Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.313.399
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8962673)
arrest van 16 juli 2024
in de zaak van
1.Nevo Vastgoed B.V.
die is gevestigd in Rotterdam
2. Top Vastgoed B.V.
die is gevestigd in Utrecht
die hoger beroep hebben ingesteld
en bij de kantonrechter optraden als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie
hierna: samen Nevo c.s. en ieder afzonderlijk Nevo en Top
advocaat: mr. M. Hoogesteger
tegen
Ahold Europe Real Estate & Construction B.V.
die is gevestigd in Zaandam
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie
hierna: Ahold
advocaat: mr. S. van der Kamp
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 16 januari 2024 hebben partijen een akte, respectievelijk antwoordakte, beide met producties, genomen. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.Het oordeel van het hof
Ahold is niet aansprakelijk voor de schade van Nevo en Top
2.1.
Het hof heeft in het tussenarrest beslist dat de vordering van Nevo zal worden afgewezen (rechtsoverweging 3.8). Wat de vordering van Top op Ahold betreft heeft het hof in rechtsoverweging 3.7 het volgende overwogen:
“(…) Ahold was tegenover Nevo gehouden bij het einde van de huur de winkelruimte in de oorspronkelijke staat op te leveren. Zou blijken dat haar aannemer Stamhuis of de onderaannemer/sloper Hein Heun onvoldoende onderzoek naar de samenstelling van de vloer had gedaan of de vloer onder de cementdek- en tegelvloer onzorgvuldig had verwijderd, dan zou Ahold tegenover Nevo voor de fouten van Stamhuis en Hein Heun op gelijke wijze aansprakelijk zijn als voor eigen gedragingen en zou er sprake zijn van een tekortkoming van Ahold: Ahold is tegenover Nevo immers aansprakelijk voor fouten van haar hulppersonen (artikel 6:76 BW Pro). Top spreekt Ahold aan op basis van de Vleesmeesters/Alog-jurisprudentie en stelt dat Ahold onvoldoende haar gedrag op de belangen van Top heeft afgestemd en daarom onrechtmatig tegenover Top heeft gehandeld. Voor het slagen van deze vordering is onder meer vereist dat Ahold zelf onzorgvuldig heeft gehandeld. Zij is, anders dan Nevo c.s. stellen in nr. 18 van de memorie van grieven, niet risico-aansprakelijk voor de fouten van haar aannemer of de door deze gecontracteerde onderaannemer. De aannemer en de onderaannemer zijn immers niet werkzaam in de uitoefening van het bedrijf van Ahold (artikel 6:171 BW Pro). Uit de stellingen van Nevo c.s. komt onvoldoende naar voren welke gedragingen van Ahold zelf nu onzorgvuldig tegenover Top zijn. Het hof oordeelt daarom voorshands dat Nevo c.s. onvoldoende hebben gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Ahold onzorgvuldig in de zin van de Vleesmeesters/Alog-jurisprudentie heeft gehandeld. Omdat dit aspect van de stelplicht niet door Ahold is besproken en omdat daarover ook niet tijdens de mondelinge behandeling is gesproken, merkt het hof dit oordeel als voorlopig aan. Het hof nodigt Nevo c.s. uit daarop bij akte te reageren. Ahold kan daarop weer reageren bij antwoordakte.”
2.2.
Voor het geval het hof zou beslissen dat Ahold tegenover Top aansprakelijk is, heeft het hof alvast beslist dat het dan een deskundigenbericht zal gelasten en heeft het partijen uitgenodigd commentaar te geven op de door hem opgestelde concept-vragen aan de deskundige (rechtsoverweging 3.21). Ten slotte heeft het hof Nevo c.s. bevolen om de schriftelijke advisering/beoordeling van IMd van de vloeren in de vakken A, B, C en D na voltooiing door Ahold van de verwijderingswerkzaamheden in het geding te brengen (rechtsoverweging 3.17). Beide partijen hebben hun standpunten over deze onderwerpen in de akten verwoord. Nevo c.s. hebben verklaard dat er geen schriftelijke advisering van IMd is geweest.
2.3.
Nevo c.s. hebben in hun akte uiteengezet, samengevat weergegeven, dat de communicatie over de renovatie van het winkelcentrum zich afspeelde tussen Ahold enerzijds en Top anderzijds, en niet met Nevo. Top had feitelijk de regie over de renovatie. Hoewel Top en haar bouwbegeleider FiMek regelmatig overlegden met Stamhuis, de aannemer van Ahold, bleef Ahold nauw betrokken bij de communicatie over de renovatie en instrueerde zij Stamhuis nauwgezet. Volgens Nevo c.s. wist Ahold daarom van de hoed en de rand en in het bijzonder van de afspraken, inhoudende dat Top uiteindelijk het risico draagt van schade die ontstaat. Ahold had moeten weten dat in geval van schade de belangen van Top zouden worden geschaad en Ahold had haar verklaringen en gedragingen daarom mede moeten laten bepalen door de belangen van Top. Verder hebben Nevo c.s. toegelicht dat de onzorgvuldigheid van Ahold is gelegen in schending van haar verplichting aan Stamhuis of Hein Heun juiste instructies te geven (voorwaarden en voorschriften te verbinden aan uitvoering van de opdracht) en voldoende toezicht te houden. Deze verplichting gold ook tegenover Top, waarvan Ahold de belangen kende. Dit een en ander wordt geaccentueerd door het feit dat de sloopwerkzaamheden zeer onzorgvuldig zijn uitgevoerd, zonder dat er een sloopmelding is gedaan en een sloopveiligheidsplan en een risico-inventarisatie zijn opgesteld. De ingezette mensen en materialen zijn niet op hun geschiktheid voor het uit te voeren werk gecontroleerd. De vloer is daardoor willens en wetens ernstig beschadigd. Ahold Europe Real Estate & Construction B.V. is niet een supermarktketen, maar een vennootschap met professionele kennis van huur, verbouwing, oplevering en bouwwerkzaamheden. Zij had de werkzaamheden zelf kunnen uitvoeren als onderdeel van haar normale bedrijfsvoering. Zij heeft deze werkzaamheden echter uitbesteed aan haar vaste aannemer en onderaannemer die deze werkzaamheden in de uitoefening van haar bedrijf hebben verricht. In de praktijk is het verschil tussen Ahold, Stamhuis en Hein Heun niet voldoende zichtbaar. Ten slotte namen Top en Nevo tegenover Ahold dezelfde positie in, doordat Top het risico van schade bij de renovatie op zich had genomen. Zij hebben gezamenlijk een vorderingsrecht (artikel 6:15 lid 2 dan Pro wel lid 1 BW), althans deze vordering valt in een gemeenschap, althans een maatschap.
2.4.
Ahold heeft in haar antwoordakte de stellingen van Nevo c.s. betwist.
2.5.
Nevo c.s. hebben uitgebreid toegelicht, mede aan de hand van e-mailberichten, dat Ahold nauw betrokken was bij de renovatie van het winkelcentrum en dat zij daarom wist dat Top, met wie Ahold uitgebreid communiceerde, een belangrijke rol speelde bij deze renovatie. Uit deze e-mails en uit de toelichting in de akte blijkt echter niet dat Ahold wist dat Top schade zou lijden als de planning van de renovatie vertraging opliep of als schade aan het gehuurde zou ontstaan. Dat blijkt ook niet uit de brief van FiMek aan de huurders van 6 oktober 2017, in welke brief dit punt volgens Nevo c.s. aan de orde zou zijn gekomen. Ahold heeft in haar antwoordakte wederom betwist dat voor haar voorzienbaar was dat er schade aan de vloer zou optreden en dat zij wist dat Top schade zou lijden als de renovatie vertraging zou oplopen of als er schade aan het gehuurde zou ontstaan. Nevo c.s. hebben bewijs aangeboden van deze stelling. Het hof komt echter niet toe aan het horen van getuigen. Zelfs al zou Ahold op de hoogte zijn geweest van het feit dat niet Nevo, maar Top het risico liep van schade door beschadiging van het winkelcentrum of door vertraging in de planning van de renovatie, dan nog is niet komen vast te staan dat Ahold onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof licht dat oordeel hieronder toe.
2.6.
Nevo c.s. stellen dat Ahold onvoldoende toezicht heeft gehouden op en onvoldoende instructies heeft gegeven aan Stamhuis en Hein Heun en dat zij daarom onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Top. Zij werken deze stelling echter onvoldoende uit in het licht van het verweer van Ahold. Ahold heeft aangevoerd dat zij Stamhuis als hoofdaannemer en Hein Heun als onderaannemer voor de sloopwerkzaamheden zeer regelmatig heeft ingeschakeld bij winkelrenovaties en dat zij goede ervaringen heeft met de manier waarop deze ondernemingen hun werkzaamheden uitvoeren. In dat kader heeft Ahold aangevoerd dat er een sloopmelding was gedaan voor de ontmanteling van de winkel (nr. 8.3 van de memorie van antwoord). Nevo c.s. werken onvoldoende uit welk toezicht Ahold nu had moeten houden en welke instructies zij nu had moeten geven aan Stamhuis en/of Hein Heun om te voorkomen dat de schade zou optreden. Ahold mocht erop vertrouwen dat Stamhuis en Hein Heun hun werkzaamheden op dezelfde manier zouden uitvoeren als zij al die vorige keren hadden gedaan. Ahold mocht het daarom aan de professionaliteit van die ondernemingen overlaten om de sloopwerkzaamheden volgens de geldende normen uit te voeren. Daarbij is van belang dat Ahold niet het aannemingsbedrijf uitvoert en dus niet bekend is of behoeft te zijn met de normen die gelden voor het op verantwoorde manier verwijderen van een cementdek- en tegelvloer. Nevo c.s. hebben verder onvoldoende uitgewerkt dat Ahold tijdens de sloopwerkzaamheden gezien de bestaande situatie meer toezicht had moeten uitoefenen of instructies moeten geven. De sloopwerkzaamheden zullen gedurende een betrekkelijk korte periode zijn uitgevoerd (het door Ahold overgelegde sloopplan gaat uit van vijf werkdagen). De vraag rijst wat van Ahold als opdrachtgever gedurende die vijf dagen had mogen worden verwacht op het gebied van toezicht en instructies. Op haar rustte niet de verplichting om bijvoorbeeld een bouwkundige in te schakelen die dit toezicht en deze instructies voor zijn rekening zou kunnen nemen. Zij mocht uitgaan van de vakbekwaamheid van de door haar ingeschakelde aannemer en de door deze ingeschakelde onderaannemer. Nevo c.s. hebben in hun akte gesteld dat er geen sloopmelding was gedaan, maar die stelling had in het licht van de eerdere mededeling van Ahold dat die wel was gedaan, beter moeten worden uitgewerkt. Ahold heeft overigens bij antwoordakte deze sloopmelding overgelegd, evenals een sloopplan en een veiligheids- en gezondheidsplan.
2.7.
De conclusie is daarom dat Ahold niet onzorgvuldig heeft gehandeld en dat er ook al geen sprake van is dat zij zich de belangen van Top onvoldoende heeft aangetrokken.
2.8.
Nevo c.s. hebben in hun akte een aantal nieuwe grondslagen voor hun vordering gesteld, te weten de aansprakelijkheid voor fouten van niet-ondergeschikten (artikel 6:171 BW Pro) en ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW Pro), maar deze grondslagen kunnen op grond van de tweeconclusieregel niet worden beoordeeld, omdat zij te laat zijn aangevoerd. Wat de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten betreft, merkt het hof op dat de aannemers Stamhuis en Hein Heun niet werkzaam zijn voor het bedrijf van Ahold dat bestaat in het projectmanagement van onder andere renovaties van winkels. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het begrip “werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf” restrictief moet worden uitgelegd. [1] Die restrictieve uitleg staat eraan in de weg dat aangenomen kan worden dat Stamhuis en Hein Heun werkzaam waren ter uitoefening van het bedrijf van Ahold. Nevo c.s. hebben zich in nr. 26 van de akte nog beroepen op een aantal artikelen die mogelijk relevant zouden worden als er van een hoofdelijke aansprakelijkheid van Ahold en Top sprake zou zijn. Ook deze grondslagen zijn niet eerder aangevoerd, zodat ook hiervoor geldt dat zij niet meer onderzocht kunnen worden. Bovendien gaan zij uit van aansprakelijkheid van Ahold en hierboven is komen vast te staan dat Ahold niet aansprakelijk is.
De conclusie
2.9.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Nevo c.s. in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof Nevo c.s. tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [2]
3.De beslissing
Het hof:
3.1.
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 16 maart 2022;
3.2.
veroordeelt Nevo en Top tot betaling van de volgende proceskosten van Ahold:
€ 5.689,- aan griffierecht
€ 15.858,- aan salaris van de advocaat van Ahold (3 procespunten x appeltarief VII)
3.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag.
3.4.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H.E. de Boer en L.A. de Vrey, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.