening van een exploitatie-overeenkomst is het niet gekomen.

3.4

In 2016 gaat [naam3] parallel aan de bovengenoemde contacten een samenwerking aan met [naam1] . Zij werden beiden aandeelhouder in verschillende vennootschappen, waaronder Solid Fiber B.V.

3.5

Op 2 januari 2017 schrijft [naam2] namens Fore Freedom aan [naam3] :

“Betreffende de Noenes daarvan begreep ik van [naam4][werkzaam bij XXLNet, toevoeging hof]
dat nu alles is omgezet en dat per 1-1-2017 alles via Plinq loopt. We hebben alleen nog geen contract met elkaar dus dat moet nog wel geregeld worden. Het is goed voor beide partijen om dit zo snel mogelijk te regelen.

Wij hebben al eens een voorstel gedaan maar nu begreep ik van [naam4] dat je de assets toch liever wilt kopen. Kan jij svp via de email opgeven wat je wilt zodat we een overleg kunnen voorbereiden? Het is goed voor beide partijen om dit zo snel mogelijk afgehandeld te hebben.

Zolang dit nog niet geregeld is, willen wij een bedrag van €2500 per maand in rekening brengen voor het gebruik van de aansluitingen. Als het contract definitief is zullen we eventuele verschillen met terugwerkende kracht met elkaar verrekenen. Kan jij je daarin vinden?”

3.6

Fore Freedom heeft Plinq in een e-mail van 19 januari 2017 verzocht op de voorgaande e-mail te reageren. [naam2] schrijft aan [naam3] :

“We hebben elkaar gesproken over onderstaande email[de e-mail van 2 januari 2017, toevoeging hof].
Heb jij inmiddels met je jurist gesproken over de wensen van het contract. Ik wil dit graag spoedig afronden. Kunnen we voor nu de €2500 factureren? Graag hiervan een schriftelijk bevestiging door een reply op deze email (…)”

3.7

Op 25 januari 2017 schrijft [naam2] namens Fore Freedom aan Plinq:

“Beste [naam3] ,

Kan jij svp aangeven hoe ver je bent. Wij willen graag afspraken maken. Behalve de Noenes en Parkstad Rotterdam worden volgende week de werkzaamheden voor de woningen in Rhoon uitgevoerd. Ik wil wel zekerheid hebben dat je gaat leveren voordat we kosten gaan maken. We zwemmen nu een beetje.

We vernemen graag spoedig van je.”

3.8

Op 3 februari 2017 stuurt Plinq een eerste versie van een conceptkoopovereenkomst voor het netwerk aan Fore Freedom. De titel van het concept luidt
: “Overeenkomst inzake koop glasvezelnetwerk Noenes”.[naam3] schrijft daarbij aan [naam2] :

“Bijgaand de eerste versie van de overeenkomst voor de Noenes. Eigenlijk redelijk eenvoudig.. Graag even telefonisch contact.”

In het concept staat:

1. Fore verkoopt hierbij aan PLINQ, die van Fore koopt, het elektronisch telecommunicatienetwerk in de gemeente Haaren zoals nader beschreven in aangehechte bijlagen.

Het netwerk bestaat uit glasvezelverbindingen, actieve en passieve apparatuur in het netwerk zelf en bij eindgebruikers aanwezige apparatuur. (…)

4. De akte van overdracht zal zo spoedig mogelijk gepasseerd ten overstaan van notaris .... te [plaats1] doch in ieder geval niet later dan… (…)

6. De door PLINQ aan Fore te betalen koopsom bedraagt € 150.000 De koopsom zal in 60 gelijke termijnen worden betaald, waarvan de eerste termijn vervalt op 2 januari 2017, de volgende termijnen telkens maandelijks

7. Fore garandeert een goede werking van het netwerk en draagt zorg voor het onderhoud van het daarvan tot het moment van eigendomsoverdracht.”

3.9

In een e-mail van 22 februari 2017 met als
onderwerp “Info aansluiting De Noenes/Belangrijk”schrijft Fore Freedom aan Plinq:

“De eenmalige kosten van 459,00 welke wij eerder deden komt niet meer uit. Een deel van onze kosten zat voorheen verwerkt in de maandbedragen van de klanten. Nu het netwerk aan Plinq overgedragen wordt hebben wij hier een tekort wat ontstaat.”

3.1

Op 8 maart 2017 stuurt Plinq in een e-mail aan [naam2] en [naam1] nogmaals de eerste versie van het concept voor een overeenkomst. Op 9 maart 2017 schrijft [naam2] namens

Fore Freedom aan [naam3] in reactie op het e-mailbericht van 8 maart 2017:

“Beste [naam3] ,

Voor de 259 woningen Rotterdam Parkstad hadden wij het volgende in gedachte:

259 woningen

60 maanden

a €10 per woning per maandag

Totaal: 269 x €10 x 60 = € 155.400 excl. BTW

Over 60 maanden: € 2.590 per maand”

Fore Freedom gaat in dit bericht niet in op de conceptovereenkomst voor het netwerk De Noenes.

3.11

In een e-mail van 14 april 2017 schrijft Fore Freedom aan Plinq:

“ [naam3] , Ik heb in bijlage de openstaande posten toegevoegd van de betalingen die Plinq moet doen aan Fore. Zou je hiernaar willen kijken? Er staat best veel open. Kun je me aangeven wanneer er betaald word?”

Het openstaande bedrag betreft € 9.075,-

3.12

Op 3 mei 2017 zouden partijen elkaar treffen voor overleg. Dit gesprek is niet doorgegaan. De afspraak was vervolgens om over de koopovereenkomst voor het netwerk De Noenes en over een koopovereenkomst voor het netwerk Parkstad in gesprek te gaan op 23 mei 2017. Deze afspraak is ook niet doorgegaan. [naam2] heeft die dag de volgende e-mail naar Plinq gestuurd:

“ [naam3] , we zouden vandaag om 13:00 uur een afspraak hebben over de koopovereenkomsten Noenes en Parkstad. Ik heb zitten wachten tot 14:00 uur maar moet nu zelf de deur uit voor een afspraak.

@ [naam3] en @ [naam1] : Zie hier de openstaande posten vanuit Plinq naar Fore Freedom. Het is een fors bedrag. Vanwege jullie nieuwe en gemeenschappelijk belang in Solid lijkt het mij dat we eerst de openstaande facturen vanuit Fore Freedom afgehandeld moeten hebben voordat we met de koopovereenkomst van de Noenes verder kunnen gaan. Nadat dit is afgehandeld kunnen we de Noenes tezamen met Parkstad gaan afhandelen waarbij voor Parkstad geldt dat de 259 woningen voor EUR. 10,- per woning per maand gedurende 60 maanden overgenomen kan worden.

Gezien de nieuwe verhoudingen denk ik dat het het meest zuiver is als we de afrekeningen in 1x bij de notaris doen en niet verspreid over een periode van 60 maanden.

Voor de Noenes is dit: EUR 150.000 ex BTW verminderd met het betaalde bedrag vanaf januari 2017
Voor Parkstad is dit: 155.400 ex BTW
Totaal: EUR 305.400 exclusief BTW verminderd met het betaalde bedrag vanaf januari 2017. (…_)"

3.13

Op 8 augustus 2017 stuurt Plinq aan Fore Freedom een conceptkoopovereenkomst voor het netwerk Parkstad en een conceptkoopovereenkomst voor De Noenes. In beide concepten wordt als koper vermeld NXT Networks B.V. Dit is een rechtspersoon waarvan [naam3] enig aandeelhouder is. In de e-mail schrijft hij aan [naam1] :
“ [naam1] , Hierbij als zojuist besproken.”

In het concept voor het netwerk Parkstad staat:

“4. De akte van overdracht zal zo spoedig mogelijk gepasseerd ten overstaan van notaris

[naam5] te [plaats1] . (…)

6. De door NXT aan Fore te betalen koopsom bedraagt € 150.000. De koopsom zal in 60 gelijke termijnen worden betaald, waarvan de eerste termijn vervalt op 2 januari 2017, de volgende termijnen telkens maandelijks.”

In het concept voor De Noenes staat:

“4. De akte van overdracht zal zo spoedig mogelijk gepasseerd ten overstaan van notaris

[naam5] te [plaats1] . (…)

3.14

In een e-mail van 19 december 2017 schrijft Fore Freedom aan Plinq:

“ [naam3] , er staat nog steeds een fors bedrag open. Het bedrag is inmiddels nu in verval 9075,00 zou je dit per ommegaande kunnen overmaken. Totaal staat er 12.100,00 open.

Graag ontvang ik een reactie zsm.”

3.15

Op 20 december 2017 stuurt Plinq een e-mail aan Fore Freedom met als onderwerp
‘koopovereenkomst netwerk Noenes vs 2’

[naam3] schrijft aan [naam1] :

“ [naam1] , Wil jij hier nog even naar kijken? Zou mooi zijn als we dat dit jaar nog kunnen afronden.”

Aan deze e-mail is toegevoegd een conceptkoopovereenkomst enkel voor het netwerk

De Noenes. Als kopende partij is NXT Networks vermeld. Onder 6 staat nu omschreven dat de door NXT aan Fore Freedom te betalen koopsom € 120.000,- bedraagt en in 48 gelijke termijnen zal worden betaald, waarvan de eerste termijn op 2 januari 2018 vervalt. Op het

e-mailbericht van Fore Freedom van 19 december 2017 over de openstaande bedragen, wordt niet ingegaan.

3.16

In een e-mail van 23 maart 2018 schrijft Fore Freedom aan Plinq:

“Hi [naam3] , Er staat een redelijk forse post open van 9075,00

Kun je die overmaken aan ons?”

In een e-mail van 8 januari 2019 schrijft [naam1] namens Fore Freedom aan Plinq:

“Beste [naam3] en [naam6] , De beste wensen voor 2019. Er staat een fors bedrag open dat Plinq zou moeten betalen mbt de Noenes. M.n. 4 facturen zijn al over de 90 dagen heen. Zouden jullie deze betaalbaar kunnen stellen aan ons? Kunnen jullie Etienne en mij ook een voorstel doen hoe je de overige gaat betalen?”

In een e-mail van 3 april 2019 schrijft [naam1] namens Fore Freedom aan Plinq:

“Hai [naam3] , Er staat inmiddels 30.553,41 waarvan 25.000 meer dan 45 dagen.

Kun je me aangeven hoe jullie dit gaan inlopen?”

In een e-mail van 2 mei 2019 schrijft [naam1] namens Fore Freedom aan Plinq:

“ [naam3] , Ik begin me echt zorgen te maken over ons netwerk op de Noenes. Onderstaande is zeker niet de eerste klacht. We zitten er niet op te wachten dat dit gebied opnieuw bekabeld gaat worden of meegenomen word door de beglazing die daarop handen is.

- Kun je me aangeven wat er tot nu toe gedaan is nav de klachten mbt het TV signaal? (…)

- Welke actie gaat plinq ondernemen om het vertrouwen van de bewoners weer terug te winnen?

Het is ons netwerk en wij worden bij herhaling geconfronteerd met ontevreden bewoners.”

3.17

Vanaf januari 2017 heeft Fore Freedom maandelijks facturen naar Plinq gestuurd ter hoogte van € 3.025,- (inclusief btw). Aanvankelijk stond als omschrijving op deze facturen “
Vastrecht per aansluiting De Noenes-Haaren Periode (... )” . Vanaf enig moment in 2019 zijn de facturen voorzien van de omschrijving “
Vastrecht per aansluiting De Noenes-Haaren Aansluitadres: Verhuur geheel netwerk 99, Haaren Periode (...)”. Plinq heeft de facturen tot en met december 2021 betaald, zij het dat zij daarvoor regelmatig werd aangemaand (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 3.11, 3.14 en 3.16).

3.18

In een e-mail van 19 februari 2021 schrijft [naam3] aan Fore Freedom:

“ [naam1] , Ik ben nog even door mijn mail gegaan en onderstaande mail heb ik op 20-12-2017 aan je verzonden. Ruimschoots voordat de huidige aandeelhouders ingestapt zijn.”

Onder deze e-mail is het bericht van 20 december 2017 toegevoegd (zie rechtsoverweging 3.15).

3.19

Op 23 december 2021 heeft de gemachtigde van Plinq een brief gestuurd naar

Fore Freedom met als onderwerp “
Levering glasvezelnetwerk” Daarin staat dat hem gebleken is dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten voor de koop en levering van het glasvezelnetwerk De Noenes. Hij vraagt om een bevestiging dat Fore Freedom zal meewerken aan de levering van het netwerk. Hierop heeft gemachtigde van Fore Freedom in een e-mail van 27 maart 2021 gereageerd. Namens Fore Freedom wordt gesteld dat de grondslag voor de sommatie ontbreekt en wordt de claim afgewezen.

3.2

In een brief van 16 mei 2022 heeft de gemachtigde van Fore Freedom Plinq gesommeerd om de facturen over de maanden januari 2022 tot en met mei 2022 te voldoen.

3.21

In een brief van 14 juni 2022 heeft de gemachtigde van Fore Freedom de huur dan wel exploitatieovereenkomst met ingang van 1 oktober 2022 ontbonden. In de brief staat:

“Op grond van het feit dat Plinq in verzuim is met de betaling van de door haar verschuldigde maandelijkse vergoeding voor het gebruik van het netwerk De Noenes ontbindt Fore Freedom bij deze de bestaande exploitatieovereenkomst met ingang van

1 oktober 2022. Deze datum is zo gekozen dat deze voldoende tijd laat om de diensten die Plinq thans aanbiedt aan de gebruikers over te laten gaan op een andere aanbieder van dergelijke diensten op zodanige wijze dat de gebruikers geen hinder zullen ondervinden van die overgang.”

3.22

Partijen hebben daarna hun geschil voorgelegd aan de kantonrechter. Plinq heeft uitvoering gegeven aan de veroordelingen die de kantonrechter heeft uitgesproken. Alle openstaande facturen over 2022 zijn betaald. Partijen zijn na het vonnis overeengekomen dat Plinq maandelijks voor het gebruik van het netwerk De Noenes betaalt, totdat arrest is gewezen door dit hof.

4.Het oordeel van het hof

Inleiding

4.1

Plinq heeft zeven bezwaren (grieven) tegen het vonnis van de kantonrechter opgeworpen. De grieven richten zich in essentie tegen het oordeel dat partijen een ‘tijdelijke huurovereenkomst’ zijn overeengekomen en dat van een huurkoopovereenkomst geen sprake is. Het hof zal hierna de grieven thematisch behandelen.

Het toetsingskader

4.2

Tussen partijen is niet in geschil dat zij een overeenkomst hebben gesloten over het gebruik van het netwerk De Noenes. Partijen kwalificeren deze overeenkomst evenwel verschillend. Plinq stelt dat zij een huurkoopovereenkomst zijn aangegaan en dat het gebruik van het netwerk in dat kader plaatsvond, Fore Freedom is van mening dat partijen een huur- of exploitatieovereenkomst zijn aangegaan dan wel een overeenkomst op grond waarvan Plinq gebruik mocht maken van het glasvezelnetwerk.

4.3

Het hof stelt voorop dat de kwalificatie van een overeenkomst in beginsel plaatsvindt aan de hand van de inhoud en strekking ervan. Allereerst moet dus worden vastgesteld welke wederzijdse rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. Die vraag moet worden beantwoord door uitleg van de rechtsverhouding aan de hand van de zogeheten

Haviltex-maatstaf.^[2]Voor het antwoord op de vraag hoe partijen hun rechtsverhouding hebben geregeld, komt het aan op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebruikte bewoordingen en verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Van beslissende betekenis zijn steeds alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Als door uitleg duidelijk is wat partijen zijn overeengekomen, kan worden beoordeeld welke kwalificatie aan die overeenkomst moet worden gegeven.^[3]

De inhoud en kwalificatie van de overeenkomst

4.4

Plinq stelt dat partijen vòòr 23 mei 2017 dan wel op enig moment daarna overeenstemming hebben bereikt over de huurkoopovereenkomst. Dat zou af te leiden zijn uit het feit dat Fore Freedom voor de aankoop van Parkstad eenzelfde constructie voorstelt als partijen voor de Noenes hebben besproken, namelijk een afbetaling van de koopprijs in 60 termijnen. Daarbij komt, aldus Plinq, dat partijen al uitvoering gaven aan die constructie voor het netwerk De Noenes, terwijl de koopprijs vaststond.

Het hof gaat hier niet in mee om de navolgende redenen.

4.5

In dit hoger beroep staat vast dat Fore Freedom nog steeds eigenares is van het netwerk, dat Plinq met XXLNet was overeengekomen dat zij de positie van XXLNet als exploitant van het netwerk per 1 januari 2017 zou overnemen en dat dit is medegedeeld aan Fore Freedom. Tegen deze achtergrond plaatst het hof de e-mail van 2 januari 2017 van

Fore Freedom aan Plinq (rechtsoverweging 3.5). Redengevende feiten of omstandigheden om dat niet te doen, zijn niet door Plinq gesteld. Uit deze e-mail blijkt dat Fore Freedom aan Plinq laat weten dat zij begrijpt dat “
per 1-1-2017 alles via Plinq loopt”, maar dat partijen nog geen contract met elkaar hebben gesloten, alhoewel daarover al wel een voorstel was gedaan. Tussen partijen is ook niet in geschil dat zij hebben gesproken over het sluiten van een exploitatieovereenkomst zoals die als concept in het geding is gebracht^[4], maar dat zij daarover geen overeenstemming hebben bereikt. In de e-mail van 2 januari 2017 laat

Fore Freedom vervolgens weten dat zij inmiddels begrijpt dat Plinq liever het netwerk wil kopen. Zij vraagt aan Plinq via de e-mail op te geven wat ze wil, zodat een overleg kan worden voorbereid. Fore Freedom stelt daarbij voor dat, zolang dit niet geregeld is - het hof begrijpt: zolang de koop niet geregeld is -, zij € 2.500,- per maand in rekening brengt voor het gebruik van de aansluitingen. Zij merkt daarbij op dat als het contract definitief is, eventuele verschillen met terugwerkende kracht met elkaar zullen worden verrekend.

Fore Freedom vraagt ten slotte in de e-mail of Plinq zich daarin kan vinden.

4.6

Ondanks dat partijen elkaar klaarblijkelijk hebben gesproken over de e-mail van

2 januari 2017 (zie rechtsoverweging 3.6), komt het niet, ook niet na herhaaldelijk verzoek van Fore Freedom, tot een schriftelijke bevestiging van de e-mail van 2 januari 2017 door Plinq. Fore Freedom had ondertussen wel het netwerk per 1 januari 2017 aan Plinq voor gebruik ter beschikking gesteld en Plinq was het netwerk ook vanaf die datum gaan gebruiken. Per 1 januari 2017 is zij aan Fore Freedom ook € 2.500,- per maand aan “
vastrecht” gaan betalen.

4.7

Het hof leidt uit deze feiten en omstandigheden af, dat Plinq aldus akkoord is gegaan met het voorstel van Fore Freedom dat Plinq, zolang een (huur-)koopovereenkomst niet geregeld zou zijn, het netwerk onder de gestelde voorwaarden mocht gebruiken.

Fore Freedom heeft in de gegeven omstandigheden in ieder geval gerechtvaardigd mogen vertrouwen dat Plinq met het voorstel uit de e-mail van 2 januari 2017 akkoord is gegaan. Dat de e-mail van 2 januari 2017 anders moet worden gelezen dan voortvloeit uit de bewoordingen ervan en de context waarin het bericht is opgesteld, is door Plinq onvoldoende gemotiveerd aangevoerd.^[5]Voor zover zij dat heeft willen betogen, gaat het hof daaraan voorbij. De aldus overeengekomen wederzijdse rechten en plichten zijn kenmerkend voor een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:201 BW en kunnen als zodanig worden gekwalificeerd. Deze huurovereenkomst is gesloten, zo valt uit de e-mail van 2 januari 2017 af te leiden, in afwachting van de totstandkoming van een overeenkomst over de (huur-)koop van het netwerk. Deze eventuele nadere overeenkomst is een toekomstige onzekere gebeurtenis, zodat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd.

4.8

Dat vervolgens een overeenkomst over de huurkoop van het netwerk tussen partijen tot stand is gekomen, is door Plinq onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het hof merkt hierbij op dat een als huurovereenkomst begonnen rechtsverhouding in de loop van de tijd niet geruisloos kan veranderen in een huurkoopovereenkomst, zonder dat partijen daaromtrent nadere afspraken hebben gemaakt en vervolgens ook aan die nadere overeenkomst uitvoering hebben gegeven.

4.9

Uit de op 3 februari 2017 door Plinq aan Fore Freedom toegezonden
“eerste versie van de overeenkomst voor de Noenes” blijkt dat Plinq voorstelt dat Fore Freedom het netwerk verkoopt, dat de akte van overdracht zo spoedig mogelijk zal worden gepasseerd, dat de koopsom € 150.000,- bedraagt en dat die koopsom in termijnen zal worden afbetaald. Dit aanbod, als het zou zijn aanvaard, leidt niet tot een huurkoopovereenkomst in de zin artikel 7:101 BW. De overeenkomst van huurkoop van een onroerende zaak in de zin van deze bepaling is een koopovereenkomst (of een samenstel van overeenkomsten van gelijke strekking) die aan drie aanvullende vereisten voldoet: 1) de koopprijs wordt voldaan in termijnen, 2) de onroerende zaak wordt aan de koper afgeleverd en 3) de eigendomsovergang van de onroerende zaak vindt niet eerder plaats dan nadat minstens twee termijnen zijn voldaan nadat de onroerende zaak aan de koper is afgeleverd. In de eerste versie van de door Plinq opgestelde overeenkomst zijn geen bepalingen opgenomen over de aflevering van het netwerk door Fore Freedom aan Plinq, noch is bepaald dat de eigendomsovergang niet eerder plaatsvindt dan nadat minstens twee termijnen zijn voldaan na aflevering van het netwerk.

4.1

Dat over de conceptovereenkomst die op 3 februari 2017 als “
eerste versie” aan

Fore Freedom werd toegestuurd een onvoorwaardelijke overeenstemming bestond, blijkt verder nergens uit. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [naam3] ook verklaard dat Fore Freedom op dit concept zou teruggekomen. Op 8 maart 2017 heeft Plinq nogmaals deze eerste versie aan Fore Freedom toegestuurd. Fore Freedom gaat in haar antwoord van 9 maart 2017 niet op deze versie in, maar geeft aan wat zij in gedachten heeft over de verkoop van het netwerk Parkstad - een verkoop die klaarblijkelijk dan tussen partijen ook ter sprake is geweest. Dat Fore Freedom alleen tot verkoop van het netwerk De Noenes wilde overgaan als Plinq ook het netwerk Parkstad overnam, kan het hof overigens niet uit deze e-mail van 9 maart 2017 afleiden. [naam3] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat op de eerste versie van de overeenkomst “
koop” staat en niet “
huurkoop”. Zijn verklaring daarvoor was dat zij geen juristen zijn en dus “
de zaken niet goed hebben neergezet.” Het hof begrijpt daaruit dat de wil van Plinq op het moment waarop de eerste versie op 3 februari 2017 en 8 maart 2017 aan Fore Freedom werd toegezonden, volgens Plinq niet geheel correspondeerde met wat in deze versie op papier was gezet. Weliswaar heeft [naam3] op de mondelinge behandeling verklaard dat de basisafspraken er waren, maar welke dat dan zijn geweest, is niet voldoende eenduidig door Plinq gesteld. Uit de hier geschetste omstandigheden blijkt voldoende dat partijen op

8 en 9 maart 2017 nog geen overeenstemming hadden bereikt over de essentialia van een overeenkomst op basis waarvan het netwerk zou worden overgedragen; huurkoop, zoals Plinq naar eigen zeggen beoogde maar niet op schrift had gesteld, of koop in de zin van dat wat in de eerste versie van het contract op papier stond, maar waarop Fore Freedom niet inging. Ondertussen werd door partijen ook over de verkoop van het netwerk Parkstad gesproken. Over de inhoud van de overeenkomst die het netwerk De Noenes zou betreffen, zouden partijen op 3 mei 2017 in gesprek gaan, aldus [naam3] tijdens de mondelinge behandeling. Die bespreking kwam er echter niet en op 23 mei 2017 evenmin. Plinq had inmiddels wel betalingsachterstanden opgelopen waarover Fore Freedom haar op

14 april 2017 aanschreef (zie rechtsoverweging 3.11).

4.11

Het hof constateert dat tegen deze achtergrond Fore Freedom op 23 mei 2017 een

e-mail aan Plinq stuurt, waarin zij aan Plinq een ander, afwijkend aanbod doet voor een overeenkomst als titel voor de eigendomsoverdracht van het netwerk De Noenes, met een bijkomende voorwaarde. Fore Freedom stelt voor dat Plinq eerst de openstaande facturen afhandelt, voordat met de koopovereenkomst van het netwerk De Noenes verder wordt gegaan. Als aan die voorwaarde is voldaan, kunnen partijen overgaan tot het afhandelen van de koopovereenkomst voor het netwerk De Noenes, tezamen met die van Parkstad, aldus Fore Freedom. Zij stelt daarbij voor de koopprijs voor beide netwerken in één keer te voldoen, waarbij de koopprijs voor De Noenes zal worden verminderd met de betalingen die Plinq vanaf januari 2017 heeft voldaan. Niet gesteld en gebleken is dat Plinq met dit afwijkende aanbod akkoord is gegaan. Op 8 augustus 2017 stuurt zij, nadat partijen opnieuw overleg hebben gevoerd, aan Fore Freedom conceptovereenkomsten voor het netwerk De Noenes en Parkstad die vergelijkbaar zijn met de concepten die zij op 3 februari 2017 en

8 maart 2017 ook al aan Fore Freedom stuurde, en waarop de laatste niet was ingegaan. Opnieuw staat vermeld dat betaling van de koopprijs zal plaatsvinden in 60 termijnen en dus niet, zoals Fore Freedom voorstelde, in één termijn. De prijs voor het netwerk Parkstad wijkt enigszins af van het voorstel van Fore Freedom, terwijl als koper nu niet Plinq wordt vermeld, maar NXT Networks. Het in de conceptovereenkomsten vervatte aanbod van Plinq wijkt aldus op essentiële punten af van het voorstel van Fore Freedom van 23 mei 2017.^[6]Overeenstemming over een titel voor eigendomsoverdracht is er dan andermaal niet. De concepten die Plinq op 8 augustus 2017 toestuurde, zouden - als daarover al overeenstemming zou zijn bereikt - ook niet tot een huurkoopovereenkomst in de zin

artikel 7:101 BW hebben geleid (vergelijk rechtsoverweging 4.9). Ook een koopovereenkomst tussen Plinq en Fore Freedom zou niet tot stand zijn gekomen, omdat Plinq niet als koper in het concept wordt genoemd. Op 20 december 2017 stuurt Plinq nogmaals een koopovereenkomst aan Fore Freedom toe voor enkel het netwerk De Noenes, met opnieuw als koper NXT Networks. Plinq reageert daarmee niet op de e-mail van 19 december 2017 van Fore Freedom over de betalingsachterstanden. Plinq heeft verder niet betwist dat [naam1] telefonisch aan [naam3] heeft medegedeeld dat deze overeenkomst niet akkoord was. Overeenstemming over een de titel voor de eigendomsrecht blijft dan opnieuw uit. De e-mail van 19 februari 2021 van Plinq aan Fore Freedom of de brief van de gemachtigde van Plinq aan Fore Freedom van 23 december 2021 brengen daarin geen verandering.

4.12

Plinq heeft nog gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat het risico van het netwerk per 1 januari 2017 volledig op haar is overgegaan en dat daarmee het netwerk aan haar is afgeleverd in de zin van artikel 7:101 BW. Plinq stelt daartoe dat haar gebruiksrecht in de praktijk verder strekte dan in het kader van een huurovereenkomst wordt verlangd, omdat zij in een rechtstreekse rechtsverhouding kwam te staan met de particuliere gebruikers (laag 3), onderhoud en reparatie uitsluitend plaatsvond op initiatief van Plinq en Plinq haar eigen hardware in laag 1 en laag 2 van het netwerk had verwerkt. Plinq zou aldus exclusief toegang hebben gehad tot alle lagen van het netwerk. In de koopovereenkomst zou dan besloten liggen dat de eigendomsoverdracht niet eerder plaatsvindt dan na betaling van de eerste termijnen, zoals artikel 7:101 BW voor huurkoop vereist.

4.13

Het hof overweegt dat het feit dat Plinq in een rechtstreekse rechtsverhouding met de particuliere gebruikers is komen te staan, inherent is aan het feit dat deze particuliere gebruikers van Plinq, zoals daarvoor van XXLNet, hun telecommunicatie diensten betrokken die aan hen werden geleverd via het netwerk van Fore Freedom. Dit gegeven maakt niet dat daarom gezegd kan worden dat het netwerk aan Plinq is afgeleverd in de zin van artikel 7:101 BW.

Ter onderbouwing van haar stelling dat onderhoud en reparatie uitsluitend plaatsvond op initiatief van Plinq, verwijst Plinq onder andere naar bijlagen bij een brief van 6 juli 2022 van haar advocaat aan de advocaat van Fore Freedom. Die bijlagen betreffen evenwel opdrachten tot het aanleggen of verplaatsen van aansluitingen van (nieuwe) gebruikers.

Door Plinq wordt in de brief erkend dat de aansluitingen op het netwerk weliswaar op verzoek van Plinq, maar fysiek door of in opdracht van For Freedom werden aangebracht. Niet door Plinq is betwist dat Fore Freedom de kosten daarvoor op haar beurt in rekening bracht bij Plinq, die deze op haar beurt weer doorbelastte aan de gebruikers. In dat licht moet ook de e-mail van 22 februari 2017 worden gelezen, omdat Fore Freedom voorzag dat ze zou verliezen op de in rekening gebrachte aansluitkosten van € 459,- indien het netwerk zou worden overgedragen aan Plinq. Uit de bijlagen blijkt in ieder geval niet dat onderhoud en reparatie uitsluitend plaatsvond op initiatief van Plinq.

Fore Freedom heeft met schriftelijke stukken onderbouwd gesteld, dat zij in de loop van de jaren kabelschades die aan het netwerk door derden werden aangebracht, zelf herstelde of liet herstellen. Plinq heeft deze herstelwerkzaamheden niet betwist. Fore Freedom heeft ook onbetwist aangevoerd dat zij de elektra heeft betaald die nodig is voor het functioneren van het netwerk. Dat Plinq zelf haar eigen hardware in laag 1 en laag 2 van het netwerk heeft aangebracht, blijkt verder nergens uit. Wel staat vast dat Plinq apparatuur van XXLNet had overgenomen (laag 2, zie rechtsoverweging 3.3). Deze apparatuur was geplaatst in kasten die tot het fysieke netwerk behoren van Fore Freedom (laag 1). Om bij haar apparatuur te kunnen komen, had Plinq van Fore Freedom toegang gekregen tot deze kasten, die deel van het netwerk zijn. De door Plinq verkregen toegang was aldus niet exclusief.

Samenvattend overweegt het hof dat uit het voorgaande niet volgt dat per 1 januari 2017 het risico van het netwerk geheel aan Plinq is overgedragen. Ook volgt uit het voorgaande niet dat Plinq exclusief, met uitsluiting van Fore Freedom, toegang had tot het glasvezelnetwerk. Dat partijen zijn overeengekomen dat het netwerk aan Plinq zou worden afgeleverd in de zin van artikel 7:101 BW, door het stellen van de zaak in het bezit van Plinq (art 7:9 lid 2 BW), dan wel door het stellen van de zaak in de macht van de koper (art 7:9 lid 3 BW) en dat daaraan uitvoering is gegeven, is door Plinq aldus onvoldoende gemotiveerd gesteld. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die deze conclusie kunnen dragen. Het glasvezelnetwerk is daarmee niet afgeleverd aan Plinq in de zin van artikel 7:101 BW. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen. Of in de conceptkoopovereenkomsten besloten ligt dat de eigendomsoverdracht niet eerder plaatsvindt dan na betaling van de eerste termijnen, zoals artikel 7:101 BW voor huurkoop vereist, kan dan verder in het midden blijven.

4.14

Het hof komt tot de conclusie dat partijen met elkaar een huurovereenkomst zijn aangegaan, in afwachting van de mogelijke totstandkoming van een overeenkomst op basis waarvan het netwerk door Fore Freedom aan Plinq zou worden overgedragen. Overeenstemming over huurkoop als titel voor de eigendomsoverdracht is niet tot stand gekomen. Ook overeenstemming over koop van het netwerk is niet komen vast te staan. Plinq heeft wel bewijs aangeboden van de stelling dat partijen de wil hadden een koopovereenkomst te sluiten en dat deze tot stand is gekomen. Zij heeft evenwel niet geconcretiseerd wat partijen dan precies hebben afgesproken en op welk moment daarover overeenstemming is bereikt. Plinq heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat telefonisch of anderszins op een concreet moment met Fore Freedom mondeling overeenstemming is bereikt over een koopovereenkomst betreffende (uitsluitend) De Noenes. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod als te weinig specifiek.^[7]

De indexering van 3 %

4.15

Plinq stelt nog dat partijen een vast bedrag per maand als tegenprestatie hebben afgesproken en geen indexering zijn overeengekomen. Fore Freedom kan niet eenzijdig de overeenkomst wijzigen zoals zij heeft gedaan door in de factuur van april 2022 een indexatie van 3% door te voeren.

4.16

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat zij geen indexering zijn overeengekomen. In afwachting van de aanvankelijk verwachte totstandkoming van een titel voor eigendomsoverdracht op korte termijn, lag dat ook niet direct voor de hand. Tegen die achtergrond en gelet op de aard van de overeenkomst - het betreft huur tussen professionele partijen -, vloeit uit gewoonte en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voort dat het overeengekomen bedrag van € 2.500,- per maand, met ingang van 1 april 2022, dus meer dan vijf jaar na de totstandkoming van de huurovereenkomst, met 3% geïndexeerd mocht worden.^[8]

De conclusie

4.17

Het hoger beroep slaagt niet. Op basis van de voorgaande overwegingen moeten de vorderingen van Plinq jegens Fore Freedom worden afgewezen. De bestreden uitspraak blijft dus in stand en het in hoger beroep meer gevorderde wordt afgewezen. Omdat Plinq in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen.^[9]Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[10]

5.De beslissing

Het hof:

5.1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van

17 januari 2023;

5.2

veroordeelt Plinq tot betaling van de volgende proceskosten van Fore Freedom:

€ 2.135,- aan griffierecht;

€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van Fore Freedom (2 procespunten x appeltarief II);

5.3

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M.W. Zandbergen en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 5 december 2023.