ECLI:NL:GHARL:2024:6343

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.325.507/01

zaaknummer rechtbank Overijssel 280412

arrest van 15 oktober 2024

in de zaak van

[appellante],

die woont in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. M.J. Willemsen te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde],

die woont in [woonplaats1] ,

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als verweerder in conventie en eiser in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A.M. Takkenberg te Zwolle.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (hierna: de rechtbank) op 4 januari 2023, zoals hersteld bij vonnis van 11 januari 2023, tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 28 maart 2023;
het arrest van 13 juni 2023 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald;
het proces-verbaal van die mondelinge behandeling die plaatsvond op

31 oktober 2023;

de memorie van grieven van 11 januari 2024;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep van 19 maart 2024;
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 11 juni 2024.

1.2.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en hebben zij de stukken aan het hof overgelegd. Het hof merkt nog op dat [geïntimeerde] niet expliciet in de gelegenheid is gesteld om zich uit te laten over de nieuwe producties die nog zijn overgelegd bij de laatste memorie van [appellante] . Het hof zal daarop aan het slot van dit arrest terugkomen.

2.
De kern van de zaak

2.1

Partijen zijn buren. Zij hebben een geschil over de erfgrens, over het tracé en het voortbestaan van een rond 1935 gevestigde erfdienstbaarheid en over beplanting nabij de erfgrens.

2.2

De rechtbank heeft – in een niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis - het beroep op verkrijgende verjaring van [geïntimeerde] gehonoreerd, zelf een nieuwe erfgrens bepaald en [appellante] gelast mee te werken aan de kadastrale vastlegging daarvan. De erfdienstbaarheid is volgens de rechtbank gedeeltelijk (voor een deel van het tracé) verjaard. Verder is [geïntimeerde] veroordeeld tot het verwijderen van enige beplanting.

2.3

[appellante] is het met de oordelen over de verjaring ten aanzien van de erfgrens en de erfdienstbaarheid niet eens en wil dat er meer beplanting en andere zaken worden verwijderd.

2.4

[geïntimeerde] is het niet geheel eens met de motivering van de rechtbank en wil dat het hof in een tweetal verklaringen voor recht bepaalt dat de erfdienstbaarheid een korter tracé heeft gehad dan de rechtbank heeft aangenomen en dat [appellante] de erfdienstbaarheid niet mag gebruiken om onderhoud aan haar onroerende zaken te verrichten.

2.5

Het hof komt tot een ander oordeel ten aanzien van het beroep op de verkrijgende verjaring dan de rechtbank; op de andere punten is het hof het met de rechtbank eens. Het hof zal die beslissingen hierna motiveren, nadat eerst de relevante feiten zijn vastgesteld.

3.De feiten

3.1

[appellante] is sinds 15 januari 2019 eigenaar van de percelen aan het adres [adres] 150 in [woonplaats1] , kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie B nummer 12348 (hierna: het huisperceel) en nummer 16978 (hierna: het tuinperceel).

3.2

[geïntimeerde] is sinds 1991 eigenaar van het perceel aan het adres [adres] 152 in [woonplaats1] , kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie B nummer 12214 (het huisperceel). Vanaf 2011 is [geïntimeerde] eigenaar van het perceel met nummer 17608 (het tuinperceel).

3.3

Het betreft vooroorlogse woningen. De tuinpercelen zijn veel later door [geïntimeerde] en de rechtsvoorganger van [appellante] aangekocht van de gemeente [de gemeente] . [appellante] heeft haar woning aan de achterzijde uitgebreid, waartegen [geïntimeerde] destijds bestuursrechtelijk heeft geprotesteerd.

3.4

Op de kadastrale kaart zien de woon- en tuinpercelen er als volgt uit waarbij de aanbouw van [appellante] nog niet is verwerkt:

3.5

Tussen beide woningen loopt een betegeld pad. Het pad begint tussen de beide voortuinen en loopt daarna verder tussen de beide woningen. In het pad is een deur geplaatst waarvan beide woningeigenaren een sleutel hebben. Aan de achterzijde van de oorspronkelijke woningen loopt het pad nog enkele meters verder, waarna er zich een tweede afsluiting bevindt (aanvankelijk planken, later vervangen door een deur waarvan alleen [geïntimeerde] de sleutel heeft, verder aangeduid als de ‘tweede deur’). [appellante] heeft door middel van een deur in de aanbouw achter haar woning toegang tot het pad.

Op de foto hieronder is deze situatie te zien. Aan de linkerkant is (een deel van) de woning van [appellante] te zien, aan de rechterkant een deel van de tuin van [geïntimeerde] . Bovenaan is de eerste deur te zien. Het gele cijfer 2 geeft de ‘tweede deur’ aan. Nummer 3 is een conifeer waar [appellante] problemen mee heeft. Onderaan de foto (met een afgeknipte gele 1) is een pergola met hedera zichtbaar.

3.6

De hedera staat op het kadastrale perceel van [appellante] . De kadastrale grens loopt ongeveer middendoor het pad.

3.7

[appellante] heeft op haar beide percelen, voor zover achter de woning gelegen, een nieuwe schutting geplaatst. Deze staat niet op de kadastrale grens, maar enige decimeters daarvan af op haar eigen perceel. Midden onderaan is de pergola met hedera zichtbaar. Midden bovenin is, links van schutting van [appellante] , het lage stalen hek zichtbaar dat [geïntimeerde] op het tuinperceel heeft geplaatst, ongeveer op de kadastrale grens.

3.8

Op het pad dat tussen de beide woningen loopt is in 1935 een erfdienstbaarheid gevestigd. In de vestigingsakte van 7 juni 1935, waar in de transportakte van [geïntimeerde] van 15 augustus 1991 naar verwezen wordt, is de erfdienstbaarheid als volgt omschreven:

“7. (…) is verleend de erfdienstbaarheid van pad, ter breedte van één Meter, uit te oefenen door de gang (waarvan bij deze akte nu de helft aan den kooper is verkocht) langs de Noordzyde van het by deze akte verkochte perceel naar- en van den [adres] ten nutte van het perceel, gelegen ten Zuiden van het by deze akte verkochte perceel.

Ten nutte en ten gebruike van het by deze akte verkochte perceel en ten laste van voormelde gang voor zoover verblyvende aan de verkoopers en deel uitmakende van voormeld kadastraal nummer 12100 en ten nutte en ten gebruike van de drie door verkoopers ten Noorden van het by deze akte verkochte te bouwen woningen met erven, deel uitmakende van voormeld kadastrale nummer 12100 en ten laste van voormelde gang, voor zoover by deze akte aan den kooper verkocht, wordt verleend de erfdienstbaarheid van pad insluitend het recht om met een fiets of kruiwagen te gaan van- en naar den [adres] .”

3.9

In de leveringsakte van de woning van [appellante] is diezelfde erfdienstbaarheid als volgt omschreven:

“4. De gang uitmakende een zuidelijke strook ter breedte van vijftig centiaren van het bij deze akte verkochte perceel en een zuidelijke strook ter gelijke breedte van het daarnaast gelegen perceel kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie B, nummer 12214, is belast met de erfdienstbaarheid van pad naar en van de [adres] ten nutte van deze beide percelen en van het perceel kadastraal bekend gemeente [de gemeente] , sectie B, nummer 12215.”

3.1

De eigenaar van perceel 12215 (huisnummer 154) heeft in 2006 afstand gedaan van zijn erfdienstbaarheid. Dit is in een notariële akte opgenomen.

3.11

Het nu aanwezige pad liep voorheen verder naar achter door, richting het perceel waarvan later de tuinpercelen zijn afgesplitst. Voordat [geïntimeerde] eigenaar werd bevond zich op het perceel van huisnummer. 150 een pergola met hedera, ongeveer in het verlengde van de muur van de woning.

3.12

[geïntimeerde] heeft in of kort na 1991 samen met zijn toenmalige buurman op nummer 150, de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), de tegels uit het pad verwijderd die lagen achter de plek waar nu de tweede deur is geplaats en de pergola met hedera richting het midden van het pad verplaatst. [geïntimeerde] heeft een verklaring van [naam1] hierover in het geding gebracht. Op [geïntimeerde] zijde van dit deel van het pad is daarna beplanting geplaatst.

3.13

Bij brief van 7 juli 2021 heeft (de gemachtigde van) [appellante] [geïntimeerde] aangeschreven en – kort gezegd – gesommeerd om het recht van overpad vrij te maken en beplanting te verwijderen. [geïntimeerde] heeft hier bij e-mail van 1 september 2021 bij monde van zijn advocaat afwijzend op gereageerd.

3.14

In opdracht van [appellante] heeft het kadaster op 23 maart 2022 een grensreconstructie uitgevoerd. Uit deze grensreconstructie blijkt – onder meer – dat de hedera (in ieder geval voor een gedeelte) op het kadastrale perceel van [appellante] staat. Ook is met een rode verfstreep ‑ aangegeven waar de grens ligt tussen het huisperceel en het tuinperceel.

4.Het oordeel van het hof

De vorderingen van [appellante]

4.1

[appellante] heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Tegen die wijziging is geen bezwaar gemaakt. Aangezien de eiswijziging op het processueel juiste tijdstip is gedaan en het hof ook verder niet is gebleken van strijd met de eisen van een goede procesorde, zal het hof beslissen op de gewijzigde eis.

[appellante] vordert, verkort weergegeven, het volgende

een verklaring voor recht dat sprake is van een erfdienstbaarheid met een breedte van 1 meter die zich uitstrekt van de voorzijde tot de rode streep (de grens met de tuinpercelen);

een veroordeling van [geïntimeerde] tot het binnen 21 dagen na betekening van het te wijzen arrest vrijmaken van alles wat zich op de strook grond van de erfdienstbaarheid bevindt, inclusief de conifeer en de tweede deur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag;

een verklaring voor recht dat de kadastrale grens de erfgrens is;

subsidiair een vordering tot teruglevering van grond als het beroep op verkrijgende verjaring van [geïntimeerde] slaagt, dan wel een veroordeling tot betaling van € 25.358,40 als schadevergoeding voor het onrechtmatig in bezit nemen daarvan;

en veroordeling van [geïntimeerde] tot het verwijderen van alle beplanting die zich bevindt in de ‘verboden zone’ van 2 meter voor bomen en 0,5 meter voor heesters, vanaf de erfgrens;

een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van het kadaster van € 690,-.

een veroordeling van [geïntimeerde] tot verwijdering van het stalen hek op de grens van de tuinpercelen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag.

een veroordeling in de proceskosten.

heeft vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd.

4.2

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel ook zijn eis op het procedureel juiste tijdstip gewijzigd. Ook tegen die eiswijziging is geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook geen redenen aanwezig om die eiswijziging niet toelaatbaar te achten. Deze eis komt er, samengevat, op neer dat [geïntimeerde] verklaringen voor recht vordert dat

I. de erfdienstbaarheid in geding niet is gevestigd voor de volledige lengte van de percelen, maar slechts tot aan de hedera;

II. dat de erfdienstbaarheid [appellante] niet het recht geeft om onderhoudswerkzaamheden te verrichten aan (zaken op) haar onroerende zaak.

Verder vordert ook [geïntimeerde] een proceskostenveroordeling.

[geïntimeerde] heeft één grief voorgedragen.

4.3

Het hof zal hierna de grieven en vorderingen thematisch bespreken. Het hof stelt vast dat de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen in conventie (een veroordeling tot het verwijderen van zaken van het tuinperceel van [appellante] en het verwijderen van beplanting die over de schutting van [appellante] hangt) in dit hoger beroep niet zijn aangevochten zodat die verder niet ter beoordeling staan.

De erfgrens en het beroep op verkrijgende verjaring

4.4

[geïntimeerde] had in reconventie gevorderd dat bepaald zou worden dat de hedera zou gelden als de kadastrale grens en dat de hedera als mandelig zou worden aangemerkt. De rechtbank heeft dat laatste afgewezen, maar bepaald dat de erfgrens vanaf het tuinperceel tot aan de afscheiding (de nu geplaatste ‘tweede deur’, hof) wordt gevormd door de muur van de woning van [appellante] en de in het verlengde daarvan door haar geplaatste schutting. Daarmee heeft de rechtbank meer toegewezen dan door [geïntimeerde] was gevorderd. Het stond de rechtbank niet vrij op deze wijze ten nadele van [appellante] de erfgrens vast te stellen. De bezwaren die [appellante] hiertegen heeft geformuleerd zijn dan ook terecht.

4.5

Dat de kadastrale grens tussen de percelen van partijen ook de juridische grens vormt, is niet in geschil voor zover het gaat om het huisperceel vanaf de [adres] tot aan de ‘tweede deur’/het begin van de hedera en om de grens tussen de beide tuinpercelen. Alleen voor het tussenliggende gedeelte heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij, met een beroep op verjaring, de eigendom zou hebben gekregen van de strook grond van het kadastrale huisperceel van [appellante] gelegen ten zuiden van de hedera (dus aangrenzend aan het perceel van [geïntimeerde] ) omdat de hedera niet exact op de erfgrens was geplaatst maar tot 25 centimeter daarvan af in de richting van [appellante] .

4.6

[geïntimeerde] heeft zowel een beroep gedaan op artikel 3:99 BW Pro (verkrijgende verjaring bij bezit te goeder trouw na 10 jaar) als op artikel 3:105 BW Pro (de extinctieve verjaring na

20 jaar bezit). Voor beide vormen van verkrijgende verjaring is nodig dat [geïntimeerde] het bezit van de strook (of liever: het strookje) grond tussen de hedera en de kadastrale grens heeft.

4.7

Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW Pro). Op grond van art. 3:108 BW Pro wordt het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent, bepaald naar verkeersopvatting, met inachtneming van de op die bepaling volgende regels en overigens op grond van uiterlijke feiten.^[1]

De stelplicht en bewijslast dat van bezit sprake is, berust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, op [geïntimeerde] .

4.8

[geïntimeerde] heeft alleen gesteld dat hij na de verplaatsing van de pergola met de hedera richting het midden van het voormalige pad, de hedera aan zijn zijde heeft gesnoeid en beplanting heeft aangebracht. Het hof is van oordeel dat het snoeien van de hedera – waarvan vaststaat dat die aanvankelijk van [naam1] en na zijn vertrek uit nr. 150 (in 2006) van diens rechtsopvolger was, - geen bezitshandeling is waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich als bezitter van de hedera beschouwde of van de strook van hooguit enige decimeters tussen de hedera en de kadastrale grens. Ook het aanbrengen van beplanting in die strook kan hoogstens als een op zichzelf staande machtsuitoefening worden aangemerkt die voor inbezitneming onvoldoende is. [geïntimeerde] heeft ook niet aangegeven om welke beplanting het zou gaan. De pergola met hedera vormt, ook naar de eigen stellingen van [geïntimeerde] , geen dichte vorm van erfafscheiding aan de zijde van het erf van nr. 150, terwijl de hedera, zoals aan deze klimplant eigen is, evenmin recht groeide. [geïntimeerde] heeft zelf ook aangevoerd dat er, totdat [appellante] haar schutting heeft opgericht, op nr. 150 ook geen schutting was aangebracht. Dat daarmee voor een buitenstaander duidelijk zou zijn dat de hedera de exacte grens tussen de beide huispercelen aangaf, kan dan ook niet worden aangenomen, nog daargelaten dat er geen rechtsregel is die de eigenaar van een perceel gebiedt om een erfafscheiding op de kadastrale erfgrens aan te brengen. Als een eigenaar een erfafscheiding op zijn eigen perceel aanbrengt, betekent dat niet dat daarmee de grond tussen de erfafscheiding en de kadastrale erfgrens toekomt aan het buurperceel. Dat [geïntimeerde] rond 1992 de hedera samen met [naam1] heeft verplaatst, is, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, dan ook geen bezitsdaad van [geïntimeerde] van de grond waarop de hedera werd geplaatst en van het zuidelijk daarvan gelegen strookje.

4.9

Het hof merkt het aanbrengen door [geïntimeerde] – nadat [appellante] haar schutting had geplaatst - van de planken die later zijn vervangen door de ‘tweede deur’ wel aan als een bezitshandeling. Immers daardoor kon [appellante] de strook grond van haar huisperceel zuidelijk van haar schutting niet meer bereiken. Tussen deze bezitshandeling en het uitbrengen van de dagvaarding bij de rechtbank is aanzienlijk minder dan 10 jaar verstreken, zodat het beroep op verkrijgende verjaring niet opgaat. De daartegen gerichte grieven slagen. Het hof stelt daarmee vast dat de kadastrale grens tussen zowel de huispercelen als de tuinpercelen van partijen, ook heeft te gelden als de juridische grens over de volledige lengte van die percelen.

De erfdienstbaarheden

4.1

Niet in geschil is dat sprake is van erfdienstbaarheden over en weer tussen partijen, in die zin dat sprake is van een door beide partijen te gebruiken pad van 1 meter breed tussen de [adres] en de ‘tweede deur’. Evenmin is in geschil dat dat pad heeft doorgelopen vanaf het punt waar nu de ‘tweede deur’ is geplaatst tot aan het begin van de tuinpercelen en dat dit nu verdwenen pad belast is geweest met erfdienstbaarheden (voor beide helften van het pad) met nr. 154 als heersend erf. Door [geïntimeerde] is de stelling betrokken dat nr. 150 geen gebruik mocht maken van dit deel van het pad. Volgens hem moet de erfdienstbaarheid zo worden uitgelegd dat de eigenaar van nr. 150 alleen het recht zou hebben om direct achter de oorspronkelijke woning van de volledige breedte van het pad gebruik te maken om naar de [adres] te gaan.

4.11

Het hof gaat niet mee in die stelling. [geïntimeerde] heeft gelijk dat de omschrijving in de beide akten niet expliciet de lengte van de erfdienstbaarheid weergeeft. Dit betekent, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, dat de erfdienstbaarheid moet worden uitgelegd aan de hand van de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de bewoordingen van de akte, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.^[2]

4.12

Het hof is het eens met de uitleg van de rechtbank. De omschrijving van de erfdienstbaarheid in de aankomstakte van [appellante] geeft aan dat het gaat om een strook met een gelijke breedte - van 50 centiare, wat als kennelijke verschrijving moet worden uitgelegd als 50 centimeter - van het huisperceel van nr. 152 wat belast is met de erfdienstbaarheid ten gunste van nr. 150 en nr. 154. In de tekst wordt geen onderscheid gemaakt tussen het tracé van de erfdienstbaarheid van die beide huisnummers. Niet in geschil is dat de eigenaar van nr. 154 van het gehele pad zoals dat er destijds lag gebruik mocht maken om naar de [adres] te gaan, waarschijnlijk via het perceel van de gemeente waarvan later de tuinpercelen zijn afgesplitst (een andere stelling is door [geïntimeerde] op dit punt ook niet betrokken). Daarmee is ook gegeven dat dit recht ook aan de eigenaar van nr. 150 toekwam. Ook valt niet in te zien waarom de bewoner van nr. 150, als die bijvoorbeeld met een kruiwagen een lading mest aan de achterzijde van zijn huisperceel wilde brengen, hij geen gebruik zou mogen maken van de erfdienstbaarheid die gevestigd was op de helft van het pad dat kadastraal bij nr. 152 behoorde. De bewoordingen van de akte geven geen enkele steun aan de door [geïntimeerde] bepleite uitleg. De door [geïntimeerde] op dit punt gevorderde verklaring voor recht is dan ook niet toewijsbaar.

4.13

Van groot praktisch belang is dit echter niet. Het hof is het met de conclusie van de rechtbank eens dat de erfdienstbaarheid is verjaard voor zover deze betrekking had op het in geding zijnde gedeelte.

4.14

Een erfdienstbaarheid kan door verjaring tenietgaan, namelijk wanneer de rechtsvordering tot het opheffen van een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is verjaard. Deze verjaringstermijn bedraagt 20 jaar (artikel 3:306 BW Pro). Vanaf het moment dat de tegels waren verwijderd en de pergola met de hedera was verplaatst naar een plek in de buurt van het midden van het pad, was het niet meer mogelijk om van het in geding zijnde deel van het pad gebruik te maken met de fiets of de kruiwagen zoals staat omschreven in de akte van [geïntimeerde] . Vanaf het moment dat de beplanting die [geïntimeerde] op zijn helft van het pad had aangebracht enige substantie had gekregen, was het ook niet meer mogelijk om te voet van die helft gebruik te maken. Die situatie heeft tenminste 20 jaar geduurd voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 19 mei 2022. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat de brief 7 juli 2021 hier geen stuitende werking toekomt omdat de inleidende dagvaarding meer dan zes maanden later is uitgebracht.

4.15

[appellante] heeft nog aangevoerd dat het niet onmogelijk is om onder de pergola door te lopen, zodat gebruik van de erfdienstbaarheid te voet mogelijk zou zijn gebleven. Het hof verwerpt dat bezwaar. De pergola staat immers op de ‘eigen’ helft van [appellante] van het voormalige pad. Dat iemand zich daardoorheen kan wurmen, betekent dus nog niet dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid als voetpad over de helft van [geïntimeerde] altijd mogelijk is gebleven. Het beroep op verjaring van [geïntimeerde] slaagt. De erfdienstbaarheid over zijn huisperceel is komen te vervallen voor zover het gaat om het gedeelte tussen de ‘tweede deur’ en de grens met het tuinperceel.

De beplanting in de ‘verboden zone’

4.16

[appellante] vordert de verwijdering van beplanting in een zone van 50 cm van de erfgrens voor zover het heesters betreft en twee meter voor zover het zou gaan om bomen, een en ander overeenkomstig artikel 5:42 BW Pro. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat in de gemeente [de gemeente] een van artikel 5:42 BW Pro afwijkende regeling geldt – waarvoor dat artikel ook de ruimte biedt – namelijk 0,50 meter voor bomen en nihil voor heesters en heggen (neergelegd in artikel 5.3.3. van de gemeentelijke verordening fysieke leefomgeving). [appellante] heeft nog aangevoerd dat die verordening buiten toepassing zou moeten blijven omdat deze pas recent zou zijn ingevoerd, maar dat ongerijmde verweer treft geen doel.

4.17

De hedera staat op het eigen perceel van [appellante] en behoort haar toe, zodat zij die zelf mag verwijderen. Van de conifeer blijkt uit de overgelegde foto’s op zich afdoende dat deze als een boom moet worden aangemerkt en dat deze op minder dan 50 centimeter uit de erfgrens staat, maar daarvan heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat deze er al meer dan 20 jaar staat zodat hij zich terecht op verjaring van het recht tot verwijdering van deze boom heeft beroepen. Van de overige beplanting is alleen duidelijk dat [appellante] problemen heeft met twee ‘bomen met rode blaadjes’. Al aangenomen dat het hier gaat om bomen en niet om heesters, blijkt uit niets dat deze staan binnen 50 centimeter van de erfgrens. Overigens heeft [geïntimeerde] ook voldoende aannemelijk gemaakt dat deze ‘bomen’ er ook al meer dan 20 jaar staan.

4.18

[appellante] heeft verder nog een beroep gedaan op hinder die zij van de bladval van deze ‘bomen’ ondervindt. Dit argument heeft zij ook bij de rechtbank aangevoerd. De rechtbank heeft dit beroep terecht verworpen. Het hof verenigt zich met de uitgebreide overwegingen van de rechtbank op dit punt die door [appellante] ook niet zijn aangevochten. Dat nog sprake is van overhangende takken die [geïntimeerde] weigert te snoeien, is ook niet gebleken. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] de takken blijft snoeien die over de kadastrale grens hangen zoals in het niet aangevochten deel van het vonnis is bepaald.

De door [geïntimeerde] aangebrachte erfafscheiding tussen de tuinpercelen

4.19

Nadat de rechtbank de vorderingen van [appellante] die betrekking hadden op dit deel van de erfafscheiding wegens misbruik van recht had afgewezen, vordert [appellante] nu de verwijdering van het lage metalen hek dat [geïntimeerde] hier na het wijzen van het vonnis heeft geplaatst, met als reden dat [geïntimeerde] daarover geen overleg met [appellante] heeft gevoerd. [geïntimeerde] stelt dat hij het hek op zijn eigen grond, en niet exact op de erfgrens, heeft geplaatst. Het hof kan niet vaststellen of het hek al dan niet op de erfgrens staat. Ook als dat wel het geval is, moet de vordering van [appellante] worden afgewezen, omdat zij daar geen belang bij heeft. Zij heeft immers zelf een schutting geplaatst op haar eigen perceel die hoger is dan het lage hek dat [geïntimeerde] heeft geplaatst. Vanaf haar perceel heeft zij geen zicht op dit hek.

De verwijdering van de ‘tweede deur’

4.2

De strook die ligt tussen de door [appellante] aangebrachte schutting en de kadastrale grens is haar eigendom. Die strook moet zij kunnen betreden [geïntimeerde] heeft niet het recht om die strook met een deur af te sluiten waarvan [appellante] geen sleutel heeft. De vordering tot verwijdering van die deur, voor zover deze de aan [appellante] toebehorende strook afsluit, is dan ook toewijsbaar. Partijen kunnen ook de afspraak maken – wat zij in hun processtukken ook hebben geopperd – dat [appellante] een sleutel krijgt van deze deur. Het hof zal deze keuzemogelijkheid in het dictum verwerken.

Onderhoudswerkzaamheden aan de opstallen/schuttingen van [appellante]

4.21

mag uiteraard haar eigen perceel gebruiken om onderhoudswerkzaamheden aan haar eigen schutting en uitbouw te verrichten, dus ook de strook die zuidelijk van haar schutting ligt. Voor zover de breedte van die strook daarvoor onvoldoende mocht zijn, kan zij een beroep doen op het ladderrecht, onder de daarvoor geldende voorwaarden.

4.22

Voor het niet in geding zijnde deel van de erfdienstbaarheid - dus het pad vanaf de [adres] tot aan de ‘tweede deur - geldt dat deze niet is gevestigd met het oog op het verrichten van onderhoud. Dit houdt echter niet in dat [appellante] onrechtmatig handelt als zij vanaf de volle breedte van dit pad onderhoudswerkzaamheden verricht aan haar woning of op haar erf geplaatste objecten. Het hof zal de op dit punt door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht afwijzen.

De kosten van het kadaster

4.23

De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van de kosten die het kadaster aan [appellante] in rekening heeft gebracht voor de in haar opdracht uitgevoerde grensreconstructie afgewezen. [appellante] stelt dat zij op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro aanspraak heeft op vergoeding van deze kosten door [geïntimeerde] . Bij de rechtbank heeft zij gesteld dat deze kosten vallen onder het bereik van onderdeel b van dit artikel (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid) en dat de inschakeling van het kadaster noodzakelijk was voor het bepalen van de lengte van de erfdienstbaarheid. In hoger beroep voegt zij daaraan toe dat het onderzoek nodig was om te bepalen waar de grens tussen woon-en tuinperceel lag.

4.24

Aangezien het hof de vorderingen van [appellante] die betrekking hebben op de erfdienstbaarheid heeft afgewezen en de grens tussen huis- en tuinperceel verder geen rol speelt in het aan de rechtbank en het hof voorgelegde geschil, ontbreekt in de door [appellante] gegeven motivering een deugdelijke grondslag voor toewijzing van deze vordering. Het hof zal die vordering daarom afwijzen.

De producties bij de memorie van antwoord in incidenteel appel en de bewijsaanbiedingen

4.25

De bij de laatste memorie van [appellante] nog overgelegde nieuwe producties leveren geen argumenten op om ten gunste van [appellante] anders te oordelen dan hiervoor is aangegeven, zodat er geen reden is om [geïntimeerde] alsnog in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.

4.26

Beide partijen hebben aangeboden [naam1] (en zijn echtgenote) als getuige te horen. Het hof gaat daaraan voorbij. [geïntimeerde] wil [naam1] laten horen in verband met zijn beroep op verkrijgende verjaring. Het hof heeft de door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [naam1] in zijn beoordeling betrokken. [geïntimeerde] heeft niet aangegeven wat [naam1] meer of anders zou kunnen verklaren terwijl [geïntimeerde] geen concrete bezitsdaden heeft gesteld waarover [naam1] zou kunnen verklaren.

[appellante] heeft alleen in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van al haar stellingen door zichzelf te horen en [naam1] en zijn echtgenote. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij omdat het onvoldoende specifiek is. Het klaarblijkelijk buiten medeweten van [naam1] opgenomen gesprek dat [appellante] met hem heeft gevoerd waarvan zij de opname in het geding heeft gebracht levert geen argumenten op in haar voordeel waar het de erfdienstbaarheid betreft. Dat [naam1] (en echtgenote) iets anders zouden kunnen verklaren, heeft zij niet gesteld.

[geïntimeerde] heeft nog aangeboden nadere schriftelijke verklaringen of beeldmateriaal in het geding te brengen. Ook daaraan gaat het hof voorbij omdat hij dat bij zijn memorie van antwoord in het geding had kunnen en moeten brengen.

De slotsom en de proceskosten

4.27

Het principaal appel slaagt gedeeltelijk. Het vonnis voor zover in reconventie gewezen zal worden vernietigd.

4.28

Het hof zal de vordering van [appellante] onder c toewijzen en voor recht verklaren dat de kadastrale grens tussen beide huispercelen ook de juridische grens is. Verder zal het hof de vordering sub b toewijzen voor zover die ziet op de tweede deur. De overige vorderingen worden afgewezen. In principaal appel zal het hof de kosten van de procedure compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten moeten dragen.

4.29

Het incidenteel appel slaagt niet. Het hof zal [geïntimeerde] in de daarop gevallen kosten (2 punten naar tarief II ad € 1.214 per punt maal factor 0,5 voor incidenteel appel voor salaris advocaat, derhalve € 1.214) veroordelen, en daarnaast in de kosten van de reconventie in eerste aanleg, omdat die vordering alsnog geheel wordt afgewezen. Deze kosten worden begroot op 2 punten maal tarief II zoals dat ten tijde van het wijzen van het vonnis luidde ad € 598,- per punt, derhalve op €1.196 aan salaris advocaat.

Deze proceskostenveroordeling wordt nog verhoogd met (eenmaal) de nakosten. Die nakosten hoeft het hof verder niet te specificeren.^[3]Over de proceskosten is de wettelijke rente verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

4.3

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

5.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van

4 januari 2023, voor zover in reconventie gewezen;

5.2

verklaart voor recht dat de kadastrale grens tussen de huispercelen 12348 en 12214 geldt als de juridische grens tussen beide percelen;

5.3

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen drie weken na betekening van dit arrest de ‘tweede deur’ als hiervoor onder 3.5 omschreven te verwijderen voor zover deze het kadastrale perceel 12348 afsluit, dan wel – naar keuze van [appellante] – daarvan aan [appellante] een sleutel ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 2.500,-.

5.4

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie, begroot op € 1.196 voor salaris van de advocaat van [appellante] en in de kosten van het incidenteel appel, tot dit arrest begroot op € 1.214 aan salaris van de advocaat van [appellante] ;

5.5

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.6

bepaalt dat beide partijen de eigen kosten van het principaal hoger beroep moeten dragen.

5.7

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

5.8

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, D.H. de Witte en J.E. Wichers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

15 oktober 2024.

Gerechtshof bevestigt erfgrens en wijst beroep op verkrijgende verjaring af in burengeschil