ECLI:NL:GHARL:2026:1786

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.341.061

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 291480

arrest van 24 maart 2026

in de zaak van

[appellante](hierna: [de bestuurder] )

die woont in [woonplaats]

advocaat: mr. J. de Haan

[geïntimeerde]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam1] B.V. (hierna: de curator)

die kantoor houdt in [plaats]

advocaat: mr. G.W. Weenink

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

[de bestuurder] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 13 december 2023 tussen partijen heeft uitgesproken.^[1]Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 25 oktober 2024;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling van 10 december 2025.

2.De kern van de zaak

2.1.

[de bestuurder] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ). [naam1] is [in] 2020 failliet verklaard.

2.2.

De curator heeft bij de rechtbank primair een verklaring voor recht gevorderd dat, kort gezegd, [de bestuurder] aansprakelijk is voor het tekort in faillissement omdat zij haar taken als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro. Subsidiair heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat [de bestuurder] aansprakelijk is voor schade op te maken bij staat, wegens onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Primair en subsidiair heeft de curator een voorschot gevorderd van € 850.000. De curator heeft in de kern aangevoerd dat [de bestuurder] de verlieslatende onderneming te lang heeft voortgezet zonder maatregelen te nemen om het tij te keren en dat zij eerder het faillissement had moeten aanvragen. Verder heeft de curator gewezen op paulianeus handelen, op het ontvreemden of vervreemden van spullen van [naam1] voorafgaand aan het faillissement, op roekeloos gedrag en ontbrekend kasgeld.

2.3.

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [de bestuurder] op grond van artikel 2:248 BW Pro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, haar veroordeeld tot betaling van het tekort en van een voorschot daarop van € 850.000. De rechtbank overwoog daartoe dat [de bestuurder] gelet op de ernstige financiële situatie van [naam1] eerder had moeten ingrijpen en haar onderneming had moeten beëindigen en dat niet aannemelijk is geworden dat haar pogingen om het tij te keren verstandig en verantwoord waren en kans van slagen hadden. De vordering in reconventie tot opheffing van het conservatoire beslag op de woning is met een enkele verwijzing naar de toewijzing in conventie afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen. [de bestuurder] heeft ook grieven gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering, maar heeft in hoger beroep niet gevorderd het beslag op te heffen.

2.4.

Het hof zal het vonnis vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog afwijzen. De grieven tegen de afwijzing van opheffing van het beslag zijn terecht aangevoerd. De proceskosten van de hele procedure bij de rechtbank zijn dan ook voor rekening van de curator. [de bestuurder] was niet gehouden de onderneming van [naam1] te staken en heeft bovendien maatregelen genomen om het tij te keren. Daarom is geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro. Daarbij komt dat het voorzetten van de onderneming gedurende de drie jaar voor het faillissement geen belangrijke oorzaak is van het faillissement; uit de stellingen van de curator volgt dat de vennootschap al ruim daarvoor in zwaar weer verkeerde. De andere verweten gedragingen leveren evenmin kennelijk onbehoorlijk bestuur op, terwijl die evenmin belangrijke oorzaken van het faillissement zijn. Om dezelfde redenen dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is ook geen sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro. Het hof licht de beslissing hierna toe.

3.De toelichting op de beslissing van het hof

Feiten en achtergronden

3.1.

[naam1] is opgericht in 2002, met [de bestuurder] als enig bestuurder en enig aandeelhouder. [naam1] exploiteerde een indoor kinderspeelparadijs met horecagelegenheid.

3.2.

[naam1] huurde het pand waarin zij haar onderneming dreef van (de rechtsvoorganger van) [eerste verhuurder] B.V. Uit de nieuwe huurovereenkomst die [naam1] en [eerste verhuurder] in januari 2012 ondertekenden volgt dat [naam1] sinds 2002 huurt. In de overwegingen van die nieuwe huurovereenkomst staat dat de totale huurachterstand op dat moment € 75.727,25 bedroeg. Partijen komen in die nieuwe huurovereenkomst een lagere huur overeen, spreken af dat de huurschuld deels wordt verrekend met eerder te veel in rekening gebrachte bedragen en het restant door [naam1] wordt voldaan; de curator heeft niet weersproken dat dat laatste ook is gebeurd. De maandhuur bedroeg vervolgens € 15.708 inclusief btw.

3.3.

Uit de jaarstukken die [de bestuurder] heeft overgelegd, volgen de volgende cijfers over de onderneming in de jaren 2016-2019. Over voorgaande jaren is geen informatie overgelegd.

2016

2017

2018

2019

Eigen vermogen

-352.705

-325.319

-340.994

-501.454

Langlopende schulden

175

110.1

91.5

110

Kortlopende schulden

271.23

310.251

348.811

403.691

Netto werkkapitaal

-233.576

-274.063

-302.244

-438.968

Omzet

593.671

569.114

410.742

348.214

Resultaat

14.215

27.384

-15.674

-160.46

3.4.

In de loop van 2018 heeft [de bestuurder] de mogelijkheden onderzocht om de bovenverdieping van het pand om te bouwen van partycentrum/feestzaal tot wereldrestaurant. Zij heeft die verbouwing vervolgens in stappen gerealiseerd. Eind 2018 is proefgedraaid, voor kerst 2019 was een groot deel gereed. Begin maart 2020 was de laatste zaal gereed. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de bestuurder] verklaard dat de omzet met kerst 2019 vier keer zo veel was als de jaren ervoor en dat de (nu bij de curator berustende) agenda voor 2020 en 2021 goed gevuld was. De curator heeft dat niet weersproken.

3.5.

De kosten van materiaal en uitrusting zijn deels betaald uit een lening van € 49.752,99 die [de bestuurder] aan [naam1] verstrekte uit een uitkering die zij in privé van Nationale Nederlanden had ontvangen. De verbouwingswerkzaamheden zijn door [de bestuurder] en haar echtgenoot zelf verricht. Haar echtgenoot is aannemer maar heeft deze werkzaamheden in zijn vrije tijd verricht en niet gefactureerd aan [naam1] .

3.6.

Eind 2019 onderzocht [de bestuurder] vanwege familieomstandigheden ook de mogelijkheden van verkoop van de onderneming. Zij heeft hiervoor een verkoopmakelaar ingeschakeld, die een verkoopbrochure heeft samengesteld. Met meerdere geïnteresseerde partijen is vervolgens gesproken. Na enkele bezoeken deed Ballorig eind februari 2020 een bod. Buiten de makelaar om deed ook [opvolgend verhuurder] , een bekende van [de bestuurder] , een (volgens [de bestuurder] ) flink hoger bod, waarop [de bestuurder] met [opvolgend verhuurder] verder heeft onderhandeld.

3.7.

Inmiddels was de huurschuld aan [eerste verhuurder] opgelopen. Uit een e-mail van [eerste verhuurder] van 2 februari 2020 volgt dat over de jaren 2014-2019 jaarlijks twee tot vier maanden huur niet zijn betaald en dat de huurachterstand per begin 2020 € 303.468 inclusief btw bedroeg. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is bevestigd dat dit bedrag was opgenomen onder de kortlopende schulden op de balans. [de bestuurder] heeft aangevoerd dat een bedrag van € 79.860 aan huurtermijnen al was verjaard. Zij was met [eerste verhuurder] in gesprek over de huurachterstand en [eerste verhuurder] nam volgens [de bestuurder] geen maatregelen omdat zij verbeteringen aan het pand had gerealiseerd waarmee ook [eerste verhuurder] gebaat was. Met het oog op een verkoop van de onderneming door [naam1] (en verkoop van het pand door [eerste verhuurder] ) aan [opvolgend verhuurder] heeft [eerste verhuurder] aan [naam1] bericht genoegen te nemen met slechts gedeeltelijke betaling (ongeveer € 200.000) van de huurachterstand. Daartegenover verlangde [eerste verhuurder] zekerheidstelling voor de betaling in de vorm van een pandrecht op de vorderingen op derden, de voorraden en de inventaris. Dat pandrecht heeft [naam1] op 17 maart 2020 verleend.

3.8.

Begin april 2020 bleek [de bestuurder] dat [opvolgend verhuurder] (althans diens zoons) wel het pand van [eerste verhuurder] hadden gekocht, maar toch niet de onderneming wilde overnemen. Op dat moment had [naam1] de deuren moeten sluiten vanwege de Covid-19-maatregelen en had ook Ballorig zich als geïnteresseerde koper teruggetrokken.

3.9.

Nadat de huurachterstand bij de nieuwe verhuurder [opvolgend verhuurder] was opgelopen tot ruim € 92.000, vorderde die in kort geding ontruiming. Die vordering werd in een vonnis van 19 oktober 2020 afgewezen. In het kader van een nieuw kort geding hebben de verhuurder en [naam1] op 26 november 2020 een regeling getroffen. Inmiddels was gebleken dat [de bestuurder] in het eerste kort geding een vervalste e-mail had overgelegd waaruit een afspraak tussen haar en de vorige verhuurder zou blijken over een tijdelijk lagere huurprijs. De regeling hield onder meer in dat de ontruimingsvordering kon worden toegewezen, de verhuurder geen aangifte zou doen van het vervalsen van de e-mail en geen bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure zou beginnen en dat [de bestuurder] het faillissement van [naam1] zou aanvragen.

3.10.

Op 10 december 2020 heeft [naam1] faillissement aangevraagd, dat bij vonnis van 21 december 2020 is uitgesproken met aanstelling van de curator tot curator. De belangrijkste crediteuren, naast [eerste verhuurder] en [opvolgend verhuurder] , zijn ABN AMRO met een vordering van ongeveer € 60.000 in verband met het doorlopende krediet van [naam1] en de Belastingdienst met een vordering van ongeveer € 127.000. [de bestuurder] heeft aangevoerd dat [naam1] de belastingen tot en met augustus 2020 heeft betaald en dat in de vordering van de Belastingdienst een dubbeltelling zit met de ook door de verhuurders gevorderde btw. De langlopende schulden op de balans bestaan volgens [de bestuurder] uit de door haar en haar man aan [naam1] doorgeleende gelden die zij met een hypotheeklening op hun woning van de bank hebben geleend. Zij heeft die stelling onderbouwd met een verklaring van de boekhouder. De curator heeft die stelling betwist, maar niet toegelicht wat die langlopende schulden dan zijn; ter zake is geen vordering in het faillissement ingediend.

Juridisch kader

3.11.

Op grond van artikel 2:248 BW Pro is, in geval van faillissement van een besloten vennootschap, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator kan de vordering alleen instellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (de referteperiode). Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is (pas) sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

3.12.

Op grond van artikel 2:9 BW Pro lid 2 is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor de schade die het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling, tenzij hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder een ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.

3.13.

Ten slotte kan een bestuurder, bij benadeling van een of meer schuldeisers door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, aansprakelijk zijn wegens onrechtmatig handelen. Dat kan het geval zijn als de bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, en de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de onder (i) bedoelde gevallen kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.^[2]

3.14.

Bij elk van deze grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid rusten de stelplicht en eventuele bewijslast op de curator.

Verwijten curator aan [de bestuurder]

3.15.

De curator baseert zijn vorderingen tegen [de bestuurder] op drie feitencomplexen: (i) het voortzetten van een verlieslatende onderneming zonder maatregelen te nemen; (ii) paulianeus handelen; en (iii) ontvreemdingen en onttrekkingen aan de boedel. Op deze feiten zijn de verschillende juridische grondslagen van de vorderingen gebaseerd. De rechtbank heeft in het vonnis alleen het eerste feitencomplex beoordeeld en op basis daarvan kennelijk onbehoorlijk bestuur vastgesteld. Indien de daartegen gerichte grieven van [de bestuurder] slagen, moet het hof ook de andere feitencomplexen die de curator aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, in zijn beoordeling betrekken.

3.16.

De curator heeft aangevoerd dat de onderneming van [naam1] in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement (hij wijst op de boekjaren 2017-2019) te maken had met een dalende omzet, nog sterker dalende resultaten, oplopende schulden en een negatief werkkapitaal (het verschil tussen vlottende activa en vlottende passiva). De curator verwijt [de bestuurder] dat zij geen maatregelen heeft getroffen om het tij te keren. De curator heeft aangevoerd dat de huurovereenkomst een korte opzegtermijn kende waardoor [de bestuurder] tijdig kon ingrijpen (de huur en de onderneming kon beëindigen) als de staat van de onderneming dat vereiste, maar dit desondanks niet deed. De onderneming draaide op kosten van de onbetaalde crediteuren, waarbij de curator onder meer wijst op de huurschuld van ruim € 75.000 sinds 2012, het krediet bij ABN AMRO en de openstaande belastingschuld. Over de periode na maart 2020, toen Covid-19 uitbrak, heeft de curator [de bestuurder] geen verwijten gemaakt over de voorzetting (wel over de feitencomplexen (ii) en (iii), waarover hierna).

3.17.

De curator heeft ook aangevoerd dat [de bestuurder] paulianeus heeft gehandeld waardoor [naam1] haar verplichtingen aan andere crediteuren niet meer kon nakomen. De curator heeft in dat verband gewezen op (i) de verlening van het pandrecht aan verhuurder [eerste verhuurder] op de vorderingen op derden, de voorraden en de inventaris; (ii) betalingen aan de echtgenoot van [de bestuurder] van in totaal € 36.376 gedurende 2020; en (iii) een rechtshandeling waarbij de echtgenoot voor € 21.385 is gekweten ten laste van [naam1] per eind 2019.

3.18.

Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat het pand van [naam1] een vervuilde puinhoop was, dat [de bestuurder] kort voor faillissement spullen heeft meegenomen en dat zij in het jaar voorafgaand aan het faillissement zaken heeft ontvreemd of vervreemd, waarbij hij wijst op een laptop en pc, een geluidsinstallatie, vier elektrische scooters, een compressor, een vaatwasser, een tafelvoetbalspel, een biljarttafel en gokkasten. Daarbij komt nog dat [de bestuurder] roekeloos heeft gehandeld door in de procedure tegen opvolgend verhuurder [opvolgend verhuurder] een vervalste e-mail over te leggen. Verder ontbreekt een bedrag van € 1.063,12 aan kasgeld en zijn privékosten van [de bestuurder] betaald door [naam1] .

3.19.

Wat betreft de primaire vordering, op grond van artikel 2:248 BW Pro, heeft de curator aangevoerd dat de bovengenoemde feitencomplexen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. In de drie jaar voorafgaand aan het faillissement was de onderneming noodlijdend; het paulianeus handelen en de ontvreemdingen en onttrekkingen hebben kort voor faillissement plaatsgevonden. Het onbehoorlijk bestuur heeft volgens de curator het faillissement ingeluid. Wat het causaal verband met het faillissement betreft heeft de curator gewezen op het jarenlang voortbestaan van een onomkeerbare, noodlijdende situatie. De huurschuld vormde een voortdurend risico op faillissement, het onbehoorlijk bestuur met betrekking tot de huurperikelen, inclusief de vervalste e-mail, hebben het faillissement uiteindelijk veroorzaakt.

3.20.

Dezelfde feitencomplexen leveren volgens de curator onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro op. In dit verband heeft de curator aangevoerd dat op het moment dat een faillissement van de vennootschap niet meer te vermijden valt, het vennootschapsbelang dat de bestuurder moet dienen, met name bestaat uit, zo begrijpt het hof, de belangen van de crediteuren. Bij verliesgevende voortzetting van de onderneming na dat moment is sprake van benadeling van crediteuren. Volgens de curator was al jaren sprake van onafwendbare discontinuïteit van de onderneming, hetgeen blijkt uit de financiële gegevens van de onderneming met een negatief werkkapitaal en te lage winst om de financiële toestand te verbeteren. De voorzetting van de onderneming onder die omstandigheden heeft schade veroorzaakt in de vorm van oplopende schulden. De curator wijst daarbij ook op een conflict met de gemeente waarbij [naam1] veel kosten heeft gemaakt en dat in 2010 door de Raad van State is beslist.

Beoordeling vorderingen

Primaire vordering: kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro

3.21.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het voortzetten van de onderneming van [naam1] geen kennelijk onbehoorlijk bestuur van [de bestuurder] oplevert. Daarbij komt dat het voorzetten van de onderneming gedurende de referteperiode geen belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.22.

[naam1] stond er aan het begin van de referteperiode (december 2017) niet florissant voor; zij had met name een substantiële schuld aan verhuurder [eerste verhuurder] . In 2016 en 2017 had de vennootschap wel (bescheiden) winst gemaakt. Om de financiële situatie te verbeteren, moest er iets gebeuren. Na onderzoek in de loop van 2018 is [de bestuurder] eind 2018 begonnen met een wijziging van de activiteiten en tussen eind 2018 en eind 2019 heeft zij een deel van het pand verbouwd om daar een wereldrestaurant van te maken. Daartoe heeft zij een substantieel bedrag aan eigen geld in [naam1] geïnvesteerd en zelf met haar echtgenoot de verbouwwerkzaamheden verricht. De curator heeft niet bestreden dat dit rond kerst 2019 tot een vier maal hogere omzet leidde dan eerdere jaren en dat er voor 2020 en 2021 veel boekingen waren. Door de Covid-19 epidemie heeft [naam1] de deuren moeten sluiten waardoor zij niet de vruchten van deze investeringen heeft kunnen plukken.

3.23.

Gedurende deze periode heeft [de bestuurder] steeds overleg gepleegd met de (veruit) grootste crediteur, verhuurder [eerste verhuurder] . [eerste verhuurder] was eerder (in 2012) bereid gebleken tot huurverlaging en was, naar [de bestuurder] onbestreden heeft verklaard, gebaat bij de verbeteringen die [naam1] aan het pand had gerealiseerd. Volgens [de bestuurder] was de vordering van [eerste verhuurder] gedeeltelijk verjaard, wat de curator ook naar aanleiding van vragen hierover bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, niet heeft weersproken. In ieder geval is niet gebleken dat [eerste verhuurder] eerder op betaling aandrong of eerder met maatregelen dreigde dan in februari 2020, ruim nadat [de bestuurder] maatregelen had genomen om de financiële situatie te verbeteren. Weliswaar heeft de verhuurder op dat moment, toen verkoop van de onderneming werd overwogen, gevraagd een pandrecht te verlenen, maar dat stond tegenover een verdere (aanzienlijke) verlaging van de huurschuld. Aan de stelling van de curator dat de huurschuld in 2020 (niet ongeveer € 300.000 maar) ruim € 399.000 bedroeg, gaat het hof voorbij. De curator heeft aangevoerd dat het hogere bedrag volgt uit de administratie van [naam1] , maar uit de e-mail van [eerste verhuurder] van 2 februari 2020 volgt dat [eerste verhuurder] (slechts) aanspraak maakte op het lagere bedrag.

3.24.

Daar komt overigens bij dat de onderneming van [naam1] voldoende waard was om bij verkoop de crediteuren alsnog te kunnen betalen. Of [opvolgend verhuurder] , zoals [de bestuurder] stelt maar de curator betwist, een bod van € 800.000 op de onderneming heeft gedaan, kan hier in het midden blijven. [de bestuurder] heeft aan de hand van een verklaring van de door haar ingeschakelde verkoopmakelaar onderbouwd dat er verschillende geïnteresseerde partijen waren voor de overname van de onderneming en dat Ballorig eind februari 2020 een concreet openingsbod van € 450.000 op de onderneming heeft gedaan. In het licht van die onderbouwing is de betwisting van de curator van (de hoogte van) dat bod, met het betoog dat geen stuk van Ballorig zelf is overgelegd en niet is gebleken dat het bod onvoorwaardelijk was, onvoldoende gemotiveerd. Met het bedrag dat Ballorig bood zouden, afgaande op de cijfers tot en met 2018, de langlopende en kortlopende schulden van [naam1] kunnen worden voldaan. Afgaande op de cijfers over 2019 zouden met dat bedrag in ieder geval de kortlopende schulden, waarvan vaststaat dat het om externe crediteuren gaat, kunnen worden voldaan, en rekening houdend met de regeling met [eerste verhuurder] bij verkoop, zelfs alle schulden. Dat de afspraak met [eerste verhuurder] over verlaging van de huurschuld specifiek gekoppeld was aan de verkoop aan [opvolgend verhuurder] , zoals de curator heeft aangevoerd, is onvoldoende toegelicht (uit de correspondentie volgt dat [eerste verhuurder] op verzoek van [naam1] met [opvolgend verhuurder] is gaan onderhandelen en niet valt in te zien waarom [eerste verhuurder] dan alleen aan [opvolgend verhuurder] had willen verkopen) en overigens niet relevant. Aangenomen moet worden dat [naam1] geen reden had met [opvolgend verhuurder] te onderhandelen als die niet bereid was minstens hetzelfde bod te doen als Ballorig . Dat de schulden in faillissement een klein jaar later aanzienlijk hoger waren en niet meer uit de verkoopopbrengst voldaan hadden kunnen worden, doet hier niet aan af. Gedurende dat jaar maakte [naam1] vanwege Covid-19 minder omzet terwijl de kosten doorliepen, terwijl [eerste verhuurder] in faillissement een aanzienlijk verhoogde vordering indiende, zonder korting, met rente en boetes.

3.25.

In deze omstandigheden levert het voortzetten van de onderneming door [de bestuurder] geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op. Voorop staat dat het Nederlandse recht in beginsel geen verplichting kent voor een bestuurder tot het beëindigen van een onderneming of het aanvragen van het faillissement van de vennootschap indien de onderneming (langdurig) verlies maakt. Het bestaan van (grote, oplopende) schulden maakt op zichzelf evenmin dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Wel kan het staken van de onderneming of het aanvragen van faillissement op een gegeven moment de enige feitelijk begaanbare route zijn, bijvoorbeeld omdat de bestuurder anders namens de vennootschap verplichtingen aangaat die de vennootschap niet kan nakomen. Zo’n situatie was hier echter niet aan de orde. [de bestuurder] heeft de onderneming bovendien niet ongewijzigd voortgezet, maar maatregelen genomen om het tij te keren. Gelet op de financiële situatie van [naam1] (de oplopende schuld aan verhuurder [eerste verhuurder] ) kwamen de maatregelen die [de bestuurder] vanaf eind 2018 nam wellicht aan de late kant. Dat valt echter binnen de vrijheid die aan een bestuurder als ondernemer gelaten moet worden. Zij nam die maatregelen wel; en niet (voldoende) weersproken is dat die maatregelen aanvankelijk, vóór de Covid-19-crisis, ook tot resultaat leidden. Daarbij komt overigens nog dat [de bestuurder] ervan kon uitgaan dat de onderneming voldoende waard was om de crediteuren te voldoen.

3.26.

Het voortzetten van de verlieslatende onderneming gedurende de referteperiode kan, als het al kennelijk onbehoorlijk bestuur zou opleveren, bovendien niet worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. De referteperiode begint in december 2017. De curator heeft aangevoerd dat de onderneming al jaren voor Covid-19 toesloeg technisch failliet was (waarbij hij wijst op de jaarrekeningen) en al sinds 2017 in zwaar weer verkeerde. Naar het hof aanneemt, doelt de curator op de cijfers over 2017 tot en met 2019 die hij in de dagvaarding heeft opgenomen en op het negatief eigen vermogen en negatief netto werkkapitaal over die jaren. Wat er ook zij van het bestuur gedurende de referteperiode, uitgaande van deze penibele stand van de financiële zaken al
aan het beginvan de referteperiode, is, minst genomen, niet aannemelijk geworden dat dit bestuur gedurende de referteperiode een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het voorafgaand aan de referteperiode gevoerde bestuur is verder voor de beoordeling van de vordering niet relevant en ook niet door de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd.

3.27.

De curator heeft ook aangevoerd dat [de bestuurder] paulianeus heeft gehandeld, waardoor [naam1] haar verplichtingen niet meer kon nakomen. In de eerste plaats heeft hij gewezen op het vestigen van het pandrecht ten behoeve van [eerste verhuurder] . [de bestuurder] heeft betwist dat het vestigen van het pandrecht paulianeus was en aangevoerd dat geen sprake was van wetenschap van benadeling. Uit de correspondentie over het vestigen van het pandrecht volgt dat daartegenover [eerste verhuurder] de huurschuld zou verlagen van ruim € 300.000 tot ongeveer € 200.000. Daarbij komt dat uit de opbrengst van de op dat moment voorgenomen verkoop, waar de vestiging van het pandrecht en de huurschuldvermindering op vooruitliepen en waarbij mag worden aangenomen dat [opvolgend verhuurder] niet minder bood dan Ballorig , de crediteuren zouden kunnen worden voldaan. Tegen die achtergrond heeft de curator zijn stelling dat sprake is van wetenschap van benadeling, onvoldoende onderbouwd. Ook overigens valt onvoldoende in te zien dat dit handelen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.

3.28.

Wat betreft de transactie met en de betalingen aan de echtgenoot van [de bestuurder] is paulianeus handelen evenmin komen vast te staan. De curator heeft gewezen op de procedure tussen hem en de echtgenoot, waarin de rechtbank de vordering ter zake van de betalingen had toegewezen. [de bestuurder] heeft het eindarrest van dit hof van 2 september 2025 in die procedure overgelegd, waaruit blijkt dat alle vorderingen van de curator zijn afgewezen. In het licht daarvan heeft de curator zijn stelling dat sprake is van paulianeus handelen, en in het verlengde daarvan onbehoorlijk bestuur, onvoldoende onderbouwd.

3.29.

Daarbij komt dat de curator onvoldoende heeft toegelicht dat deze beweerdelijk paulianeuze handelingen ieder voor zich of in onderlinge samenhang bezien, gelet op de financiële situatie van [naam1] en hetgeen hiervoor al is overwogen onder 3.26, een belangrijke oorzaak waren van het faillissement.

3.30.

Ten slotte heeft de curator gewezen op de toestand van het pand, de ontvreemding of vervreemding van zaken van [naam1] , het ontbreken van kasgeld, betaling van privé-kosten door de vennootschap en roekeloos gedrag door het gebruiken van een vervalste e-mail. [de bestuurder] heeft aangevoerd dat het pand rommelig was omdat zij doende was de sinterklaasversiering voor kerstversiering te vervangen en dat zij in de twee weken voorafgaand aan het faillissement niet in het pand is geweest omdat de verhuurder haar de toegang ontzegde. Zij heeft verder aangevoerd dat zij slechts privé-eigendommen (van zichzelf of familie) heeft meegenomen uit het pand, dat de vervreemde of weggegeven zaken geen wezenlijke waarde vertegenwoordigden (anders dan oud ijzer), dat de opbrengst is gebruikt voor de onderneming en dat haar in de weken voor het faillissement de toegang tot het pand werd ontzegd. De curator heeft niet weersproken dat het deels om privé-goederen ging maar wel dat de opbrengst van de niet-privé-goederen aan de onderneming ten goede kwam. Volgens de curator gaat het om een waarde van “al snel enkele duizenden euro’s”. Wat betreft het volgens de curator ontbrekende kasgeld van € 1.063,12 heeft [de bestuurder] aangevoerd dat zij hiermee crediteuren heeft betaald en dus dit geld ten behoeve van de onderneming heeft besteed. Wat betreft de betaling van privé-kosten heeft [de bestuurder] betoogd dat dit in rekening-courant is geboekt, net als betalingen van haar in privé aan de vennootschap. De curator, die over de administratie beschikt, heeft dit onvoldoende weersproken. Al met al zijn deze verweten gedragingen, net als de toestand van het pand, ook al zou komen vast te staan dat de boedel daardoor de genoemde relatief bescheiden bedragen is misgelopen, afgezet tegen de omvang van de onderneming en de investeringen en inspanningen van [de bestuurder] om de onderneming te redden, van onvoldoende ernst en (financieel) belang om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen, laat staan dat, ook gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen onder 3.26, sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dat geldt ook voor het gebruik van een vervalste e-mail; dat is zonder meer kwalijk, maar (ook in samenhang met de andere verweten gedragingen) onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hoewel in de schikking in de procedure waarin de e-mail is gebruikt, is afgesproken dat [naam1] het eigen faillissement zou aanvragen en de vervalste e-mail een rol zal hebben gespeeld bij de totstandkoming van de schikking, maakt dat de e-mail niet tot een oorzaak van het faillissement, laat staan een belangrijke oorzaak.

Subsidiaire vordering: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro

3.31.

Omdat de primaire vordering alsnog wordt afgewezen, moet het hof ook de subsidiaire grondslag van de vordering van de curator beoordelen. Ook die kan niet tot toewijzing leiden.

3.32.

De curator heeft betoogd dat vanaf het moment dat het faillissement van de vennootschap niet meer te vermijden valt, het bestuur vooral de belangen van de schuldeisers moet dienen. Bij voortzetting van de verliesgevende onderneming na dat moment is sprake van benadeling van crediteuren. De voorzetting van de onderneming van [naam1] na dat moment heeft schade veroorzaakt in de vorm van oplopende schulden, aldus de curator.

3.33.

Hierboven in 3.22 tot en met 3.25 is overwogen dat het voortzetten van de onderneming in de referteperiode geen kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft opgeleverd. Om dezelfde redenen is naar het oordeel van het hof geen sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Daar komt bij dat de curator niet heeft toegelicht vanaf welk moment het faillissement van [naam1] niet meer te vermijden was, het bestuur uitsluitend de belangen van de schuldeisers zou moeten dienen en het verder oplopen van de schulden schade vormt. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof de curator bevraagd over dit peilmoment. De curator heeft toen gewezen op “de referteperiode” en eerder, bij dagvaarding, op het moment in maart 2020 dat [eerste verhuurder] het pand aan [opvolgend verhuurder] verkocht en [de bestuurder] namens [naam1] het pandrecht vestigde. Voor zover de curator doelt op het begin van de referteperiode verwijst het hof naar hetgeen in 3.25 is overwogen: het bestuur mag in beginsel, ook in een financieel moeilijk situatie, de onderneming voortzetten; bovendien heeft [de bestuurder] Weustenenk in de loop van 2018 maatregelen onderzocht en genomen die aanvankelijk tot verbetering leidden. Dat in maart 2020 de onderneming had moeten worden gestaakt is evenmin gebleken; op dat moment was net verbouwd en was er een agenda met boekingen voor 2020 en 2021, bovendien werd over verkoop gesproken, uit de opbrengst waarvan de schuldeisers hadden kunnen worden voldaan. Over de periode na maart 2020 heeft de curator geen verwijten gemaakt. Over de periode voor december 2017 is onbehoorlijke taakvervulling evenmin gesteld of gebleken, behalve dat de curator heeft gewezen op een conflict met de gemeente waarbij [naam1] veel kosten heeft gemaakt en dat in 2010 door de Raad van State is beslist. Niet valt in te zien hoe dat gelet op het tijdsverloop nog een relevant verwijt oplevert – de curator heeft dat desgevraagd bij de mondelinge behandeling in hoger beroep ook niet kunnen toelichten – terwijl verder niet in geschil is dat de voor de bedrijfsvoering benodigde vergunning of bestemmingsplanwijziging die onderwerp van dat geschil was er later, in 2015 of 2016, alsnog is gekomen.

3.34.

Overigens merkt het hof op dat de curator geen schade heeft toegelicht anders dan de oplopende schulden na het peilmoment (dat niet is komen vast te staan), terwijl hij primair betaling van het tekort vordert en een voorschot dat nagenoeg het gehele tekort (nog afgezien van dubbeltellingen) beslaat. Gelet op de in december 2017 al bestaande schuldenlast is niet aannemelijk dat de schade van voortzetting na die datum gelijk is aan het tekort in faillissement. Als maart 2020 als vertrekpunt wordt genomen, terwijl over de periode nadien geen verwijten worden gemaakt, is nog minder aannemelijk dat de schade gelijk is aan het tekort.

3.35.

De verweten paulianeuze handelingen leveren geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op om de hiervoor in 3.27 en 3.28 genoemde redenen.

3.36.

De verweten toestand van het pand, ontvreemding, vervreemding, ontbreken van kasgeld, betaling van privékosten en het gebruik van een vervalste e-mail leveren geen onbehoorlijke taakvervulling op om de hiervoor in 3.30 genoemde redenen.

Overig: onrechtmatig handelen

3.37.

De curator heeft niet aangevoerd dat (ook) sprake is van onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers. Voor zover het hof op grond van artikel 25 Rv Pro gehouden is die rechtsgrond aan te vullen, slagen de vorderingen ook op die grondslag niet.

3.38.

Niet gesteld of gebleken is welke verplichtingen [de bestuurder] namens [naam1] zou zijn aangegaan waarbij zij op dat moment had moeten weten of begrijpen dat [naam1] die niet kon nakomen. Bij het maken van de afspraken met [eerste verhuurder] over pandrecht en verlaging van de huurschuld en het voortzetten van de huur met [opvolgend verhuurder] (wat geen nieuwe verplichting was) is niet voldoende gebleken dat [de bestuurder] , gelet op de toen genomen maatregelen en overigens de voorgenomen verkoop, moest begrijpen dat [naam1] haar verplichtingen niet kon nakomen. Het voortzetten van de onderneming is, gelet op de maatregelen die [de bestuurder] (uiteindelijk) nam en de verkoop waartoe zij wilde overgaan en die voor de schuldeisers voldoende zou opleveren, verder niet aan te merken als een onzorgvuldige of verwijtbare handelwijze die tot gevolg had dat [naam1] niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal bood. Dat de verweten beweerdelijk paulianeuze handelingen als onrechtmatig kwalificeren is onvoldoende gebleken gelet op hetgeen hiervoor in 3.27 en 3.28 is overwogen. De verweten toestand van het pand, ontvreemding, vervreemding, ontbreken van kasgeld, betaling van privékosten en het gebruik van een vervalste e-mail leveren geen persoonlijk ernstig verwijtbaar onrechtmatig handelen op jegens de gezamenlijke schuldeisers, om dezelfde redenen als dat zij geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, zie hiervoor in 3.30, waarbij deze handelingen met name van onvoldoende financieel belang zijn om aan te nemen dat juist deze handelingen maakten dat [naam1] niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal bood.

Geen bewijslevering

3.39.

De curator heeft geen (voldoende concreet) bewijs aangeboden van feiten die, als zij zouden komen vast te staan, tot een andere conclusie leiden. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod.

De conclusie

3.40.

Het hoger beroep slaagt. Omdat de curator in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de curator veroordelen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[3]

3.41.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 13 december 2023, en beslist als volgt;

4.2.

wijst de vorderingen van de curator af;

4.3.

veroordeelt de curator tot terugbetaling aan [de bestuurder] van alles wat zij op grond van het vonnis van 13 december 2023 aan de curator heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door [de bestuurder] tot aan de dag van terugbetaling;

4.4.

veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van [de bestuurder] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 86 aan griffierecht

€ 11.945,50 aan salaris van de advocaat van [de bestuurder] (3,5 procespunten x het toepasselijke tarief VII)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [de bestuurder] in hoger beroep:

€ 349 aan griffierecht

€ 139,41 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de curator

€ 11.238 aan salaris van de advocaat van [de bestuurder] (2 procespunten x het toepasselijke tarief VII);

4.5.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.6.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.7.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, D.M.I. de Waele en L. Spronck, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2026.

Geen bestuurdersaansprakelijkheid wegens voortzetten verlieslatende onderneming in faillissement