ECLI:NL:GHARL:2023:2254

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.319.581/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 9820053)

beschikking van 14 maart 2023

in de zaak van

de vereniging

VNO-NCW MKB NOORD

die gevestigd is in Groningen

en hoger beroep heeft ingesteld

en bij de kantonrechter optrad als verzoekster

verder aan te duiden als
VNO

advocaat: mr. L. Sandberg,

tegen

[geïntimeerde]

die woont in [woonplaats1]

en ook hoger beroep heeft ingesteld

en die bij de kantonrechter optrad als verweerster en zelfstandig verzoekster

verder aan te duiden als
[geïntimeerde]

advocaat: mr. E.W. Kingma.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

VNO heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 31 augustus 2022. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

Het verzoekschrift in (principaal) hoger beroep van VNO
Het verweerschrift tevens (incidenteel) hoger beroep van [geïntimeerde]
Het verweerschrift van VNO in het (incidenteel) hoger beroep van [geïntimeerde]
De brief met bijlagen van mr. Sandberg van 15 februari 2023
Het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling van 22 februari 2023.

1.2

Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen beschikking gevraagd. Die is, nader, bepaald op vandaag.

2.De kern van de zaak

2.1

Deze zaak gaat over de afwikkeling van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Voor zover van belang in hoger beroep heeft de kantonrechter in verband daarmee de volgende beslissingen gegeven:

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2022

Toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] van € 60.000,- bruto

Toekenning aan [geïntimeerde] van een transitievergoeding van € 21.200,- bruto

Toekenning aan [geïntimeerde] van te weinig betaald salaris ad € 2.460,40 bruto per maand over de periode van 1 januari 2021 tot 1 oktober 2022, vermeerderd met wettelijke rente

Toekenning aan [geïntimeerde] van kosten van rechtsbijstand van € 6.000,- vermeerderd met wettelijke rente

Veroordeling van VNO in de proceskosten.

2.2

De bedoeling van het hoger beroep van VNO is dat het hof alsnog de verzoeken die hebben geleid tot de onder b en d t/m f genoemde veroordelingen afwijst. Tot betaling van de transitievergoeding (c) acht VNO zich wel gehouden, maar tot een lager bedrag.

2.3

De bedoeling van het hoger beroep van [geïntimeerde] is alsnog een hogere transitievergoeding (c) toegekend te krijgen en een hoger bedrag aan kosten van rechtsbijstand (e).

2.4

Het hof komt op de onderdelen b en e tot een ander oordeel dan de kantonrechter: de desbetreffende verzoeken worden namelijk alsnog afgewezen. De transitievergoeding (onderdeel c) wordt op een enigszins hoger bedrag vastgesteld. Wat door VNO onverschuldigd is betaald moet door [geïntimeerde] worden terugbetaald. Hierna wordt uitgelegd waarom zo beslist wordt.

3.De vaststaande feiten

3.1

VNO is een ondernemersvereniging in Noord-Nederland. Zij behartigt de belangen van bedrijven in het algemeen en van haar leden in het bijzonder.

3.2

[geïntimeerde] is geboren [in] 1968. Zij is op 1 september 2011 in dienst getreden bij VNO in de functie van senior manager leden.

3.3

In een brief van 18 december 2017 schreef VNO aan [geïntimeerde] :

“Naar aanleiding van het overleg met uw leidinggevende betreffende een tijdelijke wijziging van uw arbeidsomvang, bevestigen wij u hiermee het volgende:

Van 1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018 wordt uw arbeidsomvang verhoogd van 22,5 uur per week (60%) naar 30 uur per week (80%).

(…)

Per 1 juli 2018 keert u terug naar uw oorspronkelijke arbeidsomvang van 60% (…).”

3.4

In een brief van 19 juni 2018 schreef VNO aan [geïntimeerde] :

“Voor de goede orde bevestigen wij dat de aanpassing van uw werktijden die vanaf 1 januari zijn gewijzigd van 22,5 naar 30 uur per week tot en met 30 juni 2018, in overleg met uw leidinggevende, mevrouw [naam1] , zal worden verlengd tot en met 31 december 2018.

(…)

Per 1 januari 2019 keert u terug naar uw oorspronkelijke arbeidsomvang van 60% (…).”

3.5

In een brief van 17 december 2018 schreef VNO aan [geïntimeerde] :

“Met ingang van 1 januari 2019 wordt u een uitbreiding van uw dienstverband aangeboden voor de periode van één jaar, met de ontbindende voorwaarde dat deze uitbreiding een direct verband heeft met de resultaten die u boekt met het project OndernemercoachtOndernemer.

Blijven de resultaten op dit gebied achter, dan ontvalt de basis voor de uitbreiding van uren en treden wij met u in overleg.

Voor de goede orde bevestigen wij u dat uw werktijden per 1 januari 2019 zullen worden uitgebreid tot 37,5 uur per week (…).”

3.6

Op 1 januari 2019 is de heer [naam2] (verder: [naam2] ) aangetreden als directeur van VNO.

3.7

Op 28 februari 2019 hebben [naam2] en De Ridder ( [geïntimeerde] ) gesproken over de plannen die [naam2] had met de ‘werkorganisatie’ van VNO. Gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een door beiden ondertekend verslag. Daarin staat:

“Op 28 februari hebben [naam2] en [geïntimeerde] gesproken over de plannen van [naam2] met de

werkorganisatie. Voor [geïntimeerde] betekenen dit de volgende werkzaamheden:

- Ledenontwikkeling (samen met [naam3] )

* Ledenacquisitie

* Ledenbehoud

* Ledenmarketing

- Specials:

- Ondernemer coacht Ondernemer

Haar functietitel wordt:
Sales & Marketing manager leden

[geïntimeerde] ziet de functie zitten, ze wil wel graag 5 dagen blijven werken in combinatie met OcO. Indien dit project komt te vervallen wordt dit opnieuw bekeken.

Ze blijft tijdelijk regiomanager in Drenthe invullen tot er een nieuwe regiomanager is. Haar verzoek is om z.s.m. voor vervanging te zorgen, dit is niet haar passie.”

3.8

Op 1 november 2019 heeft een functioneringsgesprek tussen [naam2] en [geïntimeerde] plaats gevonden.

3.9

Op 25 november 2019 schreef VNO aan [geïntimeerde] :

“Naar aanleiding van het overleg met de heer [naam2] betreffende uw gewijzigde arbeidsomvang per 1 januari 2019, bevestigen wij u hiermee het volgende.

Met ingang van 1 januari 2020 zal de uitbreiding van uw dienstverband worden gecontinueerd voor de periode van één jaar tot 1 januari 2021.

Uw dienstverband blijft dus per 1 januari 2020 gesteld op 37,5 uur per week (fulltime).”

3.1

Op 23 juni 2020 en 2 juli 2020 hebben [naam2] en [geïntimeerde] met elkaar gesproken. In die gesprekken heeft [naam2] laten weten dat hij niet het vertrouwen had dat [geïntimeerde] de functie van senior Sales & Marketing manager leden de inhoud kon geven die nodig was voor VNO. Door [naam2] is ook aan de orde gesteld of [geïntimeerde] open stond voor beëindiging in der minne van de samenwerking.

3.11

Op 9 juli 2020 heeft VNO het concept van een vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] gezonden. De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 17 juli 2020 bericht nadere onderbouwing te wensen van de gestelde redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Na contact tussen de advocaten van partijen heeft VNO op

24 augustus 2020 een tweede concept-vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] doen toekomen. [geïntimeerde] heeft daarop laten weten de voorgelegde vaststellingsovereenkomst af te wijzen.

3.12

Op 10 september 2020 heeft vervolgens een bespreking plaats gevonden tussen [naam2] en [geïntimeerde] . Van die bespreking is door [naam2] een verslag opgemaakt. Dat verslag heeft hij op 14 september 2020 per e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd. In dit verslag staat, onder andere:

“Conclusie

Bovenstaande leidt bij de directie tot de conclusie dat deze resultaten op een aantal eenvoudige parameters zwaar onvoldoende zijn en dit in combinatie met eigen waarneming en gesprekken fysiek en telefonisch dat het gevraagde aan [geïntimeerde] niet behoort tot haar “forte"-anders gezegd haar kracht. Aangezien we momenteel kijken op welke manier we een goede

werkgever-werknemersrelatie kunnen herstellen en uitbouwen is aan de orde op welke taken binnen de functie [geïntimeerde] in het belang van de vereniging het beste ingezet kan worden met de grootste kans op succes.

Werkopdracht [geïntimeerde]

Binnen de door [geïntimeerde] uitgevoerde functie manager acquisitie en marketing leden, heeft de

focus tot nu toe gelegen op acquisitie en binnenhalen van nieuwe leden. Dit leidt wat de

directie betreft niet tot het gewenste resultaat en het geloof dat dit snel zal veranderen is er

momenteel niet. Waar voor de vereniging een ander minstens net zo groot probleem ligt is

het vertrekken en opzeggen van leden die al lid zijn, gemiddeld 250 per jaar! Hier ligt een

grote kans om de achterdeur beter op slot te gooien. Leden behouden is net zo belangrijk als

leden werven. Daarop wil de directie meer focus hebben. [geïntimeerde] is een goede gastvrouw en

een vriendelijk op hulp aanbieden gerichte persoon. Dàt past uitstekend bij dit deel van de

functie waar de komende 2 jaar het accent voor [geïntimeerde] 100 % komt te liggen. Hier is de

meeste winst te boeken en dit past goed bij [geïntimeerde] haar forte.

Werkopdracht

De opdracht luidt als volgt, van september tot en met december heeft [geïntimeerde] nog 3+ 2

werkdagen beschikbaar. Die 2 extra dagen zijn afgesproken tot en met december en daar

houden we ons aan. De 3 dagen tot en met december worden volledig besteed aan

ledenbehoud. Dit houdt het volgende in:

• Nabellen alle opzeggers teneinde een goed exitgesprek te hebben in de hoop ze alsnog binnen te houden ofwel een opvolger te identificeren en benoemen

• bellen van alle VNO NCW Noord-, JNO en MKB Noord leden gericht op ledenbehoud (…)

• incidenteel bezoeken van leden wanneer daar behoefte aan is (…).

• aanwezig zijn bij fysieke events als gastvrouw voor inkomende leden

• aanspreekpunt voor bestaande leden en bestuursleden voor wat betreft ledenbehoud”

3.13

[geïntimeerde] heeft in een e-mail van op 22 september 2020 gereageerd. Zij schrijft daarin, onder andere:

“Je probeert me nu te dwingen 'ja' te zeggen tegen een werkopdracht waarbij je me afhaalt van mijn werk en een nieuwe klus geeft om mij bezig te houden. Je geeft me een opdracht om telefonisch rond de 215 extra leden te behouden (= 125x VNO, 15x JNO en 75x MKB), terwijl ik altijd voornamelijk bezig ben geweest met ledenwerving door persoonlijke bezoeken.

(…)

Collega's hebben inmiddels in opdracht van jou mijn werk overgenomen, [naam3] mag geen afspraken meer voor mij maken en ik mag vooral belwerk doen en administratieve klussen klaren. En bovendien laat je me geen invloed hebben op het creëren van een strakke interne organisatie, waarbij nieuwe leden in een warm bad komen en acties snel en klantgericht opgevolgd worden, o.b.v. wensen en behoeften van onze leden. In mijn beleving handhaaf je hiermee jouw oordeel over mijn functioneren en heb je je hiermee niet ingeleefd in mijn kracht, talenten en capaciteiten.

Jouw werkopdracht luidt als volgt:

(…)

Daarmee geef je mij een andere functie en daar ga ik niet mee akkoord.

Je zult hiermee niet de gewenste resultaten bereiken voor de verenigingen. En bovendien is mijn functie van Sales en Marketing Manager Leden veel breder dan dat.”

3.14

Op 27 september 2020 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.

3.15

Op 29 september 2020 heeft VNO aan [geïntimeerde] geschreven:

“Naar aanleiding van het overleg met uw leidinggevende, de heer [naam2] betreffende uw tijdelijk gewijzigde arbeidsomvang per 1 januari 2020, bevestigen wij u hiermee het volgende:

De uitbreiding van de arbeidsomvang per 1 januari 2020 naar 100% eindigt zoals aangegeven in de brief van 25 november 2019 op 31 december 2020.

Met ingang van 1 januari 2021 zal de arbeidsomvang van uw dienstverband weer worden gesteld op 60% (22,5 uur per week) conform de door u getekende arbeidsovereenkomst.”

3.16

Op advies van de bedrijfsarts heeft in de eerste helft van 2021 mediation plaats gevonden. Deze heeft niet tot resultaat geleid. Ook is nog een aangepaste vaststellingsovereenkomst door VNO voorgelegd aan [geïntimeerde] , maar overeenstemming daarover is niet bereikt. Op 10 november 2021 is [geïntimeerde] door de bedrijfsarts volledig arbeidsgeschikt verklaard. Diezelfde dag heeft VNO haar vrijgesteld van werk met behoud van salaris.

4.De beoordeling van de bezwaren in hoger beroep

inleiding

4.1

De bezwaren van partijen tegen de beslissingen van de kantonrechter zullen hierna worden behandeld in het kader van de volgende thema’s:

Omvang dienstverband
Transitievergoeding
Billijke vergoeding: toetsingskader
Billijke vergoeding: inhoudelijke beoordeling
Kosten van rechtsbijstand

4.2

Bij de vaststelling van feiten hiervoor is en bij de beoordeling hierna wordt rekening gehouden met wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd als beroepsgrond 1 (vaststelling feiten) tegen de beschikking van de kantonrechter. Bij verdere bespreking van die beroepsgrond heeft zij daarom geen belang.

omvang dienstverband

4.3

[geïntimeerde] is op 1 september 2011 in dienst getreden. De arbeidsomvang werd bepaald op 22,5 uur per week. Later zijn de volgende uitbreidingen van de arbeidsomvang gerealiseerd (uitgedrukt in uren per week):

Periode extra uren totale arbeidsomvang

1 januari 2018 tot en met 30 juni 2018 7,5 30

1 juli 2018 tot en met 31 december 2018 7,5 30

1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 15 37,5

1 januari 2020 tot en met 31 december 2020 15 37,5

4.4

De kantonrechter heeft uit deze reeks van uitbreidingen van de arbeidsomvang opgemaakt dat per 1 januari 2021 het rechtsvermoeden (artikel 7:610b BW) bestond dat de arbeidsomvang 37,5 uur per week was. Uit deze reeks blijkt ook, aldus de kantonrechter, dat sprake is van structurele uitbreiding van het aantal uren en elkaar telkens opvolgende arbeidsovereenkomsten (artikel 7:668a BW). De laatste in de reeks is er daarom een voor onbepaalde tijd met een arbeidsomvang van 37,5 uur per week. Op basis daarvan is VNO veroordeeld tot betaling van een aanvulling op het loon van € 2.460,40 bruto per maand over de periode van 1 januari 2021 tot en met 30 september 2022, zijnde het verschil tussen het loon op basis van een arbeidsomvang van 22,5 uur per week en 37,5 uur per week.

4.5

VNO stelt in hoger beroep dat partijen altijd duidelijke afspraken hebben gemaakt. Voor het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is dus geen plaats. Telkens was aan de orde een tijdelijke uitbreiding van het aantal uren binnen het verband van de bestaande arbeidsovereenkomst. Van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten is dan ook geen sprake. De tijdelijke uitbreiding is telkens gekoppeld geweest aan specifieke doelen. Al met al is dus voor [geïntimeerde] duidelijk geweest dat van een structurele uitbreiding geen sprake was, aldus VNO.

4.6

Het staat partijen bij een arbeidsovereenkomst vrij de arbeidsomvang, ook meermaals, met wederzijds goedvinden tijdelijk uit te breiden. Dat volgt uit het algemeen civielrechtelijke beginsel van de contractsvrijheid. Dat neemt echter niet weg dat onder omstandigheden het beroep van de werkgever op de tijdelijkheid van een herhaaldelijk overeengekomen tijdelijke uitbreiding van de arbeidsomvang in strijd kan komen met de plicht zich als een goed werkgever te gedragen (artikel 7:611 BW Pro).

4.7

Die situatie zal zich voordoen indien [geïntimeerde] redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de werkzaamheden waarvoor de opvolgende urenuitbreidingen plaatsvonden in feite structureel waren geworden. Het belang van een werknemer is immers gediend met duidelijkheid en zekerheid. Met het herhaaldelijk tijdelijk uitbreiden van de arbeidsomvang voor werkzaamheden die in feite structureel zijn geworden wordt dat belang geschaad. Of zich de situatie voordeed dat de arbeidsomvang van 37,5 uur per week in feite structureel was geworden moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

4.8

De brieven (zie hiervoor onder 3.3, 3.4, 3.5 en 3.9), waarin de uitbreiding van de arbeidsomvang werd vastgelegd, vermelden telkens uitdrukkelijk dat de uitbreiding een beperkte periode (van een half of heel jaar) betreft. Indien uitsluitend op het kompas van de tekst van die brieven gevaren zou moeten worden geldt dat de uitbreiding van de arbeidsomvang door VNO telkens uitdrukkelijk als tijdelijk werd gepresenteerd. Dus niet structureel.

4.9

De vraag is of de overige omstandigheden van het geval maken dat de werkzaamheden waarvoor telkens uitbreiding van de arbeidsomvang werd gerealiseerd feitelijk, niettegenstaande de tekst van de uitbreidingsbrieven, structureel waren geworden. De volgende aspecten zijn daarbij van belang:

- [geïntimeerde] heeft vóór 1 januari 2018 een aantal malen op declaratiebasis (via het bedrijf van haar echtgenoot) extra werkzaamheden voor VNO gedaan. Op 1 november 2017 werd met haar een functioneringsgesprek gevoerd. Daarin werd door VNO tevredenheid tot uiting gebracht over het feit dat zij haar extra uren had beperkt. Gesteld werd door VNO: “Effectieve resultaten moeten uit 3 dagen komen” en [geïntimeerde] heeft “daar nu ook vrede mee”. Genoteerd wordt de wens dat [geïntimeerde] wel graag 1 à 1,5 dag per week extra wil werken. Anderhalve maand later wordt die wens, deels, gehonoreerd zonder dat in de desbetreffende brief van 18 december 2017, in het verslag van het functioneringsgesprek van 1 november 2017 of elders aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt dat die uitbreiding specifiek en tijdelijk gekoppeld was aan extra inzet op of aanvulling van het takenpakket van [geïntimeerde] . Haar reguliere takenpakket vergde kennelijk die extra 7,5 uur.

- Ook in de tweede uitbreidingsbrief (van 19 juni 2018) staat niets over koppeling van de tijdelijkheid van de uitbreiding van de arbeidsomvang aan extra inzet op of aanvulling van het takenpakket van [geïntimeerde] . Ook overigens blijkt daarvan niet. Het reguliere takenpakket vergde kennelijk nog steeds 7,5 uur extra.

- Op 17 oktober 2018 werd wederom een functioneringsgesprek gehouden. De feitelijke situatie was op dat moment al dat [geïntimeerde] 7,5 uur (1 dag) per week extra werkte ten behoeve van haar reguliere takenpakket. VNO noteert in het verslag: “1 dag per week extra werken is minimaal nodig voor ledengroei”. Ledengroei behoorde tot het takenpakket van [geïntimeerde] . Het was juist het onderdeel waarop zij altijd (overwegend) actief was geweest. Daarover bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht. Voor dat reguliere onderdeel van haar takenpakket waren de oorspronkelijke 22,5 uur per week dus in de visie van VNO zelf nog steeds, net zoals in 2018, onvoldoende. Nodig was tenminste 30 uur per week. Deze derde uitbreiding van de arbeidsomvang per 1 januari 2019 (van 22,5 naar 30 uur per week) kreeg in zoverre een structureel karakter.

- Uit de brief van 17 december 2018 blijkt dat de uitbreiding van de arbeidsomvang per 1 januari 2019 daarnaast, derhalve voor nog eens 7,5 uur per week, gekoppeld werd aan het project OndernemerCoachtOndernemer (OCO). In de door beide partijen in maart 2019 getekende functiebeschrijving (zie hiervoor onder 3.7) staat uitdrukkelijk vermeld dat opnieuw bekeken wordt of [geïntimeerde] 5 dagen per week kan blijven werken indien het project OCO komt te vervallen.

- VNO zelf neemt het standpunt in dat reeds halverwege 2019 bleek dat het project OCO niet van de grond kwam en dat het eind 2019 was afgewikkeld. De overeengekomen basis voor uitbreiding van de arbeidsomvang met 7,5 uur per week was derhalve toen weggevallen.

- Toch wordt de arbeidsomvang per 1 januari 2020 gehouden op, in totaal, 37,5 uur per week. De brief van 25 november 2019 waarin dat wordt meegedeeld bevat geen motivering. Wel wordt verwezen naar een gesprek met [naam2] . Gedoeld wordt op het functioneringsgesprek van hem met [geïntimeerde] op 1 november 2019. In het door [naam2] zelf opgemaakte verslag daarvan staat over de inzet van [geïntimeerde] in 2019: “inzet dit jaar 5 dagen in de week op acquisitie Friesland/Groningen/Drenthe.” Dat is het reguliere takenpakket. Zo veel tijd was dus aan het OCO-project in 2019 door [geïntimeerde] kennelijk niet besteed, maar zoveel tijd was voor dat reguliere takenpakket kennelijk wel nodig. Werving van nieuwe leden, maar vooral ook behoud van bestaande leden, was voor VNO reeds in 2019, maar zeker ook in 2020 een speerpunt. De tijdelijk uitgebreide arbeidsduur moet in de visie van [naam2] dan ook, ondanks het wegvallen van het OCO-project, in 2020 gehandhaafd blijven op 37,5 uur per week. Dat staat ook in het door hem gemaakte verslag.

4.1

Uit de nu geschetste feiten en omstandigheden blijkt dat de feitelijke situatie was dat de arbeidsomvang vanaf 1 januari 2018 telkens opnieuw is uitgebreid, eerst tot 30 uur per week en daarna tot 37,5 uur per week, én dat dit, zo niet uitsluitend dan toch wel grotendeels, geschiedde ten behoeve van het reguliere takenpakket van [geïntimeerde] : werving en behoud van leden. Het accent daarin verschoof weliswaar van ledenwerving naar ledenbehoud, maar dat was dus een verschuiving binnen het takenpakket, niet krimp of uitbreiding daarvan. In feite was haar arbeidsomvang dus geleidelijk maar structureel gebracht op dat aantal van 37,5 uur per week. Aan het gegeven dat in de uitbreidingsbrieven telkens een beperkte termijn van uitbreiding genoemd werd kan in dit licht bezien geen reële betekenis meer worden toegekend: de, door VNO zelf in het leven geroepen, feitelijke situatie gaat boven de door haar gebruikte bewoordingen.

4.11

Waar de arbeidsomvang per 1 januari 2021 structureel 37,5 uur per week bedroeg stond het VNO, als goed werkgever, niet vrij deze met een beroep op de tijdelijkheid van eerdere uitbreidingen per die datum te bepalen op 22,5 uur per week. De brief van 29 november 2020 waarin die teruggang in uren werd aangekondigd mist dus effect.

geen deeltijdontslag

4.12

VNO heeft, subsidiair, betoogd dat die brief van 29 november 2020 moet worden gelezen als gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor een deel van 15 uur per week. De tekst van de brief biedt voor deze uitleg echter geen aanknopingspunt. Over opzegging wordt daarin niet gesproken. Over het gedeeltelijke einde van de arbeidsovereenkomst evenmin. Bovendien wordt verwezen naar de eerdere brief van 25 november 2019 waarin slechts aan de orde was (zoals ook in de daaraan voorafgaande brieven) de arbeidsomvang. Dat alles wijst erop dat in die brief slechts de arbeidsomvang werd verminderd, maar geen sprake was van gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dat niettemin in de brief een deeltijdontslag moet worden gelezen ligt ook niet voor de hand omdat de Hoge Raad in februari 2020^[1]nog heeft beslist dat een arbeidsovereenkomst niet op die manier kan worden beëindigd en VNO als organisatie van werkgevers daarmee in het bijzonder wel bekend verondersteld mag worden.

salarisvordering

4.13

De kantonrechter is dus terecht uitgegaan van een arbeidsomvang van 37,5 uur per week. De beslissing VNO te veroordelen tot betaling van een aanvulling op het loon van

€ 2.460,40 bruto per maand over de periode van 1 januari 2021 tot en met 30 september 2022 was dus eveneens juist. VNO heeft nog opgemerkt dat het bedrag wel juist is, maar ten onrechte geen uitsplitsing daarvan heeft plaats gevonden in die zin dat het extra loon

€ 2.115,- per maand bedroeg, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering van 8,33%. Die uitsplitsing is volgens VNO van belang omdat op het salaris een ander fiscaal regiem van toepassing is dan op de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering. [geïntimeerde] heeft een en ander niet weersproken. Van de juistheid ervan kan dus worden uitgegaan. Uit de door VNO overgelegde salarisafrekening blijkt dat VNO conform de door haar beschreven uitsplitsing heeft afgerekend met [geïntimeerde] . Belang bij wijziging van dit onderdeel van de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling (dictum van de beschikking sub 6.5) is er daarom niet. Beroepsgrond 1 van VNO slaagt niet.

de transitievergoeding

4.14

Niet in geschil is dat aan [geïntimeerde] de transitievergoeding moet worden betaald. Partijen zijn het erover eens dat deze, uitgaande van een arbeidsomvang van 37,5 uur per week, € 22.725,93 bruto bedraagt.

4.15

VNO heeft betoogd (in haar beroepsgrond 2) dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van een arbeidsomvang van 22,5 uur per week. Hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsomvang 37,5 uur per week was. Beroepsgrond 2 van VNO slaagt dus niet.

4.16

[geïntimeerde] heeft betoogd (in haar beroepsgrond 2) dat de transitievergoeding door de kantonrechter te laag (namelijk op € 21.200,- bruto) is vastgesteld. Deze beroepsgrond slaagt. Aan [geïntimeerde] komt toe € 22.725,93 bruto.

billijke vergoeding: toetsingskader

4.17

De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Op die grond is de arbeidsovereenkomst ontbonden. Argumenten voor dit oordeel waren, onder andere, dat [naam2] geen vertrouwen meer had in het functioneren van [geïntimeerde] , dat, omgekeerd, [geïntimeerde] geen mogelijkheden zag om weer aan het werk te gaan als [naam2] haar leidinggevende bleef en dat [naam2] ter zitting van de kantonrechter had meegedeeld nog voor onbepaalde tijd werkzaam te zijn bij VNO.

4.18

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] gesteld (en is door VNO erkend) dat [naam2] per 1 februari 2023 niet meer werkzaam is bij VNO. Een belangrijke reden voor de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst (de verstoorde relatie met [naam2] ) is daarmee weggevallen, aldus [geïntimeerde] . Zij knoopt daaraan vast de conclusie dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Herstel daarvan acht zij niet mogelijk omdat het bestuur van VNO, ondanks het vertrek van [naam2] , het door VNO ingestelde hoger beroep handhaaft en dus kennelijk het beleid van [naam2] steunt. Om die reden maakt [geïntimeerde] in hoger beroep aanspraak op de billijke vergoeding die is bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW Pro.

4.19

In dat wetsartikel staat dat de rechter in hoger beroep een billijke vergoeding kan toekennen indien het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen. Voor die billijke vergoeding stelt de wet niet als vereiste dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Anders dus dan in de situatie waarin de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden. In dat geval kan weliswaar ook een billijke vergoeding worden toegekend, maar dan is wél sprake van het genoemde vereiste (artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW).

4.2

[geïntimeerde] heeft in haar hoger beroep niet uitdrukkelijk een beroepsgrond geformuleerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. Desgevraagd heeft haar advocaat bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat met het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro ook niet bedoeld is tegen dat oordeel van de kantonrechter op te komen. Integendeel, [geïntimeerde] acht de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog steeds juist.

4.21

Bij die stand van zaken geldt dat de rechter in hoger beroep dient uit te gaan van de juistheid van het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Geen van partijen heeft immers een beroepsgrond tegen dat oordeel geformuleerd. Gevolg daarvan is dat niet geconcludeerd kan worden dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen. Aan de toekenning van de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro wordt dus niet toegekomen.

4.22

Ten overvloede geldt dat de vraag of het verzoek van VNO om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen moet worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’)^[2]. Toen was [naam2] nog in dienst bij VNO en was hij niet voornemens te vertrekken. Zijn latere vertrek kan dus niet in de beoordeling worden betrokken. Een ander argument dan dat latere vertrek is door [geïntimeerde] niet aangevoerd. Ook inhoudelijk bezien zou er dus geen reden zijn haar te volgen in het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW Pro.

billijke vergoeding: inhoudelijke beoordeling

4.23

In haar derde beroepsgrond komt VNO op tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde] toekomt een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW). Daarvan is alleen sprake in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt.

4.24

Aan haar verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd:

- dat haar uit het niets disfunctioneren is verweten;

- dat haar in dat kader meteen een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst is voorgelegd;

- dat haar functie eenzijdig is gewijzigd;

- dat de arbeidsomvang per 1 januari 2021 eenzijdig is teruggebracht naar 22,5 uur;

- dat de mediation niet serieus is aangepakt door VNO;

- dat VNO haar ziekmelding niet adequaat heeft begeleid en

- dat VNO haar lange tijd in het ongewisse heeft gelaten over de afwikkeling van het dienstverband.

4.25

Tot en met 2018 was er op het functioneren van [geïntimeerde] geen (wezenlijke) kritiek. Daarvan getuigen bijvoorbeeld de verslagen van de functioneringsgesprekken van 1 november 2017 en 17 oktober 2018. Na het aantreden van [naam2] als directeur van VNO per 1 januari 2019 veranderde de zaak. Op 1 november 2019 vond een functioneringsgesprek plaats tussen [naam2] en [geïntimeerde] . Daarvan is door [naam2] een verslag opgemaakt. Uit dat verslag (dat door VNO voor juist wordt gehouden) blijkt in ieder geval (of hij dat nu aan haar gezegd heeft of niet) dat [naam2] toen kritisch was op het functioneren van [geïntimeerde] . Haar houding, inzet en enthousiasme werden weliswaar van een + voorzien, maar resultaat, efficiency en doelmatigheid scoorden een -. Ook schrijft [naam2] op dat [geïntimeerde] moeite heeft om hoofd- en bijzaken te onderscheiden en te prioriteren.

4.26

In de eerste helft van 2020 volgen dan diverse WhatsApps aan [geïntimeerde] waarin met enige regelmaat kritiek op haar is vervat en instructies worden gegeven. De toon is niet onvriendelijk, maar het is duidelijk dat [naam2] op onderdelen niet geheel tevreden is over het functioneren van [geïntimeerde] en op die onderdelen daarom directiever optreedt. Dat is voor [geïntimeerde] wel (enigszins) een trendbreuk met het verleden. Daarin kende zij een grote mate van vrijheid bij het invullen van haar functie. Onder [naam2] moet zij daarop dus inleveren.

4.27

Op 23 juni 2020 spreken [naam2] en [geïntimeerde] vervolgens met elkaar. Van dat gesprek en het daarop volgende gesprek van 2 juli 2022 bestaan geen verslagen. Niet in geschil is echter dat [naam2] toen aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat hij er geen vertrouwen in had dat zij haar functie de inhoud kon geven die de vereniging nodig had. Niet in geschil is ook dat [naam2] het voorstel heeft gedaan door middel van een vaststellingsovereenkomst te komen tot een einde van het dienstverband. [geïntimeerde] was, zo formuleert [naam2] het in zijn verslag van de gebeurtenissen, “geschokt en geëmotioneerd zoals begrijpelijk”.

4.28

Een werkgever mag oordelen dat de werknemer onvoldoende functioneert. [naam2] mocht zijn opvatting over het functioneren van [geïntimeerde] dus zeker aan haar kenbaar maken, hoe akelig die boodschap voor [geïntimeerde] ook was. Het stond hem ook vrij te onderzoeken of [geïntimeerde] ervoor open stond de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. Helemaal onverwacht kon de kritiek op haar functioneren niet zijn. In ieder geval de hiervoor genoemde WhatsApps vormden al een aanwijzing dat [naam2] kritisch was op haar functioneren en daarom de teugels strakker aanhaalde.

4.29

In de periode van 9 juli 2020 tot en met 3 september 2020 hebben partijen ( [geïntimeerde] bijgestaan door haar advocaat) contact gehad over het al dan niet komen tot een vaststellingsovereenkomst. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] laten weten dat niet te willen.

4.3

Dat betekende dat verder inhoud gegeven moest worden aan de arbeidsovereenkomst. Op 10 september 2020 hebben partijen daarover gesproken. Belangrijk gegeven was dat [naam2] had besloten dat het accent in de functie van [geïntimeerde] moest komen te liggen op het behoud van leden meer dan op het werven van nieuwe leden. Ter uitvoering hiervan is aan [geïntimeerde] een daarop gerichte werkopdracht gegeven (zie hiervoor onder 3.12). [geïntimeerde] heeft zich tegen die opdracht verzet en zag/ziet deze als een functiewijziging. Ten onrechte. Zoals uit de ook door haar in maart 2019 ondertekende functieomschrijving blijkt was naast ledenwerving ook ledenbehoud onderdeel van haar takenpakket. Het stond VNO vrij in 2020 ervoor te kiezen zwaarder in te zetten op het behoud van leden omdat uit de cijfers bleek dat wel erg veel leden opzegden. De werkopdracht deed [geïntimeerde] pijn. Zij omschrijft zichzelf in haar e-mail aan [naam2] van 22 september 2020 als “meer een jager dan een hoeder”. Uit die e-mail en ook overigens uit het dossier blijkt dat haar passie gelegen was in het werven van nieuwe leden. Voor haar gevoel, zo begrijpt het hof, werd met deze nieuwe werkopdracht de ziel uit haar werk gehaald. Het was in die situatie echter wel aan [geïntimeerde] te schakelen. De nieuwe opdracht was, gelet op de grotere uitstroom dan instroom van leden, bepaald niet onredelijk en paste bij een van de onderdelen van haar functie, te weten het behoud van leden.

4.31

Dit alles zou anders liggen indien [naam2] slechts is overgegaan tot het geven van de nieuwe werkopdracht met de bedoeling een verstoorde arbeidsverhouding in het leven te roepen. Dat is echter niet aannemelijk. Het probleem van ledenverlies en de noodzaak van ledenbehoud wordt op veel plaatsen in het dossier benoemd en ook [geïntimeerde] erkent dat VNO op dit onderdeel, zeker na het uitbreken van de coronacrisis (maart 2020) in zwaar weer was komen te verkeren. Daarbij komt dat [geïntimeerde] in haar verslag van het gesprek van 10 september 2020, zonder commentaar daarop van haar kant, uit de mond van [naam2] heeft opgetekend “dat hij vertrouwen genoeg heeft om de werkrelatie weer op te bouwen, dat hij er vertrouwen in heeft dat [geïntimeerde] de ledenuitstroom kan verlagen en dat [geïntimeerde] de ledenflow en de interne organisatie op een zodanige manier kan inrichten, dat nieuwe en bestaande leden zich als in een warm bad thuis voelen.” Dat duidt er niet op dat [naam2] erop uit was de arbeidsverhouding verstoord te doen raken.

4.32

De mededeling dat de arbeidsomvang per 1 januari 2021 werd teruggebracht naar 22,5 uur was onjuist. De arbeidsverhouding kende immers structureel al een arbeidsomvang van 37,5 uur. VNO kon deze dus niet eenzijdig weer terugbrengen naar 22,5 uur. Uit niets blijkt echter dat VNO de mededeling om andere redenen heeft gedaan dan gelegen in haar overtuiging dat zij gerechtigd was de arbeidsomvang te verlagen in combinatie met de noodzaak om de kosten van de vereniging te drukken in verband met het teruggelopen aantal leden. Wel een fout dus, maar niet een die bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid zwaar moet meetellen.

4.33

Nadat [geïntimeerde] zich op 27 september 2020 had ziekgemeld zijn nog pogingen gedaan om via mediation tot een oplossing te komen. Dat is niet gelukt. Onderbouwing dat de schuld daarvan eenzijdig bij VNO ligt ontbreekt. Ook ontbreekt onderbouwing voor de stelling dat VNO onvoldoende heeft gedaan om [geïntimeerde] te laten re-integreren. Het heeft, zo kan worden geconstateerd, lang geduurd voordat VNO een ontbindingsverzoek indiende (op 14 april 2022), maar onvoldoende onderbouwd is dat die omstandigheid mede debet is geweest aan de verstoorde arbeidsverhouding.

4.34

Tot een verbetertraject is het niet gekomen. Uit het dossier en de toelichting van partijen kan echter niet worden afgeleid dat daaraan onwil van VNO ten grondslag ligt. [naam2] zag (zie hiervoor onder 4.31) voldoende mogelijkheden voor [geïntimeerde] om zich op het terrein van het ledenbehoud verdienstelijk te maken voor VNO, zij het met een wat directievere aanpak zijnerzijds dan [geïntimeerde] vóór zijn komst bij VNO gewend was. Een verbetertraject zou dan ook pas aan de orde zijn als de wijze waarop de nieuwe werkopdracht door [geïntimeerde] werd uitgevoerd daartoe aanleiding zou geven. Zover is het echter niet meer gekomen.

4.35

De conclusie is dat VNO mocht oordelen dat [geïntimeerde] op onderdelen onvoldoende functioneerde, dat zij in redelijkheid ervoor mocht kiezen dat de focus van VNO moest komen te liggen op ledenbehoud in plaats van ledenwerving en dat zij een daartoe strekkende werkopdracht aan [geïntimeerde] mocht geven. Van ernstig verwijtbaar handelen is dan ook geen sprake. Dat VNO ook een fout heeft gemaakt door de onterechte mededeling over de beperking van de arbeidsomvang per 1 januari 2021 klopt, maar is van onvoldoende gewicht om, het handelen van VNO in zijn geheel beoordelend, toch als ernstig verwijtbaar aan te merken. Beroepsgrond 2 van VNO slaagt.

kosten van rechtsbijstand

4.36

De kantonrechter heeft geoordeeld dat VNO zich niet als goed werkgever heeft gedragen door hoe dan ook tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te willen komen. Om die reden is aan [geïntimeerde] een bedrag van € 6.000,- toegekend wegens gemaakte kosten van rechtsbijstand, voor zover deze betrekking hebben op het traject van mediation en minnelijk overleg over een vaststellingsovereenkomst.

4.37

VNO stelt in hoger beroep dat voor toekenning van enig bedrag geen reden aanwezig is. [geïntimeerde] vindt het bedrag te laag en verzoekt toekenning van alle kosten van rechtsbijstand, zijnde € 13.674,35.

4.38

Het hof stelt voorop dat een verzoek tot vergoeding van alle proceskosten, waaronder die van de advocaat, in beginsel alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. En dat is pas het geval als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro^[3].

4.39

VNO is een ontbindingsprocedure begonnen omdat zij, onderbouwd, meende dat van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie sprake was. Van misbruik van procesrecht is daarom geen sprake. Van onrechtmatig handelen evenmin.

4.4

De door [geïntimeerde] gemaakte proceskosten zien alle op met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en nevenkwesties samenhangende kosten. Voor die kosten gelden de forfaitaire proceskostenvergoedingen. Dat geldt dus ook wanneer in die procedure op enig onderdeel geoordeeld wordt dat de werkgever niet als goed werkgever heeft gehandeld: dat aspect van de zaak is immers een van de aspecten waarover het oordeel van de rechter is gevraagd. Niet onderbouwd is, indien al bedoeld, dat naast de gedragingen van VNO die beoordeeld zijn in de procedure sprake is geweest van enige schending van goed werkgeverschap die een integrale vergoeding van proceskosten op die grond zou rechtvaardigen. Beroepsgrond 2 van VNO slaagt, beroepsgrond 3 van [geïntimeerde] slaagt niet.

de slotsom

4.41

De slotsom is dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd op de onderdelen 6.4 (billijke vergoeding) en 6.6 (kosten van rechtsbijstand) van het dictum. Als aanvulling op de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding wordt een bedrag van € 1.525,93 bruto toegekend. Voor het overige wordt het hoger beroep van partijen verworpen. Omdat partijen in hoger beroep over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld zijn worden de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep gecompenseerd.

terugbetaling

4.42

VNO heeft, zo is bij de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, volledig voldaan aan de beschikking van de kantonrechter. Uit de nu in hoger beroep gegeven beslissing blijkt dat VNO de billijke vergoeding van € 60.000,- bruto en de kosten van rechtsbijstand van € 6.000,- onverschuldigd heeft betaald. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling daarvan.

uitvoerbaarheid bij voorraad

4.43

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof, beschikt in hoger beroep en

vernietigt de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 31 augustus 2022, maar uitsluitend voor wat betreft de onderdelen 6.4 en 6.6 van het dictum;

veroordeelt VNO als aanvulling op de reeds betaalde transitievergoeding aan [geïntimeerde] te voldoen € 1.525,93 bruto;

verwerpt het beroep van partijen voor het overige;

compenseert de proceskosten in (principaal en incidenteel) hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan VNO binnen 14 dagen na heden van

€ 60.000,- bruto (billijke vergoeding)
€ 6.000,- (kosten van rechtsbijstand)

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf betaling tot terugbetaling;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, M.E.L. Fikkers en A. Elgersma en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van

14 maart 2023.

Hoger beroep over arbeidsomvang, transitievergoeding en billijke vergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst