ECLI:NL:GHARL:2024:4102

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.338.849/01

zaaknummers rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 10722954 en 10753291

beschikking van 18 juni 2024

in de zaak van

Interboat Shipyard B.V.

gevestigd te Zwartsluis,

die hoger beroep heeft ingesteld,
bij de kantonrechter: verweerster, die ook een eigen verzoek had ingediend,

hierna:
Interboat,

advocaat: mr. F.J. Bloem-Timmermans die kantoor houdt in Zwolle,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

die ook zelf (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld,
bij de kantonrechter: verzoeker, tevens verweerder in het verzoek van Interboat,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. H. Hulshof die kantoor houdt in Emmeloord.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Interboat heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle (hierna: de kantonrechter) van 13 december 2023.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van Interboat, ter griffie ontvangen op 11 maart 2024;

- het verweerschrift (tevens incidenteel hoger beroepschrift) van [geïntimeerde] , ontvangen op 1 mei 2024;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ontvangen op 10 mei 2024;

- de op 24 mei 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij Interboat een pleitnotitie heeft overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.

1.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 8 juli 2024 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.De kern van de zaak

2.1

Interboat heeft [geïntimeerde] op staande voet ontslagen omdat hij niet op tijd is teruggekeerd van vakantie. [geïntimeerde] heeft in het ontslag berust. De kantonrechter heeft geen dringende reden aanwezig geoordeeld en heeft Interboat veroordeeld tot betaling van de verzochte transitievergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De ook nog verzochte billijke vergoeding is op nihil gesteld. De door Interboat (in een afzonderlijk verzoekschrift) verzochte gefixeerde schadevergoeding heeft de kantonrechter afgewezen.

2.2

Interboat wil dat de verzoeken van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen en dat de door haar verzochte gefixeerde schadevergoeding alsnog wordt toegewezen. [geïntimeerde] wil in incidenteel appel dat alsnog een billijke vergoeding als door hem verzocht wordt toegekend.

2.3

Het hof is van oordeel dat het ontslag berust op een geldige dringende reden. De vergoeding wegens onregelmatig ontslag wordt afgewezen en de gefixeerde schadevergoeding wordt toegewezen. Het hof kent net als de kantonrechter wel de transitievergoeding toe.

Het hof zal die beslissingen hierna motiveren nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.De feiten

3.1

[geïntimeerde] is op 1 mei 2008 in dienst getreden van Interboat als [functie] . Interboat exploiteert in Zwartsluis een werf waar motorboten worden gebouwd en onderhouden. [geïntimeerde] is geboren in 1973 en werkte 40 uur per week (van maandag tot en met donderdag) en werkte op vrijdag veelvuldig over. Zijn (basis)loon bedroeg € 3.000,- bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de Hiswa-Recron Cao van toepassing (verder: de cao).

3.2

[geïntimeerde] heeft de Poolse nationaliteit en is de Nederlandse taal niet machtig. Bij Interboat werken meer Poolse werknemers.

3.3

Interboat heeft in oktober 2022 haar medewerkers meegedeeld dat de collectieve vakantiesluiting in 2023 zal plaatsvinden in de weken 32 en 33 en dat werknemers de vakantie met één week kunnen verlengen (in week 31 of week 34).

3.4

[geïntimeerde] heeft in mei 2023 vakantie aangevraagd voor de weken 30 tot en met 33 van dat jaar. Dit verzoek is niet ingewilligd. Op 1 juni 2023 heeft hierover (en over andere onderwerpen) met behulp van een vertaalster een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en de bedrijfsleider. Interboat heeft toegelicht dat vanwege grote drukte de vakantieaanvraag niet werd ingewilligd. In een brief van 15 juni 2023 (met Poolse vertaling) heeft Interboat dit bevestigd en daarbij geschreven dat [geïntimeerde] had aangegeven het hier niet mee eens te zijn. Als [geïntimeerde] toch vier weken op vakantie zou gaan, zou dat ernstige gevolgen hebben.

3.5

Op 19 juli 2023 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden waarbij [geïntimeerde] toestemming heeft gekregen om vanaf week 30 drie weken met vakantie te gaan, maar dat hij in week 33 van maandag tot en met donderdag weer aan het werk moest. Daarbij werd herhaald dat als hij toch vier weken aaneengesloten met vakantie ging, dit ernstige gevolgen voor hem zou hebben. Dit is in een brief (met Poolse vertaling) van 20 juli 2023 aan [geïntimeerde] bevestigd.

3.6

[geïntimeerde] heeft op de heenreis naar zijn vakantieadres op vrijdag 21 juli 2023, in Polen, een auto-ongeval gehad. [geïntimeerde] heeft op zondag 23 juli 2023 een Poolse collega gebeld en gevraagd of deze aan Interboat wilde meedelen dat hij een ongeval heeft gehad. Die collega heeft aan dat verzoek voldaan.

3.7

[geïntimeerde] heeft zijn auto op maandag 24 juli 2023 naar een garagebedrijf in de buurt van zijn vakantieverblijfplaats gebracht.

3.8

[geïntimeerde] heeft op 26 juli 2023 een arts bezocht. Deze heeft licht nekletsel geconstateerd, als gevolg waarvan [geïntimeerde] tot 2 augustus 2023 arbeidsongeschikt zou zijn. [geïntimeerde] heeft deze medische verklaring per e-mail aan Interboat toegezonden. Interboat heeft deze aan haar arbodienst ter hand gesteld. De arbodienst heeft getracht contact op te nemen met [geïntimeerde] , maar het telefoonnummer dat in de personeelsadministratie van Interboat stond bleek niet meer te kloppen.

3.9

Op maandag 14 augustus 2023 (week 33) heeft [geïntimeerde] zich niet op zijn werk gemeld. Interboat heeft die dag een brief aan hem verstuurd (ook per e-mail), voorzien van Poolse vertaling, waarin hem één laatste kans werd gegeven, om op de volgende dag op het werk te verschijnen waarbij met ontslag op staande voet werd gedreigd als hij hieraan geen gevolg gaf.

3.1

[geïntimeerde] heeft zijn auto op woensdag 16 augustus 2023 om 10.00 uur bij de garage opgehaald. Hij is op donderdag 17 augustus 2023 ’s avonds aan de terugreis van Polen naar Nederland begonnen en is op vrijdag 18 augustus 2023 in Nederland teruggekeerd. Op die dag heeft Interboat hem op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 18 augustus 2023 staat als dringende reden vermeld dat [geïntimeerde] zich niet aan de afspraken heeft gehouden en dat sprake is van werkweigering c.q. ongeoorloofde afwezigheid. Verder wordt aangegeven dat [geïntimeerde] wegens verwijtbaar gedrag geen recht heeft op een transitievergoeding en dat Interboat recht heeft op een schadevergoeding, maar dat zij daarvan afziet als [geïntimeerde] zich bij het ontslag neerlegt.

3.11

[geïntimeerde] heeft per oktober 2023 ander werk gevonden in Zwartsluis. Hij heeft tussen 18 augustus 2023 en de indiening van het verzoek bij de kantonrechter op 15 september 2023 geen contact meer gehad met Interboat.

4.Het oordeel van het hof

4.1

Interboat heeft vijf bezwaren (grieven) opgeworpen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet geldig is verleend, één grief tegen het toewijzen van de gefixeerde schadevergoeding aan [geïntimeerde] en het afwijzen van de door Interboat verzochte gefixeerde schadevergoeding en één grief tegen het toekennen van de transitievergoeding.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] een bezwaar (grief) gericht tegen de hoogte van de billijke vergoeding.

Het hof zal deze bezwaren hierna thematisch bespreken.

Ongeoorloofde afwezigheid vanaf 15 augustus 2023 levert een dringende reden op

4.2

De kantonrechter heeft terecht vooropgesteld dat een ontslag op staande voet een uiterste middel is en dat het slechts mag worden gegeven als Interboat een toereikende dringende reden voor het ontslag heeft gesteld. Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW Pro worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van [geïntimeerde] , die ten gevolge hebben dat van Interboat redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen Interboat als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking en de wijze waarop [geïntimeerde] deze heeft vervuld. Ook de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] , zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben, spelen daarbij een rol.

4.3

De kern van het verwijt dat Interboat [geïntimeerde] maakt is de te late terugkeer van vakantie. Het in weerwil van de gemaakte afspraken niet op het werk verschijnen kan een dringende reden voor de werkgever opleveren om ontslag op staande voet te verlenen. Het komt verder aan op het antwoord op de vraag of alle omstandigheden van het voorliggende geval het ontslag op staande voet ook rechtvaardigen.

4.4

[geïntimeerde] heeft op zich terecht aangevoerd dat een van de omstandigheden die beoordeeld moet worden is of Interboat de oorspronkelijk gevraagde vier weken vakantie wel had mogen weigeren en had mogen verlangen dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden in week 33 hervatte. Het hof oordeelt dat dit wel het geval is. De cao bepaalt in artikel 8 dat Pro de werknemer recht heeft op drie weken aaneengesloten weken vakantie en dat de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie worden vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten, waarbij wordt verwezen naar artikel 7:638 BW Pro.

Interboat heeft tijdig aangegeven dat werknemers in de zomerperiode maximaal drie weken vakantie konden opnemen in de periode tussen de weken 31 en 34. Uiteindelijk is Interboat [geïntimeerde] in zoverre ter wille geweest dat hij een week eerder (in week 30) met vakantie mocht. Daarbij heeft Interboat duidelijk aangegeven dat [geïntimeerde] in week 33 terug moest zijn. Dat was weliswaar in de algemene bedrijfssluiting, maar in die periode was wel een minimale bezetting aanwezig. [geïntimeerde] deed zijn werk altijd solitair en kon in die week ook aan het werk. Er was veel werk voor hem te doen wat klaar moest zijn als zijn collega’s van de afdeling afbouw in week 34 weer aan de slag gingen.

[geïntimeerde] was voordat hij op vakantie ging duidelijk te verstaan gegeven dat hij op 14 augustus 2023 weer aan het werk moest en dat als hij langer wegbleef dit consequenties zou hebben. Een ontslag op staande voet behoort in dat geval tot de mogelijkheden, ook al werd die sanctie in de brief van 20 juli 2023 niet expliciet genoemd.

4.5

Vervolgens moet het hof beoordelen of het auto-ongeval op de heenreis voor [geïntimeerde] overmacht opleverde om tijdig op maandag 14 augustus 2023 terug te zijn in Zwartsluis. Vaststaat dat het lichte letsel dat [geïntimeerde] daarbij had opgelopen op zich niet aan terugkeer en hervatting van het werk in de weg stond. Het probleem was het vervoer van de auto terug naar Nederland. Deze was pas op 16 augustus 2023 voor [geïntimeerde] beschikbaar. Volgens [geïntimeerde] was hem op 24 juli 2023 al bij het brengen van de auto naar de garage meegedeeld dat het (minstens) zo lang zou duren en had de auto eigenlijk nog langer bij de garage moeten blijven staan in verband met een onderzoek door de verzekering.

4.6

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] bij deze stand van zaken waar hij op 24 juli 2023 al mee bekend was, had moeten onderzoeken hoe hij op alternatieve wijze tijdig terug zou kunnen zijn in Zwartsluis. Interboat heeft gewezen op alternatieven in de vorm van (goede) busverbindingen. [geïntimeerde] heeft er de voorkeur aan gegeven om met zijn eigen auto terug te gaan. Hij heeft over de problemen met zijn auto geen contact opgenomen met Interboat. Zijn verklaring dat hij ervan uitging dat zijn collega dit aan Interboat had gemeld, gaat niet op. Immers hij heeft die collega gebeld op 23 juli 2023, voordat hij bij de garage langs was geweest en wist dat de reparatie lang zou gaan duren. Hij heeft later wel de medische verklaring per e-mail aan zijn werkgever gestuurd, maar daaruit kan niets worden afgeleid over de toestand van de auto of anderszins dat [geïntimeerde] op 14 augustus 2023 niet in Nederland terug kon zijn. [geïntimeerde] heeft over de auto verder helemaal niets doorgegeven aan Interboat. Hij had minst genomen ook daarover per e-mail of whatsapp contact kunnen en moeten opnemen met Interboat. Dat hij geen Nederlands kon schrijven staat daaraan niet in de weg. Desnoods had hij in het Pools kunnen schrijven, wat Interboat had kunnen (laten) vertalen. Volgens [geïntimeerde] heeft hij ook de waarschuwing van Interboat van 14 augustus 2023 niet gelezen omdat hij niet gewend was om e-mails te lezen. Die verklaring overtuigt niet. [geïntimeerde] ontving op zijn e-mailadres zijn loonstroken – ter zitting bij het hof heeft hij nog opmerkingen gemaakt over niet goed verwerkte overuren – en hij heeft zelf van dit e-mailadres gebruik gemaakt om de medische verklaring naar Interboat te sturen.

Ten slotte heeft [geïntimeerde] ook nadat de auto beschikbaar was geen poging gedaan om snel naar Zwartsluis terug te keren. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij eerst heeft bijgeslapen en boodschappen heeft gedaan en pas 1,5 dag nadat hij zijn auto terug had gekregen met de terugreis is begonnen.

4.7

Het hof is van oordeel dat het beroep op overmacht dus niet opgaat. Het was voor [geïntimeerde] mogelijk geweest om tijdig na zijn vakantie terug te zijn in Zwartsluis. Hij had moeten onderzoeken of hij de auto op een later moment weer in Polen had kunnen ophalen of op andere wijze naar Nederland terug had kunnen laten brengen. In ieder geval had hij Interboat op de hoogte moeten stellen en overleg moeten plegen over hoe verder te handelen.

4.8

Interboat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de niet tijdige terugkeer van [geïntimeerde] haar voor problemen heeft gesteld bij de planning van de bouw van de boten. [geïntimeerde] heeft dit belang trachten te relativeren door te stellen dat uiteindelijk alleen de afbouw ‘showboot’ voor de Hiswa-tentoonstelling in de problemen kwam. Dat gaat niet op omdat zoals Interboat heeft aangevoerd die boot van groot belang is om orders voor het komende jaar te verwerven. Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet onder deze omstandigheden geen disproportionele maatregel is.

4.9

De persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] staan ook niet aan een ontslag op staande voet in de weg. Buiten kijf staat dat [geïntimeerde] een vakman is die uitstekend werk levert als [functie] . Wel heeft zijn attitude tegenover zijn werkgever hem al twee keer eerder, op 6 april 2021 en op 16 augustus 2021, een officiële waarschuwing opgeleverd. Dat het ontslag voor hem bijzondere nadelige gevolgen had – anders dan de algemene nadelen die voor een werknemer aan de ingrijpende maatregel van een ontslag op staande voet kleven – is gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft vlot een andere, vergelijkbare betrekking gevonden, zij het dat dit vooralsnog geen vaste baan is.

4.1

Het hof oordeelt dan ook dat Interboat op 18 augustus 2023 tot ontslag op staande voet mocht overgaan.

Geen vergoeding voor onregelmatig ontslag en geen billijke vergoeding

4.11

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een vergoeding omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen. Immers bij een ontslag op staande voet geldt de opzegtermijn niet. Evenmin is er grond voor toekenning van een billijke vergoeding omdat geen sprake is van een verwijt, laat staan een ernstig verwijt, dat Interboat van het gegeven ontslag kan worden gemaakt.

De gefixeerde schadevergoeding

4.12

Omdat sprake is van een geldige dringende reden heeft Interboat recht op de – tijdig – door haar verzochte vergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Deze is door haar berekend op € 4.700,- bruto. Dit bedrag is door [geïntimeerde] als zodanig niet bestreden zodat het hof dit bedrag zal toewijzen.

De transitievergoeding

4.13

Op grond van artikel 7:673 lid 7 onder Pro c BW heeft de werknemer die wordt ontslagen geen recht op een transitievergoeding als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Daarbij heeft minister Asscher naar aanleiding van vragen over de verhouding tussen de dringende reden en het begrip ernstige verwijtbaarheid opgemerkt dat ‘bewust gekozen is voor de term ernstige verwijtbaarheid en geen aansluiting is gezocht bij de reeds bestaande term dringende reden. (…) Voor ernstige verwijtbaarheid is meer vereist dan slechts een dringende reden. Het begrip dringende reden speelt een rol bij de vraag of er een grond is voor het ontslag en het begrip ernstige verwijtbaarheid bij de vraag of een aanvullende vergoeding aan de orde is”.^[1]Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.^[2]

4.14

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld door niet tijdig na vakantie zijn werk te hervatten en geen contact op te nemen met Interboat over de problemen rond zijn auto. De vraag is of dit verwijt ook als ernstig moet worden aangemerkt.

4.15

Het hof oordeelt dat dit niet het geval is. [geïntimeerde] heeft een ongeval gehad op vakantie. [geïntimeerde] heeft verklaard dat dit hem de nodige stress heeft opgeleverd. Hij had een andere keuze moeten maken dan hij heeft gedaan, maar dat hij heeft gekozen om te wachten totdat zijn auto weer klaar was om ermee terug te rijden naar Nederland acht het hof niet ernstig verwijtbaar gelet op de tot terughoudendheid nopende maatstaf.

Voor zover Interboat de toekenning van de transitievergoeding aanvecht, faalt de daarop betrekking hebbende grief.

De conclusie

4.16

Het hoger beroep van Interboat slaagt deels en dat van [geïntimeerde] faalt. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen behalve de beslissing onder 6.2 tot toekenning van de transitievergoeding.

4.17

Het hof zal [geïntimeerde] , als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedures bij de kantonrechter veroordelen en in de kosten van de procedure in hoger beroep (principaal en incidenteel appel). Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[3]

5.De beslissing

Het hof beschikt in het principaal en het incidenteel hoger beroep als volgt:

5.1

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 13 december 2023 behalve de beslissing onder 6.2 die hierbij wordt bekrachtigd, en beslist opnieuw rechtdoende als volgt:

5.2

wijst de overige verzoeken van [geïntimeerde] af;

5.3

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 4.700,- bruto aan Interboat als gefixeerde schadevergoeding;

5.4

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van Interboat tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 487,- aan griffierecht (in de procedure EJ VERZ 23-362);

€ 792,-, aan salaris van de advocaat van Interboat (3 procespunten x tarief € 264);

en tot betaling van de volgende proceskosten van Interboat in hoger beroep:

€ 798,- aan griffierecht;

€ 1.716,- aan salaris van de advocaat van Interboat (2 procespunten x appeltarief I) in het principaal appel; en

€ 607,- aan salaris in het incidenteel appel (0,5 procespunt tarief II).

5.5

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.6

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.7

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, D.W.J.M. Kemperink en A. Elgersma en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024.

Hoger beroep ontslag op staande voet wegens te late terugkeer van vakantie