ECLI:NL:GHARL:2025:5734

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.336.188

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 286834

arrest van 16 september 2025

in de zaak van

1.[bestuurder1]

die woont in [woonplaats1]

2. [bestuurder2]

die woont in [woonplaats2]

die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als gedaagden

advocaat: mr. C.J. van Dijk

Mr. Jetse Michiel Eringa in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., MEGA bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V. en megahome.nl Bouw B.V.

die woont in Enschede

en bij de rechtbank optrad als eiser

advocaat: mr. M.T. Nooijen

Naar mr. Eringa wordt hierna verwezen als: de curator. Naar de zeven vennootschappen megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V. (dus zonder MEGA bouwbedrijf B.V. en megahome.nl Bouw B.V.) wordt hierna verwezen als: de gefailleerde vennootschappen.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, (hierna: de rechtbank) op 20 september 2023 tussen partijen heeft uitgesproken.^[1]Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
de memorie van antwoord
de brief van de curator van 21 mei 2025 met nadere producties
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 4 juni 2025 is gehouden.

2.De kern van de zaak

2.1.

[bestuurder1] en [bestuurder2] zijn of waren (direct of indirect) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen dan wel feitelijk (mede-) beleidsbepaler van de gefailleerde vennootschappen, van MEGA bouwbedrijf B.V. en van megahome.nl Bouw B.V. Al deze vennootschappen maakten deel uit van een omvangrijke vastgoedonderneming. Zij hadden een kredietrelatie met Rabobank, nu veruit de grootste schuldeiser in de faillissementen. Toen Rabobank meer zekerheden verlangde en uiteindelijk in februari 2009 het krediet opzegde, hebben de vennootschappen vermogensbestanddelen overgeheveld naar andere rechtspersonen die ook werden gecontroleerd door [bestuurder1] en [bestuurder2] en waarvan [bestuurder1] de uiteindelijk belanghebbende was. Die operatie, door [bestuurder1] en [bestuurder2] als beschermingsconstructie en door de curator als onttrekkingsconstructie omschreven, liep van 2009 tot 2016. De vennootschappen failleerden tussen 7 juli en 21 december 2016.

2.2.

De curator heeft bij de rechtbank (onder meer) gevorderd dat [bestuurder1] en [bestuurder2] worden veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van de vennootschappen. Hij baseert die vordering (onder meer) op artikel 2:248 BW Pro: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [bestuurder1] en [bestuurder2] , als bestuurder dan wel feitelijk (mede-) beleidsbepaler, die een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling betreft volgens de curator (onder meer) de overheveling van vermogensbestanddelen en het niet voldoen aan de administratieplicht. De curator heeft verder wettelijke rente, een voorschot en een bestuursverbod gevorderd. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben aangevoerd dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement, in ieder geval niet in de referteperiode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Verder hebben zij zich (onder meer) beroepen op verjaring, matiging en (in eerste aanleg) décharge.

2.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de overheveling van vermogensbestanddelen neerkomt op kennelijk onbehoorlijk bestuur van de gefailleerde vennootschappen. Voor zover het gaat om handelen voorafgaand aan de referteperiode, overweegt de rechtbank dat [bestuurder1] en [bestuurder2] een (tot in de referteperiode voortdurende) verplichting hadden om de gevolgen van die rechtshandelingen terug te draaien die zij niet nakwamen. De rechtbank heeft verder overwogen dat de curator niet voldoende heeft onderbouwd dat de administratieplicht is geschonden. Het onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement. De rechtbank heeft [bestuurder1] en [bestuurder2] veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van de gefailleerde vennootschappen. Wat betreft (het bestuur van) MEGA bouwbedrijf B.V. en megahome.nl Bouw B.V. heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De vorderingen met betrekking tot de wettelijke rente, het voorschot en het bestuursverbod zijn ook afgewezen.

2.4.

De bedoeling van het hoger beroep van [bestuurder1] en [bestuurder2] is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. De curator heeft geen hoger beroep ingesteld. Dat betekent dat in hoger beroep de vorderingen wat betreft MEGA bouwbedrijf B.V. en megahome.nl Bouw B.V., de wettelijke rente, het voorschot en het bestuursverbod niet meer aan de orde zijn. De curator heeft de onderbouwing van zijn vorderingen (onder meer wat betreft de administratieplicht) in hoger beroep nader uitgewerkt.

2.5.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat [bestuurder1] en [bestuurder2] hun taak als bestuurder (dan wel feitelijk (mede-) beleidsbepaler) van de gefailleerde vennootschappen kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben niet voldaan aan de administratieplicht (waarbij, anders dan [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben betoogd, de nadere onderbouwing van de curator in hoger beroep meegewogen mag worden). Ook los van de niet-naleving van de administratieplicht is sprake van onbehoorlijke taakvervulling. De overheveling van vermogensbestanddelen valt grotendeels buiten de referteperiode. Binnen de referteperiode, in 2015, hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] echter de uitwerking van een regeling met Rabobank, die het faillissement had voorkomen, gefrustreerd door te weigeren informatie te verschaffen over de afspraken waarmee vermogensbestanddelen zijn overgeheveld. In deze context, teneinde de door Rabobank geboden gelegenheid te grijpen om het faillissement te voorkomen, hadden de bestuurders de door Rabobank verlangde informatie moeten verschaffen en, voor zover nodig om een regeling te bereiken, het eerdere ongeoorloofde handelen geheel of gedeeltelijk moeten terugdraaien. Dat deden zij niet, terwijl rechtspersonen waar zij zelf controle over en/of belang bij hadden profiteerden van de overheveling. Voor matiging ziet het hof geen aanleiding. Het hof licht dit oordeel hierna toe.

3.De beoordeling

Feiten en omstandigheden

3.1.

Tegen de vaststellingen door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] geen grieven gericht (wel tegen de kwalificatie ervan); het hof neemt die vaststellingen over en vult deze aan met wat in hoger beroep is gebleken. Kort gezegd komt dit neer op het volgende.

Onderneming en financiering

3.2.

De gefailleerde vennootschappen maakten deel uit van een omvangrijke onderneming op het gebied van vastgoed en projectontwikkeling, bestaande uit enkele tientallen rechtspersonen en vennootschappen. De uiteindelijk economisch belanghebbende was [bestuurder1] , met zijn familie. NPB Beheer B.V. functioneerde aanvankelijk als houdstermaatschappij, daaronder hingen onder meer NPB Onroerend Goed B.V., NPB Bouw B.V. en NPB Bouwbedrijf B.V. De onderneming kocht hoofdzakelijk agrarische grondposities aan om deze na wijziging van de bestemming (in woningbouw) voor een hogere prijs te verkopen.

3.3.

Onder meer de gefailleerde vennootschappen NPB Beheer B.V., NPB Onroerend Goed B.V., NPB Bouw B.V. en NPB Bouwbedrijf B.V. waren hoofdelijk verbonden voor een financiering van Rabobank uit 2007 van in hoofdsom € 125.000.000. Rabobank heeft in februari 2009 de financiering opgezegd en opgeëist. Vervolgens zijn tussen 22 april 2009 en 9 juli 2009 de gefailleerde vennootschappen Megahome.nl Beheer B.V., megahome.nl Grond B.V., megahome.nl B.V. en megahome.nl Bouw B.V. opgericht, niet onder NPB Beheer B.V. maar als aparte tak van de onderneming met [bestuurder1] en zijn familie als economisch belanghebbenden. Op 30 juni 2010 zijn alle gefailleerde vennootschappen (hoofdelijk verbonden) met Rabobank een nieuwe financiering van € 125.000.000 overeengekomen voor de duur van drie jaar. Onderdeel daarvan was een rente van 2% per maand in geval van vertraging in de terugbetaling.

3.4.

Andere rechtspersonen in de structuur, met ook [bestuurder1] en familieleden van hem als economisch belanghebbenden maar als aparte tak, waren Nebo Vastgoed B.V. (hierna ook: Nebo), JDA Participaties B.V., Wieko B.V., NPB Participaties B.V., Stichting NMTwo en Stichting NMThree. Deze rechtspersonen waren geen partij bij de financieringen van Rabobank.

3.5.

[bestuurder1] was tot 30 juli 2014 (indirect) statutair bestuurder van de gefailleerde vennootschappen, [bestuurder2] werd dat, na een kort bestuurderloos tijdperk, per 16 september 2014. [bestuurder1] en [bestuurder2] (en op enig moment hun echtgenotes) waren ook bestuurder van stichtingen die aandeelhouder waren van Nebo, Wieko B.V., JDA Participaties B.V. en/of NPB Participaties B.V. of van die vennootschappen zelf. Tussen partijen staat verder vast, zoals de rechtbank in rov. 4.27 heeft vastgesteld in het vonnis (waar geen grieven tegen zijn gericht), dat [bestuurder1] na zijn aftreden als (indirect) bestuurder, feitelijk bestuurder bleef bij de gefailleerde vennootschappen en zo het beleid daarvan (mede) bepaalde alsof hij bestuurder was.

3.6.

Megahome.nl Beheer B.V, consolideerde in haar jaarrekening over 2015 de gegevens van Megahome.nl B.V., Megahome.nl Bouw B.V., NPB Ontwikkeling B.V. (voor 50%) en Woldbergh B.V. (voor 50%). Het geconsolideerde balanstotaal bedroeg per 31 december 2015 € 58.475.263. Megahome.nl Grond B.V. had blijkens de jaarrekening 2015 per 31 december 2015 een balanstotaal van € 204.421.388. NPB Beheer B.V. consolideerde in haar jaarrekening 2015 de gegevens van NPB Onroerend Goed B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V. en MEGA Bouwbedrijf B.V. Het geconsolideerde balanstotaal bedroeg per 31 december 2015 € 151.654.778.

De overheveling van vermogensbestanddelen

3.7.

Tussen februari 2009 en april 2016 hebben verscheidene transacties plaatsgevonden, waardoor vermogensbestanddelen van gefailleerde vennootschappen zijn overgeheveld naar andere entiteiten. Het hof haalt de samenvatting in rov. 2.6 van het vonnis hier aan (waarin “Mega/NPB” staat voor NPB Beheer B.V., Mega projecten B.V., Mega Planontwikkeling B.V., Mega Onroerend Goed B.V. NPB Onroerend Goed B.V., NPB Bouw B.V. en NPB Bouw bedrijf B.V. en “de .nl vennootschappen” voor: Megahome.nl Beheer B.V., megahome.nl Grond B.V., megahome.nl B.V. en megahome.nl Bouw B.V.):

Het overboeken van een bedrag van € 9 miljoen door NPB Beheer B.V. aan Nebo Vastgoed B.V., dat wordt geboekt als geldlening met een looptijd van 30 jaar.

Het oprichten van de .nl vennootschappen in maart/april 2009. Vrijwel alle actief van Mega/NPB werd aansluitend door afsplitsingen, gecombineerd met een drietal notariële overdrachten, naar de .nl-vennootschappen overgeheveld. De koopsom/vergoeding voor de activa werd echter niet voldaan, deze werd enkel in rekening-courant geboekt.

De vestiging van hypotheekrechten op de aan de .nl-vennootschappen overgedragen gronden ten behoeve van Nebo Vastgoed B.V. (die geen partij was bij de transactie onder 2).

De overheveling van ontwikkelrechten op grond van een op 2 juni 2009 gesloten “bouwclaimovereenkomst” door Megahome.nl B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en NPB Onroerend Goed B.V. aan Nebo Vastgoed B.V. In een “economencontract” van 2 juni 2009 tussen NPB Onroerend Goed B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., Megahome.nl B.V. en Nebo Vastgoed B.V wordt vervolgens geregeld dat aan Nebo Vastgoed B.V. een vijftal locaties economisch worden overgedragen voor een bedrag van € 12.500.000,00 en dat die koopsom wordt verrekend met eenzelfde bedrag dat Nebo Vastgoed B.V. zou toekomen wegens het overnemen van het ontwikkelrisico dat met de bouwclaimovereenkomst gepaard ging. Nebo Vastgoed B.V. draagt op haar beurt aan JDA Participaties en NPB Participatie ieder 10% van de rechten uit de bouwclaimovereenkomst over.

Een reeks aan gronden wordt rechtstreeks aan Nebo Vastgoed B.V. overgedragen. In een vaststellingsovereenkomst van juli 2011 wordt bepaald dat door Nebo Vastgoed B.V. teveel vergoeding aan Megahome.nl Grond B.V. zou zijn betaald. Verder wordt in die overeenkomst de afdracht verplichting van de bouwclaimovereenkomst met 30% naar beneden bijgesteld, waardoor een schuld van Megahome.nl Grond B.V. aan Nebo Vastgoed B.V. ontstaat. Deze schuld wordt vervolgens ingelost door een reeks aan gronden aan Nebo Vastgoed B.V. te verkopen en over te dragen.

Vanaf 9 juni 2009 stellen Nebo Vastgoed B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. de vennootschappen NPB Onroerend Goed B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl aansprakelijk voor (deels toekomstige) tekortkomingen. Deze worden per ommegaande door die vennootschappen erkend, waarbij de uiteindelijke aansprakelijkheidstelling wordt erkend tot een bedrag van € 8,7 miljard bij brief van 21 februari 2014.

Op de dag van het aangaan van de bouwclaimovereenkomst worden voorts een tweetal verpandingsovereenkomsten getekend waarbij aan respectievelijk NPB Participatie B.V. en JDA Participatie B.V. voor een totaalbedrag van € 1.749 miljard aan pandrechten worden toegekend voor al hetgeen NPB Participatie B.V. c.q. JDA Participatie B.V. te vorderen hebben uit hoofde van de bouwclaimovereenkomst. Nadien wordt nog een reeks aan verpandingsovereenkomsten aangegaan: op 23 juli 2009 wordt opnieuw een reeks aan verpandingsovereenkomsten afgesloten, waarbij pandrechten ten gunste van Nebo Vastgoed B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. zouden zijn overeengekomen ter hoogte van een bedrag van € 4,4 miljard. De vestiging van zekerheidsrechten vangt aan in 2009 en loopt meer specifiek door tot eind 2015 (het bij pandakte van 22 december 2015 (trachten) te vestigen, althans te bevestigen, voor € 1,22 miljard aan pandrechten).

Op 23 juli 2009 worden in een reeks (voorwaardelijke) terugkoopovereenkomsten per project/positie, door Nebo Vastgoed B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. de ontwikkelrechten weer terug aan NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., en Megahome.nl Grond B.V. verkocht. Voor deze terugkoop wordt voor een veel groter bedrag (€ 4.413.200.000,00, dit bedrag loopt per half juli 2016 met rente op tot € 6.273.456.908,00) gerekend dan het bedrag bij de daaraan voorafgaande verkoop in de bouwclaimovereenkomst. De koopsom is direct verschuldigd.

Op 31 december 2009 neemt de aandeelhoudersvergadering van NPB Beheer B.V. een dividendbesluit tot uitbetaling van € 18.5 miljoen aan dividenden, welk bedrag vervolgens ook aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd.

Megahome.nl Beheer B.V. was aandeelhouder in de joint ventures Staphorst Ontwikkeling en Staphorst Ontwikkeling ll. De aandelen kenden een waarde van ca. € 3.273.000,-. Op 18 juli 2013 droeg zij de aandelen voor € 1,- over aan de kort daarvoor opgerichte stichting 'Stichting NMThree', waarvan [bestuurder2] en [bestuurder1] bestuurder zijn.

Megahome.nl Grond B.V. had bouwclaimrechten op, en was gerechtigd tot aankoop van, gronden van de gemeente Ede. Deze gronden hadden reeds een onherroepelijke bouwbestemming gekregen. In 2016 zijn de rechten op de gronden aangeboden aan Ten Brinke Bouw B.V. (hierna “ Ten Brinke ”). Met Ten Brinke wordt vervolgens overeenstemming bereikt over de verkoop. Een bedrag van € 2.662.000,00, betiteld als “verrekening werk en ontwikkelingskosten”, wordt vervolgens niet aan Megahome.nl Grond B.V., maar aan Nebo Vastgoed B.V. betaald. Dit bedrag is vervolgens op dezelfde dag overgemaakt naar de Stichting NMTwo, NPB Participatie B.V., en de Stichting Behoud Landgoed Haarboer .

De verkoopresultaten uit het nieuwbouwplan Opbroek Rijssen kwamen toe aan Nebo Vastgoed B.V. en NPB Beheer B.V. (als rechtsopvolger van Mega Vastgoed B.V). Nebo Vastgoed B.V had sinds 2001 gronden in eigendom en NPB Beheer B.V. had sinds 1996 kooprechten jegens de heer Kempe (juridisch eigenaar van de gronden) op ruim 25 hectare cultuurgrond, waarvan 6.620 m2 (verdeeld over twee kavels) reeds volgens het bestemmingsplan werden gebruikt. Kempe heeft al in 2014 en 2015 aangegeven dat NPB Beheer B.V. de gronden moest afnemen. In april 2016 schuiven [bestuurder1] en [bestuurder2] projectontwikkelaar Ten Brinke naar voren om de gronden af te nemen. Om de verkoop door Kempe aan Ten Brinke mogelijk te maken kiezen [bestuurder1] en [bestuurder2] ervoor om NPB Beheer B.V. de koopovereenkomst tussen NPB Beheer B.V. en Kempe te laten ontbinden. Op 13 mei 2016 wordt een allonge op een koopovereenkomst van 9 april 2016 (overeenkomst tussen Nebo Vastgoed B.V en Ten Brinke) getekend waarin onder meer wordt overeengekomen dat Ten Brinke aan Wieko dient te betalen. Er wordt vervolgens een factuur opgemaakt door Wieko B.V. (een aan [bestuurder1] en [bestuurder2] gelieerde vennootschap die aanvankelijk door de echtgenote van [bestuurder2] , en later door [bestuurder1] werd bestuurd; hierna “Wieko”). Op 17 mei 2016 voldoet Ten Brinke de factuur aan Wieko. Het gevolg, zo is tussen partijen niet in geschil, is dat NPB Beheer B.V. een vermogensbestanddeel ter waarde van € 472.247,- prijsgeeft, dat vervolgens bij Wieko terecht blijkt te komen. De uiteindelijk door Wieko ontvangen koopsommen worden direct in porties doorbetaald naar een reeks aan stichtingen waarvan [bestuurder1] en [bestuurder2] de bestuurders zijn (NMTwo, Stichting NMThree en Stichting Behoud Landgoed Haarboer ).

Megahome.nl Beheer B.V. heeft op 13 en 25 februari 2015 bedragen ter hoogte van € 181.000,00 en € 212.500,00 overgeboekt naar de door [bestuurder1] in het leven geroepen Stichting Bevordering Sportactiviteiten Kraggenburg. Tussen partijen is in deze procedure niet in geschil dat voor deze overboekingen geen grondslag bestond.

Stichting Bevordering Sportactiviteiten Kraggenburg ontvangt uiteindelijk een (deel van) de dividenduitkering van NPB Beheer B.V.

Eind november 2013 wordt een langlopende schuld geboekt van Nebo Vastgoed B.V. aan Megahome.nl Grond B.V. van 66 miljoen euro. Tegelijkertijd leent Nebo Vastgoed B.V. dit bedrag terug aan Megahome.nl Grond B.V., maar wel met het verschil dat deze lening een kortlopende schuld betreft.

[bestuurder1] had een rekening-courantverhouding met Megahome.nl Beheer B.V., resulterende in een forse vordering van hem op Megahome.nl Beheer B.V. In de periode van 16 mei 2012 t/m 14 april 2016 hebben vanuit de rekening-courantpositie betalingen aan [bestuurder1] plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 1.080.857,00, alsmede een reeks aan verrekeningen tot een totaalbedrag van € 481.354,00. Na de betalingen en verrekeningen was de stand van de rekening-courant per datum faillissement € 0,-.

Pachtopbrengsten van de gronden welke in eigendom toebehoren aan Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., en Megahome.nl B.V. kwamen tot 2012 toe aan deze vennootschappen. Vanaf dat moment tot na faillissementsdata gingen de pachtopbrengsten naar Nebo Vastgoed B.V. Vanaf december 2013 liep een en ander via de door [bestuurder1] opgerichte New Polder Grond B.V., c.q. New Polder Investment I B.V.

3.8.

In de kern komt het door de rechtbank omschreven samenstel van transacties en handelingen erop neer dat de gefailleerde vennootschappen onder leiding van [bestuurder1] en later ook [bestuurder2] op verschillende manieren, al dan niet met tussenstappen, vermogensbestanddelen overhevelden naar andere rechtspersonen waar [bestuurder1] en [bestuurder2] zelf of hun familie (indirect) bestuurder van waren en/of waarvan [bestuurder1] of zijn familie economisch belanghebbende was en die niet verbonden waren voor de financiering van Rabobank.

Ontwikkelingen met betrekking tot Rabobank, mogelijke uitweg

3.9.

De gefailleerde vennootschappen kwamen hun verplichtingen onder de financiering van 2010 niet na. Rabobank heeft die financiering op 19 maart 2012 opgezegd tegen 19 juni 2012 en het bedrag van die financiering (op dat moment ruim € 138 miljoen) opgeëist.

3.10.

Rabobank heeft vervolgens in een procedure tegen onder meer de gefailleerde vennootschappen en Nebo terugbetaling gevorderd en vernietiging van een aantal haar bekende rechtshandelingen (waaronder transacties met Nebo). In het vonnis van 4 september 2013 heeft de rechtbank Overijssel (onder meer) de gefailleerde vennootschappen veroordeeld tot terugbetaling van de financiering. De rechtbank heeft verder een aantal transacties tussen (onder meer) de gefailleerde vennootschappen enerzijds en Nebo anderzijds vernietigd, omdat hiermee verhaalsobjecten aan (onder meer) de gefailleerde vennootschappen werden onttrokken, en hen geboden die transacties ongedaan te maken. Het gaat om de verkoop en overdracht van een aantal onroerende zaken in de periode mei-oktober 2011 aan Nebo en de verrekening van de koopsommen door Nebo met haar vorderingen op de gefailleerde vennootschappen. Verder heeft de rechtbank bevolen hypotheekrechten die in de periode juni 2009-maart 2010 ten behoeve van Nebo zijn gevestigd op onroerende zaken van (onder meer) de gefailleerde vennootschappen, door te halen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.11.

De gefailleerde vennootschappen en Nebo hebben hoger beroep ingesteld maar daarin is niet voortgeprocedeerd. De gefailleerde vennootschappen, Nebo en Rabobank hebben onderhandeld en hebben op 24 maart 2015 een intentieovereenkomst (hierna: voorovereenkomst) gesloten om de schulden aan Rabobank af te wikkelen. Die regeling moest worden uitgewerkt in een vaststellingsovereenkomst.

3.12.

De voorovereenkomst voorzag erin dat een derde partij, Baese Property Solutions B.V. (hierna: Baese) onderzoek zou doen naar “
alle MEGA-NPB projecten, grondposities, optierechten, samenwerkingsverbanden e.d. in de meest brede zin, zulks mede omvattende alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen (hierna: de “Assets”)”. Onder “MEGA-NPB” zoals in de voorovereenkomst gedefinieerd vallen wel de gefailleerde vennootschappen maar niet Nebo. Het doel van dat onderzoek was het vaststellen van de waarde van de Assets. Beoogd werd die Assets over te dragen aan een “trust”. Een door Rabobank aangewezen derde zou als bestuurder van die trust de Assets vervolgens verkopen, met een kooprecht voor de gefailleerde vennootschappen, tegen een door Baese vastgestelde waarde. Door de inbreng en verkoop van de Assets zou de schuld aan Rabobank worden afgelost. Partijen gingen ervan uit, zo is ook ter zitting in hoger beroep besproken, dat met de inbreng en verkoop van de Assets in een periode van vijf jaar, de gehele schuld aan Rabobank kon worden afgelost. Dat blijkt ook uit de regeling die partijen in de voorovereenkomst troffen ter verdeling van de meeropbrengsten. Nebo had zich verplicht hieraan mee te werken, daarover bepaalt de voorovereenkomst in artikel 2.1:

“
Op het moment dat tussen Partijen overeenstemming is bereikt over de Voorgenomen Vaststellingsovereenkomst (…) zien NEBO en/of Wieko alsmede alle andere entiteiten waarin de heer [bestuurder1] dan wel Nebo en/of Wieko direct danwel indirect de zeggenschap uitoefenen danwel andere partijen die in een relatie staan hoe ook genaamd tot de heer [bestuurder1] en/of Nebo af van de rechten (…) die zij mogelijk kan (kunnen) ontlenen aan de met betrekking tot de Assets met MEGA-NPB gesloten (ontwikkel)overeenkomsten c.q. gemaakte afspraken, waarvan de inhoud bij Rabo thans niet bekend is. (…) NEBO en/of Wieko alsmede alle andere entiteiten waarin de heer [bestuurder1] dan wel Nebo en/of Wieko direct danwel indirect de zeggenschap uitoefenen (…) verplichten zich om bestaande zekerheidsrechten op de Assets vrij te geven c.q. te royeren tenzij Rabo zulks niet wenselijk acht, zulks per datum overdracht van de Assets aan de SPC.”

3.13.

Tijdens het onderzoek bleek dat de waarde van de Assets van de gefailleerde vennootschappen onvoldoende zou zijn om de schuld af te lossen. Rabobank heeft geprobeerd meer inzicht te krijgen in de afspraken tussen de gefailleerde vennootschappen en (onder andere Nebo). Rabobank heeft daartoe herhaaldelijk gevraagd om de bouwclaimovereenkomst van 2 juni 2009, waarmee de gefailleerde vennootschappen rechten hebben overgedragen aan Nebo. Uit de hiervoor geciteerde weergave van de transacties volgt dat deze overeenkomst een kernelement van die transacties was. Bij brief van 2 oktober 2015 heeft [bestuurder2] geweigerd die overeenkomst aan Rabobank te sturen, schrijvend dat Rabobank daar geen recht op heeft. De voorovereenkomst heeft niet geleid tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst.

3.14.

Bij arrest van dit hof van 7 juli 2016 is Megahome.nl B.V. op verzoek van de gemeente Emmen failliet verklaard. Op verzoek van Rabobank zijn vervolgens de andere gefailleerde vennootschappen failliet verklaard.

Juridisch kader

3.15.

Op grond van artikel 2:248 BW Pro is, in geval van faillissement van een besloten vennootschap, iedere bestuurder (en gelet op artikel 2:11 BW Pro, indirecte bestuurder) jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat geldt ook voor degene die geen bestuurder is maar, naast of met uitsluiting van het formele bestuur,^[2]het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald alsof hij bestuurder was. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is (pas) sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.^[3]

3.16.

Op grond van artikel 2:10 BW Pro is het bestuur van een vennootschap verplicht van de vermogenstoestand en de werkzaamheden van de vennootschap een administratie te voeren, op zo’n manier dat de rechten en verplichtingen van de vennootschap steeds kenbaar zijn.^[4]Daarbij hoort de verplichting jaarlijks na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten op te maken. Die “interne” balans en die staat van baten en lasten maken deel uit van de administratie en vormen de basis voor de op te stellen jaarrekening en de daarin op te nemen balans respectievelijk winst en verliesrekening. De administratie, waaronder die balans, dient duidelijk en betrouwbaar te zijn. De eisen die aan de administratie gesteld worden, kunnen afhangen van de werkzaamheden en de aard en omvang van de vennootschap.^[5]Bij vennootschappen in een omvangrijke groep met veel onderlinge verhoudingen, vloeit uit de administratieplicht voort dat de onderlinge verhoudingen duidelijk worden weergegeven en dat die weergave controleerbaar en betrouwbaar is.

3.17.

Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting om, kort gezegd, een deugdelijke administratie te voeren als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro (de administratieplicht), staat vast dat het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt daarbij niet in aanmerking genomen. De bestuurder kan het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het, zoals volgt uit rechtsoverweging 3.15, op de weg van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.^[6]

3.18.

De vordering kan alleen worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement van de vennootschap.

3.19.

De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op (uitsluitend)^[7]de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en de andere oorzaken van het faillissement. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.

Administratieplicht

Inleiding en devolutieve werking appel

3.20.

De curator heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [bestuurder1] en [bestuurder2] niet hebben voldaan aan de administratieplicht, dat daarom vaststaat dat zij hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en dat vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator dit onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft daartoe overwogen dat als niet de volledige administratie aan de curator is overhandigd, dit niet betekent dat die er ook niet was. Dat bepaalde verplichtingen niet juist in de balans zijn verwerkt, is onvoldoende om schending van de administratieplicht aan te nemen omdat die verplichtingen wel elders zijn vermeld, aldus de rechtbank.

3.21.

Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, moet het hof ook (opnieuw) beoordelen of door de rechtbank niet behandelde of verworpen stellingen van de curator toch tot toewijzing van zijn vordering kunnen leiden. Dan moet het hof zo nodig ook kijken naar de stellingen van de curator over schending van de administratieplicht.^[8][bestuurder1] en [bestuurder2] moesten daar in hoger beroep ook op bedacht zijn. Het betoog van [bestuurder1] en [bestuurder2] dat de schending van de administratieplicht in hoger beroep niet meer aan de orde is, slaagt daarom niet. De curator mocht die stellingen in hoger beroep ook verder uitwerken en heeft dat in zijn memorie van antwoord gedaan; [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben daar bij de mondelinge behandeling op kunnen reageren. Het hof ziet aanleiding eerst de gestelde schending van de administratieplicht te beoordelen.

3.22.

De curator heeft (in eerste aanleg) aangevoerd dat de administratie van de gefailleerde vennootschappen niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. De curator heeft in de dagvaarding gewezen op de complexiteit van Megahome als “
een miljoenenconcern met legio contractuele dwarsverbanden en aanzienlijke onderlinge gecompliceerde rekening-courantposities” waardoor hoge eisen gesteld moeten worden aan de administratie. De curator heeft verder aangevoerd dat de administratie onvoldoende is om inzage te verkrijgen in de vermogenspositie van de gefailleerde vennootschappen. De curator heeft daarbij onder meer gesteld dat de gevolgen van diverse rechtshandelingen niet juist in de administratie zijn opgenomen of juist niet-bestaande verhoudingen zijn geboekt. Het hof betrekt drie door de curator aangevoerde punten in de beoordeling: (i) de boeking in 2013 van een langlopende lening en een rekening-courantpositie van € 66 miljoen tussen Megahome.nl Grond B.V. en Nebo; (ii) het boeken, door alle gefailleerde vennootschappen, van de financiering van Rabobank van € 125 miljoen als niet uit de balans blijkende verplichting; en (iii) het niet boeken van de verplichtingen van € 4,4 miljard uit de terugkoopovereenkomsten van 23 juli 2009.

3.23.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben betwist dat zij de administratieplicht hebben geschonden. Dat verweer ziet er met name op dat de administratie volgens hen wel volledig was. Verder hebben zij erop gewezen dat er een computercrash is geweest waardoor een deel van de administratie niet beschikbaar was. In het algemeen hebben zij ook aangevoerd dat de administratie correct is gevoerd. Zij wijzen ook op de samenstelling van de jaarrekening door een accountant.

Boeking van leningen van € 66 miljoen

3.24.

Uit de stellingen van de curator (al in eerste aanleg) volgt dat Megahome.nl Grond B.V. in de jaarrekening 2013 een langlopende lening van € 66 miljoen aan Nebo heeft geboekt (waarmee Megahome.nl Grond B.V. dus een lange termijn vordering heeft op Nebo). Op hetzelfde moment heeft Megahome.nl Grond B.V. in haar rekening-courant verhouding met Nebo datzelfde bedrag ten gunste van Nebo geboekt (in wezen een kortlopende lening aan Megahome.nl Grond B.V., dus een korte termijn vordering van Nebo op Megahome.nl Grond B.V.). De curator heeft in de dagvaarding toegelicht dat geen sprake is van een daadwerkelijk langlopende lening van Nebo aan Megahome.nl Grond B.V. en dat de daartegenover staande onmiddellijk opeisbare vordering van Nebo op Megahome.nl Grond B.V. zodoende is gecreëerd om Nebo een betere positie te verschaffen. De curator heeft geciteerd uit de constateringen van de accountant bij het opmaken van de jaarrekening over 2013, onder het kopje “
Onterechte vorming lening (meghomegrond) <> schuld NEBO (schuldenaar) 66 mln”, waar de accountant schrijft:

“
Echter de vorming van het langlopende schuld is een boeking zonder transactie uit het jaar 2013 zelf ad. 65 mln (paulineus?), zie memoriaalboekingen

De client heeft op 4-11-2013, een memoriaalboeking gemaakt van circa 65 mln.

Waarbij alle debet bedragen en creditbedragen apart zijn genomen m.n. uit voorgaande jaren), waarvoor een vordering en schuld is ontstaan.

Achterliggende reden, een nieuwe overeenkomst gemaakt voor de langlopende schuld van NEBO aan mg. grond.

Waarbij schuldenaar!! NEBO eenzijdig het recht heeft om alles direct te verrekenen en alle andere overeenkomsten tenniet doen. En geen enkele zekerheden geeft aan mg. grond nl, maar wel alle lusten krijgt. (…)

Mijn inziens geheel terugdraaien/deels want deze boeking betreft een ongefundeerde memoriaal boeking.”

Deze accountant heeft de werkzaamheden met betrekking tot de jaarrekening 2013 niet afgerond. De jaarrekening is samengesteld (niet gecontroleerd) door een andere accountant.

3.25.

Uit het voorgaande valt op te maken dat, zoals de curator stelt, een niet werkelijk bestaande vordering van een forse omvang op Nebo in de administratie van Megahome.nl Grond B.V. is opgenomen om Nebo een direct opeisbare vordering te verschaffen. Die vordering is, zo blijkt uit de jaarrekening 2013 van Megahome.nl Grond B.V. en zo is bij de mondelinge behandeling in hoger beroep besproken, voor het eerst in de balans over 2013 opgenomen. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben deze gang van zaken niet voldoende gemotiveerd betwist. Hun algemene betoog dat de administratie correct en volledig was en dat er een accountant betrokken was (nadat de geciteerde accountant zich had teruggetrokken, volgens [bestuurder1] en [bestuurder2] onder druk van Rabobank), is daarvoor onvoldoende specifiek, terwijl niet is gebleken dat de jaarrekening ook door een accountant is gecontroleerd. Zij hebben ook niet toegelicht waarom wel sprake zou zijn van een werkelijke lening of dat de administratie op dit punt om andere redenen wel aan de eisen voldoet. Juist bij een omvangrijke groep vennootschappen als in dit geval, dienen de onderlinge verhoudingen op een juiste en betrouwbare manier te worden vastgelegd; dat is niet gebeurd. Daarmee komt vast te staan dat op dit punt, wat betreft Megahome.nl Grond B.V., niet aan de administratieplicht is voldaan; de administratie gaf onvoldoende inzicht in de vermogenspositie van deze vennootschap. De vordering is na afloop van het boekjaar 2013 in de balans opgenomen en in de jaren erna gehandhaafd; de schending van de administratieplicht valt daarmee binnen de referteperiode.

Verwerking financiering Rabobank

3.26.

In hoger beroep heeft de curator zijn betoog dat de administratieplicht is geschonden (in de memorie van antwoord) uitgewerkt met betrekking tot de wijze van boeken van de financiering van de Rabobank. De curator heeft toegelicht dat de gefailleerde vennootschappen de financiering van Rabobank van € 125 miljoen niet onder de schulden hebben geboekt op de balans, maar deze als niet uit de balans blijkende verplichting hebben geboekt, terwijl het, na het verstrijken van de looptijd op 15 april 2013 en zeker na het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 september 2013, ging om een kortlopende schuld. De curator heeft dit toegelicht door te wijzen op de (geconsolideerde) jaarrekeningen van de gefailleerde vennootschappen. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben op dit punt geen (voldoende specifiek) verweer gevoerd en deze wijze van boeken ook niet nader toegelicht, terwijl niet is gebleken dat de accountant deze wijze van verwerken heeft gecontroleerd.

3.27.

Vast staat dat de verplichtingen jegens Rabobank niet als (kortlopende) schuld op de balans in de jaarrekening(en) van de gefailleerde vennootschappen staan. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben niet toegelicht waarom de financiering in weerwil van artikel 2:364 lid 4 BW Pro en 2:375 BW, niet als schuld is opgenomen, maar als niet uit de balans blijkende verplichting als bedoeld in artikel 2:381 BW Pro. De balans in de jaarrekening geeft daardoor geen duidelijk en betrouwbaar beeld van de verplichtingen van de vennootschap. De balans in de jaarrekening is opgemaakt op basis van de “interne” balans die (het bestuur van) de vennootschap jaarlijks moet opstellen. Verschillen tussen de “interne” balans en die in de jaarrekening kunnen ontstaan door (onder meer) afwaarderingen en schattingen van risico’s en onzekerheden. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben niet aangevoerd dat, laat staan waarom, de verplichtingen wel in de “interne” balans en als schuld in de boeken stonden maar bij het opstellen van de jaarrekening uit de balans zijn verwijderd en alleen als niet uit de balans blijkende verplichting zijn opgenomen. Ook anderszins hebben zij de stellingen van de curator op dit punt niet betwist. Aangenomen moet daarom worden dat de substantiële verplichtingen jegens Rabobank ook niet in de “interne” balans stonden en evenmin in de boeken van de vennootschappen, zodat uit deze balans de verplichtingen van de vennootschappen niet kenbaar waren. Daarmee komt ook vast te staan dat de gefailleerde vennootschappen (ook) op dit punt niet aan de administratieplicht hebben voldaan. Deze schending duurde voort tot in de referteperiode. Dat de verplichtingen jegens Rabobank wel elders in de administratie waren opgenomen (en de bestuurders zich van die verplichtingen, ook gelet op hun doel met de overheveling, bewust waren), is niet voldoende: ook uit de interne balans en de boeken moeten de verplichtingen van de vennootschap en een duidelijke en betrouwbare manier kenbaar zijn, te meer omdat het hier gaat om, ook in de verhouding tot het balanstotaal van de gefailleerde vennootschappen, zeer aanzienlijke posten.

De terugkoopverplichtingen van € 4,4 miljard

3.28.

De curator heeft verder gewezen op de (hiervoor in het citaat uit het vonnis sub 8 weergegeven) terugkoopovereenkomsten van 23 juli 2009 waarbij Nebo, JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. de ontwikkelrechten die zij door de bouwclaimovereenkomst hadden verworven, weer terugverkochten aan NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. De daaruit voortvloeiende verplichtingen (van € 4,4 miljard) zijn niet in de jaarrekening van NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V. verwerkt en, naar het hof begrijpt en de curator bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verder heeft toegelicht, ook niet in de administratie. Volgens de curator was ook de accountant niet bekend met deze verplichtingen. Hieruit volgt dat ook op dit punt de administratie niet het vereiste inzicht geeft, aldus de curator.

3.29.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben bij de mondelinge behandeling in hoger beroep gesuggereerd dat de post van € 4,4 miljard begrepen zou zijn in de € 8,7 miljard aan aansprakelijkheidserkenningen (zie 3.7 onder 6) die als niet uit de balans blijkende verplichting zijn opgenomen, maar hebben dat in het licht van de onderbouwing van de curator aan de hand van de terugkoopovereenkomsten en aansprakelijkheidserkenningen onvoldoende toegelicht. Zij hebben verder aangevoerd dat de terugkoopovereenkomst wel bij de administratie zat, omdat deze immers ook door de FIOD bij zijn onderzoek is aangetroffen en met de curator gedeeld. Dit betoog is, net als hun algemene verweer dat de administratie correct en volledig was en er een accountant betrokken was, onvoldoende tegenover de toelichting van de curator dat de verplichtingen niet in de administratie zijn geboekt en ook niet bij de accountant bekend waren. Ook de overigens onvoldoende onderbouwde stellingen dat de accountant onder druk is gezet en de computer is gecrasht vormen onvoldoende weerlegging voor de stellingen van de curator. Dat geldt eens te meer gelet op de aard en omvang van de groep, met veel onderlinge verhoudingen; die moeten zorgvuldig worden geadministreerd en dat is onvoldoende gebeurd, waardoor de administratie onvoldoende inzicht gaf in de vermogenspositie van de betrokken vennootschappen.

3.30.

Ook op dit punt is, wat betreft NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V., niet voldaan aan de administratieplicht. Ook deze schending duurde voort tot in de referteperiode.

Maken [bestuurder1] en [bestuurder2] een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk?

3.31.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben, ter ontzenuwing van het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, gesteld dat de opstelling van Rabobank een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zij hebben toegelicht dat Rabobank, in weerwil van haar langjarige commitment, begin 2009 de financiering heeft opgezegd en opgeëist en vervolgens in 2010 een nieuwe financiering afdwong waarin een hoog boeterentepercentage (26,8%) opgenomen bleek, die vervolgens ook opzegde en bovendien steeds meer zekerheden eiste. De (daardoor) explosieve groei van de vordering van Rabobank, in combinatie met de verslechterde marktomstandigheden, hebben het faillissement veroorzaakt. Daarbij kwam dat Rabobank na het aangaan van de voorovereenkomst van 24 maart 2015 aanvullende eisen stelde waardoor geen vaststellingsovereenkomst tot stand kwam en de gemeente Emmen en Rabobank het faillissement aanvroegen.

3.32.

De curator heeft weersproken dat de opstelling van Rabobank en de marktomstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement waren.

De curator heeft toegelicht dat Rabobank op grond van de financieringsvoorwaarden in 2009 de rente (met 0,5%) mocht verhogen en aanvullende zekerheden mocht vragen en door dat te doen in haar recht stond en zich niet onredelijk opstelde. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben niet verder toegelicht dat het door hen genoemde langjarige commitment zo concreet was dat Rabobank dit niet mocht doen of de financiering niet mocht opzeggen. Wat de boeterente betreft heeft de curator erop gewezen dat het gaat om een boeterente die alleen bij niet-nakoming verschuldigd was, terwijl de gefailleerde vennootschappen er met het hiervoor genoemde samenstel van transacties zelf voor hebben gezorgd dat zij niet in staat waren hun verplichtingen onder de financiering te voldoen. Overigens voorzag de in 2009 opgezegde financiering ook al in een aanzienlijke, zij het lagere boeterente. Het betoog dat Rabobanks opstelling bij het stuklopen van de gesprekken over de vaststellingsovereenkomst een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] ook onvoldoende toegelicht; dit betoog stuit bovendien af op hetgeen hierna onder 3.36 en verder wordt overwogen over de eigen rol van [bestuurder1] en [bestuurder2] bij het niet tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst met Rabobank.

3.33.

Ook is niet voldoende aannemelijk geworden dat de marktomstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben hierop slechts in heel algemene termen gewezen. Hoe de ontwikkelingen op de vastgoedmarkt de positie van de vennootschappen precies hebben geraakt en deze tot het faillissement hebben geleid, hebben zij, in het licht van de betwisting door de curator, onvoldoende toegelicht. Dat geldt eens te meer omdat tussen partijen niet in geschil is dat de onderneming draaide om de ontwikkeling van vastgoed op de lange termijn. Daarbij komt dat [bestuurder1] en [bestuurder2] zelf hebben aangevoerd dat het dieptepunt op de huizenmarkt in maart 2013 werd bereikt en het eerste faillissement op 7 juli 2016 is uitgesproken. In het licht van het betoog van de curator hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] onvoldoende toegelicht dat de opstelling van Rabobank een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Conclusie

3.34.

Omdat het bestuur (in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement) niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen wat betreft de administratie van de gefailleerde vennootschappen, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben dat vermoeden niet kunnen weerleggen, terwijl geen sprake is van een onbelangrijk verzuim (dat hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] ook niet aangevoerd). Dat betekent dat [bestuurder1] en [bestuurder2] als (direct of indirect) bestuurder van de gefailleerde vennootschappen dan wel feitelijk (mede-) beleidsbepaler van de gefailleerde vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementen.

Onbehoorlijke taakvervulling door het frustreren van een regeling met Rabobank?

Inleiding

3.35.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overheveling van vermogensbestanddelen en het niet terugdraaien daarvan neerkomt op kennelijk onbehoorlijk bestuur van de gefailleerde vennootschappen in de referteperiode. Die grieven leiden niet tot vernietiging van het vonnis. Ook het hof is van oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de referteperiode. Dit onbehoorlijk bestuur is gelegen in het frustreren door [bestuurder1] en [bestuurder2] van een regeling met de belangrijkste schuldeiser Rabobank over de afwikkeling van de schulden, door te weigeren Rabobank van de verlangde informatie te voorzien en de overheveling, voor zover nodig voor een regeling, terug te draaien. De curator heeft dit mede aan zijn vordering ten grondslag gelegd en [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben tegen deze (feitelijke) grondslag, die ook bij de mondelinge behandeling in hoger beroep uitvoerig ter sprake is geweest, ook verweer gevoerd.^[9]

Frustreren van een regeling met Rabobank

3.36.

In 2015 was Rabobank bereid een structuur op te tuigen waarmee het faillissement kon worden afgewend. Uit de voorovereenkomst volgt dat de beoogde regeling inhield dat (onder meer) de gefailleerde vennootschappen hun activa aan een trust zouden overdragen, deze activa zouden worden verkocht en uit de opbrengst daarvan de financiering kon worden terugbetaald. Beide partijen gingen ervan uit dat de verkoop daarvoor voldoende zou opbrengen en zelfs een overschot zou resteren. Een regeling met Rabobank kon daarom, zoals bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is besproken, worden gezien als een reddingsplan waarmee het faillissement kon worden afgewend.

3.37.

Naar de curator onbestreden heeft gesteld, bleek na het aangaan van de voorovereenkomst dat de waarde van de activa onvoldoende was. Hoewel Nebo de voorovereenkomst ook had ondertekend, vielen haar activa niet onder de definitie van de aan de trust over te dragen activa. De andere rechtspersonen waaraan activa waren overgedragen, waren geen partij. De curator heeft gesteld dat Rabobank op dat moment niet op de hoogte was van de overheveling. De overgehevelde activa zijn, klaarblijkelijk in verband met die onbekendheid, geen onderwerp geweest van het onderzoek van Baese. Rabobank wist natuurlijk wel van de handelingen waarvan zij vernietiging had gevorderd in de procedure leidend tot het vonnis van 4 september 2013. De curator heeft echter specifiek aangevoerd dat Rabobank niet wist van de bouwclaimovereenkomst, de miljardenschulden aan Nebo, de gevestigde pandrechten en de overdrachten van aanspraken op grondposities; kernelementen van de overheveling. De curator heeft daarbij gewezen op artikel 2.1 van de voorovereenkomst waarin staat dat Rabobank niet bekend is met de inhoud van de afspraken tussen, kort gezegd, de gefailleerde vennootschappen enerzijds en Nebo of andere vennootschappen van [bestuurder1] anderzijds. Ook heeft hij gewezen op het verzoek van Rabobank om de bouwclaimovereenkomst. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben betwist dat Rabobank niet van de overheveling wist. Zij hebben aangevoerd dat Rabo alle activa van de gefailleerde vennootschappen kende omdat daarvan regelmatig lijsten werden ingediend en verder dat Rabobank de bouwclaimovereenkomst al had. Die betwisting, die zij verder niet hebben onderbouwd, is in het licht van de gedetailleerde stellingen van de curator, artikel 2.1 van de voorovereenkomst en Rabobanks verzoek om de overeenkomst, onvoldoende.

3.38.

Toen de Rabobank, blijk gevend van haar onbekendheid met de overheveling, om de bouwclaimovereenkomst vroeg, hebben de gefailleerde vennootschappen bij brief van 2 oktober 2015 geweigerd die te geven. Daarmee hebben zij de overheveling verhuld of volhard in hun verhulling daarvan. Op dat moment moesten zij er ten minste rekening mee houden dat (een deel van) die overheveling ongeoorloofd was. Zelfs als zij er aanvankelijk van uit zouden zijn gegaan dat de overheveling een legitieme beschermingsconstructie was, hadden zij uit het vonnis van de rechtbank Overijssel van 4 september 2013 moeten begrijpen dat terugdraaien de aangewezen weg was, althans dat zij er ten minste rekening mee moesten houden dat (een deel van) de overheveling vanwege de benadeling van schuldeisers niet geoorloofd was. Of in dat verband sprake is van nietigheid in verband met artikel 3:40 BW Pro kan daarbij in het midden blijven.

3.39.

Als Rabobank wel op de hoogte was geweest van de overheveling, althans van de transacties die niet al onderwerp waren van het vonnis van 4 september 2013, viel te voorzien dat zij gehele of gedeeltelijke terugdraaiing daarvan had verlangd, en het onderbrengen van de overgehevelde vermogensbestanddelen in de trust, ter terugbetaling van de financiering. [bestuurder1] heeft ter zitting verklaard dat Rabobank alles in de trust wilde onderbrengen. Daar waren [bestuurder1] en [bestuurder2] kennelijk niet toe bereid. Zij weigerden de verzochte informatie zodat Rabobank niet (verder) op de hoogte zou raken van de overheveling. Daarmee bleef de stand van zaken dat de activa van de gefailleerde vennootschappen onvoldoende waren voor de afwikkeling van de financiering. Vervolgens is geen regeling tot stand gekomen.

3.40.

Aldus hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] door hun weigering Rabobank inzicht te geven in de overheveling en deze vervolgens eventueel, voor zover nodig om een regeling te bereiken, terug te draaien, de totstandkoming van een regeling gefrustreerd. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben op deze manier het belang van Nebo en andere rechtspersonen en vennootschappen waarnaar vermogensbestanddelen waren overgeheveld en waarvan zij ook bestuurder en/of belanghebbende waren, laten prevaleren boven het belang van de gefailleerde vennootschappen (en de schuldeisers daarvan). Gelet op hun controle over of invloed op die rechtspersonen en vennootschappen hadden [bestuurder1] en [bestuurder2] het overigens in hun macht om tegemoet te komen aan eventuele eisen van Rabobank tot terugdraaiing van transacties van de overheveling.

3.41.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben aangevoerd dat Rabobank de bouwclaimovereenkomst al had en zij deze niet nogmaals behoefden te geven, en verder dat Rabobank afgifte ook via de rechter had kunnen afdwingen. Als hun stelling dat Rabobank de bouwclaimovereenkomst al had zou kloppen, valt niet in te zien waarom die niet nogmaals gestuurd kon worden toen Rabobank daarom vroeg. Het argument dat Rabobank in rechte afgifte kon vorderen, miskent de informatieverplichtingen onder de financiering maar vooral de verantwoordelijkheid van [bestuurder1] en [bestuurder2] voor het grijpen van de gelegenheid om het faillissement te voorkomen. Een andere rechtvaardiging voor het niet verschaffen van de voor Rabobank benodigde informatie hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] niet gegeven.

3.42.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben nog gewezen op andere redenen voor het niet tot stand komen van een regeling met Rabobank: onenigheid over de verdeling van het surplus, de buitengerechtelijke kosten en het meeverbinden van Nebo. Die redenen hebben zij onvoldoende toegelicht en doen overigens niet af aan de betekenis van de verhulling, van de overheveling voor Rabobank, voor het frustreren van een regeling, nog daargelaten dat die redenen onvoldoende gewicht in de schaal leggen gelet op de voorgeschiedenis (de benadeling door de overheveling) en het eigen belang van [bestuurder1] en [bestuurder2] daarbij (zoals overwogen in 3.40).

3.43.

Nadat geen regeling tot stand was gekomen was een faillissement onontkoombaar. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben de mogelijkheid de gefailleerde vennootschappen te redden, laten lopen. Dat klemt te meer omdat [bestuurder1] en [bestuurder2] (i) uit het vonnis van 4 september 2013 hadden moeten begrijpen dat terugdraaien de aangewezen weg was, althans dat zij er ten minste rekening mee moesten houden dat de overheveling niet geoorloofd was; en (ii) zij het belang van de andere rechtspersonen waarvan zij ook bestuurder en/of belanghebbende waren, hebben laten prevaleren. Dit handelen (nalaten) levert kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op.

3.44.

Omdat het hier gaat om handelen of nalaten in de referteperiode, kan in het midden blijven of in het algemeen een terugdraaiverplichting van eerdere onbehoorlijke taakvervulling (van vóór de referteperiode) bestaat. Uit de regeling van artikel 2:248 lid Pro 3, op grond waarvan een bestuurder zich kan disculperen als hij onder meer aantoont dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, volgt in ieder geval dat van een bestuurder verwacht mag worden dat hij zulke gevolgen probeert te verhelpen. Gelet op het voorgaande behoeven de andere verweten handelingen van [bestuurder1] en [bestuurder2] in de referteperiode zoals de aansprakelijkheidserkenningen en de vestiging van pandrechten (zie 3.7 onder 6 en 7 hiervoor) geen behandeling meer.

Belangrijke oorzaak van faillissement?

3.45.

Aannemelijk is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die binnen drie jaar voor het faillissement plaatsvond, een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Beide partijen gaan er, zo bleek ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, van uit dat een regeling met Rabobank als voorzien in de voorovereenkomst het faillissement had kunnen voorkomen. Dit volgt ook uit de stellingen van [bestuurder1] en [bestuurder2] in de memorie van grieven.^[10]De – begrijpelijke – gedachte is kennelijk dat een regeling met de financier en belangrijkste crediteur had meegebracht dat ook uitzicht bestond op het voldoen van de verplichtingen aan andere crediteuren zoals de gemeente Emmen. De curator heeft weliswaar aangevoerd dat [bestuurder1] en [bestuurder2] ten onrechte betogen dat een regeling met Rabobank het faillissement had voorkomen, maar dat betoog van de curator houdt in wezen in dat Rabobank vanwege de informatieachterstand toch geen regeling wilde treffen. Het hof begrijpt de stelling van de curator niet zo dat ook in het geval Rabobank wel een regeling had willen treffen, toch het faillissement was gevolgd. Het hof verwijst verder naar overwegingen 3.31 tot en met 3.33.

3.46.

Ook om deze reden zijn [bestuurder2] als bestuurder en [bestuurder1] als feitelijke (mede)beleidsbepaler hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de faillissementen.

Beroep op matiging door [bestuurder2] en [bestuurder1]

3.47.

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien tot (ambtshalve) matiging van de aansprakelijkheid van [bestuurder2] (rov. 4.26) en, kennelijk, evenmin voor [bestuurder1] . In hoger beroep hebben [bestuurder2] en [bestuurder1] (alsnog) een beroep op matiging gedaan. Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen als hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan verder het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

3.48.

[bestuurder2] heeft aangevoerd dat hij tegen wil en dank bestuurder werd, omdat Rabobank aandrong op aftreden van [bestuurder1] . [bestuurder1] bleef feitelijk het beleid van de gefailleerde vennootschappen bepalen, met terzijdestelling van [bestuurder2] , die slechts gedienstig uitvoerde. [bestuurder1] wilde de overheveling niet prijsgeven, aldus [bestuurder2] , terwijl [bestuurder2] bij de overheveling niet actief betrokken is geweest. Verder hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] beiden, ter onderbouwing van hun beroep op matiging, gewezen op andere oorzaken van het faillissement: de opstelling van Rabobank en de marktomstandigheden.

3.49.

Dit beroep op matiging slaagt niet. Dat de opstelling van Rabobank en de marktomstandigheden andere oorzaken van het faillissement zijn, hebben [bestuurder1] en [bestuurder2] in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd, zie rov. overwegingen 3.31 tot en met 3.33 en 3.45. Voor [bestuurder2] geldt, net als voor [bestuurder1] , dat hij via zijn positie bij de rechtspersonen en vennootschappen die van de overheveling hebben geprofiteerd, een eigen belang had bij de instandhouding van de overheveling, terwijl hij als bestuurder van de gefailleerde vennootschappen een regeling met Rabobank had moeten bevorderen. Daarvan valt hem een ernstig verwijt te maken. Dat hij slechts instructies van [bestuurder1] uitvoerde, heeft [bestuurder2] onvoldoende toegelicht. Daarbij komt dat [bestuurder2] bestuurder was in de periode dat de gefailleerde vennootschappen de regeling met Rabobank frustreerden, en in de periode dat de hiervoor genoemde schendingen van de administratieplicht voortduurden.

3.50.

Ten overvloede geldt voor [bestuurder1] dat hij bestuurder of feitelijk (mede-) beleidsbepaler was ten tijde van de hiervoor in 3.7 omschreven handelingen. Voor [bestuurder2] geldt dat hij bestuurder was ten tijde van de hiervoor in 3.7 onder 6, 7, 13 en 16 omschreven handelingen althans het deel daarvan dat doorliep tijdens zijn bestuurderschap. Daarmee zijn beiden (mede) verantwoordelijk voor het ontstaan van de situatie waarin de gefailleerde vennootschappen zich bij het aangaan van de voorovereenkomst bevonden. Ook dat maakt dat voor matiging geen plaats is.

Verjaring

3.51.

[bestuurder1] en [bestuurder2] hebben verder betoogd dat de vordering van de curator op grond van 2:248 BW is verjaard. Volgens hen is sprake van een samenloop van verjaringstermijnen. Omdat de curator de vordering van artikel 2:248 BW Pro baseert op een samenstel van rechtshandelingen waarmee schuldeisers zijn benadeeld, moet, gelet op de vernietigingsvorderingen die de curator wegens benadeling kan instellen op grond van artikel 3:45 BW Pro, artikel 42 Fw Pro of artikel 2:248 lid 9 BW Pro, exclusief de verjaringstermijn van drie jaar van artikel 3:52 BW Pro gelden en niet de verjaringstermijn van vijf jaar. [bestuurder1] en [bestuurder2] hebben gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2006 (Inno/Sluis)^[11]waarin, kort gezegd, is geoordeeld dat gelet op artikel 7:23 lid 2 BW Pro, (ook) een onrechtmatige daadsvordering die is gebaseerd op stellingen die (ook) maken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, na twee jaar verjaart.

3.52.

Dit betoog slaagt niet. Indien een feitencomplex onder verschillende rechtsregels valt, kan de belanghebbende kiezen op welke rechtsregel hij een beroep wenst te doen. Als de rechtsgevolgen niet gelijktijdig kunnen intreden, moet de belanghebbende kiezen tussen de verschillende rechtsregels. Alleen indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt, kan de belanghebbende slechts één bepaalde rechtsregel inroepen. Op grond van het feitencomplex kan de curator verschillende vorderingen instellen, waaronder een vordering tot vernietiging van benadelende rechtshandelingen tegen de wederpartijen van de gefailleerde vennootschappen, schadevergoedingsvorderingen tegen partijen die de (schuldeisers van) de gefailleerde vennootschappen hebben benadeeld en een vordering op grond van artikel 2:248 BW Pro tegen de bestuurders van de gefailleerde vennootschappen. In beginsel kan de curator kiezen en sluit het instellen van de ene vordering het instellen van een andere vordering niet uit en zijn op iedere vordering de daarvoor geldende verjaringsregels van toepassing. De vraag is of de wet voorschrijft of meebrengt dat voor elke vordering die op het feitencomplex is gebaseerd, de korte verjaringstermijn van artikel 3:52 BW Pro geldt. Anders dan bijvoorbeeld artikel 7:23 lid 2 BW Pro doet, bepaalt artikel 3:52 BW Pro niet dat voor alle vorderingen die op basis van een bepaald feitencomplex kunnen worden ingesteld, de korte verjaringstermijn geldt. Artikel 3:52 BW Pro bepaalt specifiek dat die termijn geldt voor vorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling. Uit de regels van samenloop vloeit niet voort dat die termijn dan ook geldt voor andere vorderingen op basis van een feitencomplex waarop (ook) een vernietigingsvordering kan worden gebaseerd. Voor een schadevergoedingsvordering volgt dat ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad.^[12]Dat de termijn van artikel 3:52 BW Pro niet ook op andere mogelijk vorderingen moet worden toegepast, geldt te meer omdat het gaat om vorderingen die tegen verschillende betrokkenen (kunnen) worden ingesteld: een wederpartij van de failliet, een andere betrokken derde of een bestuurder. Een en ander leidt tot de conclusie dat niet de termijn van artikel 3:52 BW Pro van toepassing is maar de gewone verjaringstermijn van vijf jaar. Omdat de vordering de curator per datum faillissement ten dienste is komen te staan en niet betwist is dat de vordering op 30 juni 2021 is gestuit, is de vordering niet verjaard.

De conclusie

3.53.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [bestuurder1] en [bestuurder2] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten van de curator in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.^[13]

3.54.

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel van 20 september 2023;

4.2.

veroordeelt [bestuurder1] en [bestuurder2] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:

€ 343 aan griffierecht;

€ 2.428 aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x het toepasselijke appeltarief van € 1.214).

4.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, D.M.I. De Waele en A. van Hees, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 september 2025.

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en frustratie regeling faillissement