Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.304.101/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 514584)
arrest van 21 maart 2023
in de zaak van
Ergo Versicherung AG,
die is gevestigd in Düsseldorf,
appellante,
bij de rechtbank: eiseres,
hierna:
Ergo,
Ergo,
advocaat: mr. W.M. van Rossenberg, die kantoor houdt in Rotterdam,
tegen
1.Morcargo B.V.,
die is gevestigd in Utrecht,
hierna:
Morcargo,
Morcargo,
2. Morcargo Transport B.V.,
die is gevestigd in Utrecht,
hierna:
Morcargo Transport,
Morcargo Transport,
3. Morcargo Materieel B.V.,
die is gevestigd in Utrecht,
hierna:
Morcargo Materieel,
Morcargo Materieel,
geïntimeerden,
bij de rechtbank: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Morcargo c.s.,
Morcargo c.s.,
advocaat: mr. R. Evers, die kantoor houdt te Leiden.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 juli 2021 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 22 september 2021,
- de memorie van grieven (met producties) van 1 maart 2022
- de memorie van antwoord van 14 juni 2022,
- het tussenarrest van 19 juli 2022.
2.2
Op grond van het voornoemde tussenarrest heeft op 26 januari 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het tussenarrest overgelegde procesdossier dat is aangevuld met het proces-verbaal. De schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van de advocaat van Morcargo c.s. (mr. Evers reageerde met een brief van
16 februari 2023) zijn aan het procesdossier toegevoegd. Het hof zal, indien nodig, daarop hieronder terugkomen.
3.Waar het in deze zaak om gaat
3.1
Tijdens een door Morcargo uitgevoerd transport over de weg, zijn Apple-producten (onder meer mobiele telefoons en laptops) ontvreemd. Ergo heeft als verzekeraar een groot deel van de schade vergoed aan een ladingbelanghebbende. Zij houdt Morcargo c.s. als vervoerder en werkgever aansprakelijk voor de geleden schade en vordert van hen op basis van subrogatie het bedrag terug dat zij heeft uitbetaald.
3.2
De rechtbank heeft de vordering van Ergo afgewezen. Ergo is het daarmee niet eens en is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen. Dat hoger beroep slaagt niet. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. Daarbij zullen de relevante feiten worden vastgesteld en zal het hof ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van Ergo tegen het vonnis van de rechtbank.
4.De feiten
4.1
Tussen Metro Group Logistics GmbH (hierna: MGL) - onderdeel van het Mediamarktconcern - en DHL Express Netherlands B.V. (later hernoemd tot DHL Parcel Netherlands B.V., hierna: DHL) bestaat sinds 2012 een commerciële relatie in het kader waarvan DHL in opdracht van MGL goederen in Nederland in ontvangst neemt bij (onder meer) het bedrijf Five4U om deze via distributiecentra van DHL over de weg te distribueren in Nederland, België en/of Luxemburg. Five4U is een leverancier van Apple-producten. MGL was verzekerd bij Ergo.
4.2
Tussen DHL en (de rechtsvoorgangster van) Morcargo bestond sinds 2013 een raamovereenkomst op basis waarvan Morcargo als vervoerder in opdracht van en voor rekening van DHL diensten verrichtte. Zoals blijkt uit bijlage 2 van die raamovereenkomst zagen de diensten van Morcargo hoofdzakelijk op het vanaf een terminal in Utrecht afhalen en vervolgens vervoeren en afleveren van goederen op adressen binnen de regio Utrecht, althans in ieder geval binnen Nederland.
4.3
Morcargo heeft in opdracht van DHL op 28 september 2016 een met Apple-producten beladen oplegger opgehaald van de terminal van het bedrijf Five4U aan de Zonnebaan 2 in Utrecht. De bedoeling was dat deze oplegger zou worden vervoerd naar het distributiecentrum van DHL aan de Rutherfordweg 2 in Utrecht en daar ook op
28 september 2016 zou worden afgeleverd. De apparatuur was deels voor de Nederlandse markt, deels voor de Belgische markt bedoeld.
4.4
De Apple-producten zijn niet op het afleveradres aangekomen. De chauffeur van de truck heeft aangifte gedaan van diefstal met geweld gepleegd op 29 september 2016 waarbij de Apple-apparatuur zou zijn gestolen. De rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft de chauffeur echter bij vonnis van 19 februari 2019 (ECLI: NL:RBOVE:2019:575) veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden met aftrek van voorarrest voor onder meer verduistering in dienstbetrekking. In het vonnis is onder meer overwogen:
‘Verdachte heeft als chauffeur van een vrachtwagen zich de lading die hij vervoerde voor zijn werkgever, te weten een groot aantal Apple producten met een waarde van ongeveer een half miljoen euro, wederrechtelijk toegeëigend. Voorts heeft hij, om deze verduistering te verdoezelen, een valse aangifte gedaan van ontvoering, bedreiging en diefstal. Door zo te handelen heeft verdachte anderen (waaronder zijn werkgever) schade toegebracht.’
4.5
MGL heeft als ladingbelanghebbende haar schade als gevolg van de verduistering begroot op € 214.087,88. DHL heeft € 32.004,46 aan MGL betaald als (gedeeltelijke) vergoeding voor deze schade. Ergo heeft het verschil tussen deze bedragen (€ 214.087,88- € 32.004,46 =) € 182.083,42 aan MGL uitgekeerd.
4.6
Op 30 juli 2020 maakt Ergo voor het eerst aanspraak op betaling van € 182.083,42 door Morcargo c.s. Morcargo c.s. zijn niet tot betaling overgegaan.
5.Het geschil bij en de beslissing van de rechtbank
Ergo heeft gevorderd dat de rechtbank Morcargo c.s. veroordeelt tot betaling van het door haar aan MGL uitgekeerde bedrag van € 182,083,42, vermeerderd met de wettelijke rente. Ook heeft zij vergoeding gevorderd van de buitengerechtelijke- en de proceskosten. De rechtbank heeft de vordering van Ergo afgewezen.
6.Het geschil in hoger beroep
6.1
De bedoeling van het hoger beroep van Ergo is dat het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2021 wordt vernietigd en dat de vordering van Ergo alsnog wordt toegewezen.
6.2
Ergo heeft vijf grieven geformuleerd tegen het vonnis. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft hiervoor zelfstandig de feiten vastgesteld die het van belang vindt voor de beoordeling. Daarmee heeft Ergo geen belang meer bij deze grieven. Voor zover Ergo nog andere door haar gestelde feiten toegevoegd wil zien, miskent zij dat het aan de rechter is om een keuze te maken uit de feiten die de rechter van belang acht. De overige grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Morcargo c.s. niet gehouden zijn aan Ergo het door haar uitgekeerde bedrag aan MGL te vergoeden.
7.Beoordeling van de grieven
Aansprakelijkheid op basis van het vervoersrecht?
7.1
Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat op de vervoersovereenkomst tussen DHL en Morcargo de bepalingen van Boek 8, titel 13 BW van toepassing zijn en dat de Convention relative au Contrat de Transport International de Marchandises par Route (hierna: het CMR-verdrag) op deze overeenkomst toepassing mist. Ook is niet in geschil dat Morcargo de vervoerder is en partij bij de vervoersovereenkomst met DHL.
7.2
Tussen partijen is verder niet in geschil dat op de overeenkomst tussen MGL en DHL in welk kader het onderhavige vervoer plaatsvond, het CMR-verdrag ook niet van toepassing is. Ergo heeft niet gegriefd tegen de vaststelling door de rechtbank dat de overeenkomst tussen MGL en DHL in dit geval slechts onder de reikwijdte van de bepalingen van Boek 8 BW valt en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is dit door de raadsman van Ergo nog eens bevestigd. Het hof gaat bij de beoordeling van de grieven daar dan ook vanuit en concludeert daarmee dat het vervoer dat door Morcargo binnen de regio Utrecht is uitgevoerd, geen deel uitmaakte van een vervoersketen die distributie van goederen buiten Nederland betrof. Het gaat in deze zaak dus om overeenkomsten van vervoer van goederen over de weg binnen Nederland.
7.3
Verder is voor de beoordeling relevant dat Morcargo c.s. niet langer betwisten dat dat de chauffeur van de truck betrokken was bij de ontvreemding van de goederen en daarmee dat sprake was van opzettelijk handelen van de chauffeur.
7.4
Op basis van de zogeheten paardensprong, die is neergelegd in artikel 8:1081 BW Pro in samenhang gelezen met artikel 8:363 BW Pro, kan Morcargo als vervoerder tegen MGL - en Ergo als de verzekeraar die volgens haar in de rechten van MGL is gesubrogeerd - de verweren inroepen die DHL als partij bij de vervoersovereenkomst met MGL, jegens MGL had kunnen inroepen. Dit is ook het geval als Morcargo buiten overeenkomst op grond van artikel 6:162 BW Pro dan wel artikel 6:170 of Pro 6:171 BW wordt aangesproken. Ergo betwist niet dat Morcargo een beroep mag doen op de beperkingen van de aansprakelijkheid waarop DHL zich jegens MGL kan beroepen, maar bestrijdt dat een beroep op deze beperkingen in dit geval mogelijk is. Daarbij gaat het volgens Ergo niet alleen om de aansprakelijkheidsbeperking tot € 3,40 per kg zoals die voortvloeit uit artikel 8:1105 BW Pro en het KB van 17 maart 1997, Staatsblad 131, maar ook om de verjaringsbepalingen. Ook die moeten volgens haar worden gezien als een beperking van de aansprakelijkheid, voor welke opvatting zij steun vindt in het bepaalde in artikel 8:1700 BW Pro. Wanneer sprake is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 8:1108 BW Pro zou, aldus Ergo, door Morcargo geen beroep meer kunnen worden gedaan op de verjaringstermijn van één jaar zoals opgenomen in artikel 8:1711 BW Pro, een bepaling waarop DHL zich jegens MGL kan beroepen. Morcargo c.s. zouden, aldus Ergo, om die reden gehouden zijn de schade te voldoen, zoals die is gevorderd. Het hof gaat niet in deze stellingen mee om de volgende redenen.
7.5
Ergo heeft gesteld dat door het opzettelijk handelen van de chauffeur sprake is van opzettelijk handelen van de vervoerder, zodat de vervoerder geen beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid, zoals die is geregeld in artikel 8:1105 BW Pro en op de verjaringstermijn van artikel 8:1711 BW Pro. Het hof overweegt dat de vervoerder zich gelet op artikel 8:1108 BW Pro niet op enige beperking van zijn aansprakelijkheid kan beroepen voor zover de schade is ontstaan uit zijn eigen toerekenbaar handelen of nalaten, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. De achtergrond van het dwingend voorgeschreven artikel 8:1108 BW Pro wordt gevormd door de in het Nederlandse recht aanvaarde regel dat een vervoerder zijn aansprakelijkheid voor schade die door opzet of bewuste roekeloosheid van ondergeschikten is veroorzaakt, kan beperken of uitsluiten. [1] Omdat Morcargo een rechtspersoon is, rijst de vraag wanneer sprake is van een ‘eigen handeling of nalaten’ van ‘de vervoerder’. Gezien het uitzonderingskarakter van de in artikel 8:1108 BW Pro geformuleerde regel op de beperking van de aansprakelijkheid van de vervoerder tot eigen - opzettelijk of roekeloos - handelen, zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat van eigen handelen van de vervoerder sprake is. Tegen deze wettelijke achtergrond moet worden beoordeeld of de verweten gedragingen van bepaalde personen gelet op hun positie binnen de rechtspersoon en gelet op de verdere omstandigheden van het geval in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als handelingen van de vervoerder zelf. [2]
7.6
Het hof concludeert tegen de achtergrond van het voorgaande dat gelet op de positie van de chauffeur als feitelijk ondergeschikte van Morcargo en als degene die uitvoerende was, zijn opzettelijk handelen dat tot de ontvreemding van de goederen heeft geleid, niet heeft te gelden als opzettelijk handelen van de vervoerder zelf. Het gaat bij de chauffeur niet om een leidinggevende van de vervoerder. Dat de chauffeur in dit geval door Morcargo is ingeleend van een derde partij, zoals door Morcargo c.s. is aangevoerd, doet aan de feitelijke ondergeschiktheid niet af en maakt evenmin dat zijn handelen als handelen van de vervoerder zelf kan worden aangemerkt. Het gegeven dat de chauffeur mogelijk als hulppersoon van Morcargo kan worden aangemerkt en Morcargo in dat geval voor diens foutieve gedragingen in beginsel jegens derden aansprakelijk is (artikel 6:171 BW Pro) betekent nog niet dat handelen van de chauffeur kan worden gezien als eigen gedraging van de vervoerder in de zin van artikel 8:1108 BW Pro.
7.7
Ergo heeft ook gesteld, althans zo begrijpt het hof haar stellingen, dat de vervoerder zelf opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld door deze chauffeur te werk te stellen. Ergo heeft daartoe onder meer gesteld dat Morcargo c.s. zelf hebben aangegeven dat de chauffeur geen werknemer van Morcargo c.s. was maar van Kobalt Utrecht B.V.
(hierna: Kobalt). Tegen die achtergrond zouden zij op geen enkele wijze hebben aangetoond op welke voorwaarden de chauffeur werd ingeleend en welke eisen daarbij aan het uitlenende bedrijf en aan de chauffeur werden gesteld. Ook zouden zij niet hebben aangetoond dat de chauffeur aan alle voorwaarden voldeed die door DHL waren gesteld en dat een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) van de chauffeur voorhanden was.
7.8
Een doorbreking van de beperking van de aansprakelijkheid in de zin van artikel 8:1108 BW Pro is mogelijk in het geval van opzet of van een aan opzet gelijk gestelde schuld van de vervoerder. Van opzettelijk handelen is sprake wanneer wordt gehandeld met het oogmerk de schade te veroorzaken. Van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is sprake als de vervoerder die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. [3]
7.9
Tegen deze achtergrond en in het licht van de betwisting door Morcargo c.s. heeft Ergo onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de vervoerder zelf. Zo is onduidelijk welke instructies van DHL niet door Morcargo zouden zijn opgevolgd, nog daargelaten dat het niet naleven van instructies, zonder adequate toelichting die hier ontbreekt, niet voldoende is voor het aannemen van opzettelijk of bewust roekeloos handelen in de hier bedoelde zin. Morcargo c.s. hebben verder in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling onweersproken aangevoerd dat de chauffeur voorafgaande aan de diefstal twee jaar probleemloos voor Morcargo heeft gereden en dat er voor haar geen enkele reden was om aan te nemen dat de chauffeur niet te vertrouwen was, dat zij de chauffeur niet voor het vervoer kon inzetten en de kans daarbij op diefstal groter was dan de kans dat geen diefstal zou plaatsvinden. Dat geen VOG van de chauffeur voorhanden is, is eveneens betwist; de chauffeur zou ook voor PostNL hebben gereden die ook een VOG verlangt. Het hof komt niet aan bewijslevering op dit punt toe. Ook als de VOG zou hebben ontbroken zou dat, gezien de overige omstandigheden van dit geval nog niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de vervoerder zelf.
7.1
De conclusie is dat de beperking van de aansprakelijkheid van de vervoerder waarop Morcargo zich jegens DHL kan beroepen, niet wordt doorbroken vanwege het opzettelijk handelen van de chauffeur. Dat opzettelijk handelen brengt geen opzet of bewuste roekeloosheid van de Morcargo zelf mee in de zin van artikel 8:1108 BW Pro. Dit betekent dat alleen daarom al het betoog van Ergo niet opgaat, dat Morcargo vanwege eigen opzet of bewuste roekeloosheid geen beroep toekomt op de korte verjaringstermijn van artikel 8:1711 BW Pro, wat er verder zij van dat betoog. De vordering van MGL op DHL uit de vervoersovereenkomst is inmiddels verjaard, zoals Ergo heeft erkend tijdens de mondelinge behandeling. Op deze beperking van de aansprakelijkheid kan gelet op het voorgaande dus ook Morcargo een beroep doen. Daarop stuit de vordering van Ergo jegens Morcargo af. Voor zover in de stellingen van Ergo een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden gelezen, stuit dat beroep ook af op het ontbreken van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de vervoerder zelf. Grief 3 slaagt niet.
Aansprakelijkheid als werkgever?
7.11
Ergo heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6:170 BW Pro en gesteld dat de werkgever van de chauffeur in beginsel zonder meer aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan. Ergo heeft daarbij gesteld dat het noodzakelijk is dat eerst wordt vastgesteld met welke vennootschap de chauffeur een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Ergo meent dat zolang door Morcargo c.s. niet is aangetoond welke vennootschap met de chauffeur heeft gecontracteerd, niet beoordeeld kan worden welke vennootschap wel en welke niet betrokken is, zodat er ook geen aanleiding is Morcargo Transport buiten beschouwing te laten. Ergo heeft verder gesteld dat op basis van de eigen stellingen van Morcargo c.s. wel vaststaat dat Morcargo niet een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de chauffeur. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Ergo nog naar voren gebracht dat zij er vooralsnog vanuit gaat dat Morcargo Materieel werkgever is, maar dat mochten Morcargo c.s. aantonen dat Kobalt werkgever is, bedacht moet worden dat Ergo inmiddels een dagvaarding tegen Kobalt heeft uitgebracht.
7.12
Het hof overweegt dat in dit verband van belang is dat enkel een partij die buiten de vervoersketen van exploitatieovereenkomsten staat geen beroep kan doen op de paardensprong zoals die is vervat in artikel 8:363 BW Pro. Het is op basis van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro echter aan Ergo om te stellen en zo nodig te bewijzen dat en ten aanzien van welke in de procedure betrokken en buiten de keten van exploitatieovereenkomsten staande partij, aan de vereisten voor toepassing van artikel 6:170 BW Pro is voldaan. Dat betekent dat zij onder meer voldoende eenduidig zal moeten stellen dát en in dienst van welke rechtspersoon de chauffeur zijn taak vervulde. Naar het oordeel van het hof heeft Ergo dat onvoldoende gemotiveerd gedaan. Ergo komt op de keeper beschouwd niet verder dan te stellen dat eerst moet worden vastgesteld met wie de chauffeur een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, maar dat is onvoldoende in het licht van het verweer van Morcargo c.s. Die hebben gemotiveerd uiteengezet dat de chauffeur in dienst was van Kobalt, die tot de Morcargo-holding behoort en als een uitzendbureau werkt voor Morcargo en Morcargo Transport, terwijl Morcargo Materieel eigenaar is van onder meer de vrachtwagens en geen personeel in dienst heeft. Morcargo Transport maakt contact met de klanten en Morcargo voert de vervoersovereenkomsten uit en is de werkmaatschappij, aldus Mongarco c.s. Het had op de weg van Ergo gelegen om gezien de betwisting, gemotiveerd te stellen dat en welke als partij in deze procedure betrokken rechtspersoon op basis van artikel 6:170 BW Pro kan worden aangesproken en dat mede in het licht van artikel 8:363 BW Pro. Zij heeft dat evenwel nagelaten, zodat om die reden haar vordering jegens Morcargo c.s. evenmin kan worden toegewezen. Ook grief 4 faalt.
De slotsom
7.13
De grieven 1 tot en met 4 kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en daarmee faalt ook de vijfde en laatste grief. Nu de grieven falen komt het hof niet toe aan de beoordeling van de overige verweren die door Morcargo c.s. naar voren zijn gebracht en die onder meer betrekking hebben op de vraag of MGL gelet op artikel 8:1126 BW Pro wel een vorderingsrecht heeft en, indien dat wel het geval is, of Ergo daadwerkelijk is gesubrogeerd in de rechten van MGL.
7.14
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering van Ergo zal worden afgewezen. Ergo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Die kosten zullen aan de zijde van Morcargo c.s. worden vastgesteld op € 5.610,- aan griffierechten en op € 6.962,- voor geliquideerd salaris van de advocaat (2 punten, tarief V). Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [4]
8.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 7 juli 2021,
veroordeelt Ergo in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten aan de zijde van Morcargo c.s. op € 5.610,- aan griffierechten en op € 6.962,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, L. Janse en M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
21 maart 2023.