Uitspraak
25 maart 2003
eerste civiele kamer
rolnummer 02/134
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap ING Bank N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
appellante,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal,
tegen:
Mr. [G.],
wonende en kantoorhoudende te Arnhem,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen [E.] Vastgoed Ede B.V. en [E.] Vastgoed Veenendaal B.V.,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 21 december 2000 en 20 december 2001, gewezen tussen appellante (hierna te noemen: “de Bank”) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: “de curator”) als eiser. Die vonnissen, naar de inhoud waarvan wordt verwezen, zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De Bank heeft bij exploot van 27 december 2001 aangezegd van voornoemde vonnissen van 21 december 2000 en 20 december 2001 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende een subsidiaire aanvulling van het verweer heeft de Bank, onder overlegging van een aantal producties, tweeëntwintig grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij – subsidiair - haar verweer aangevuld en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ook voor wat de proceskosten betreft, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de curator alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
2.3 Vervolgens heeft de Bank bij akte overlegging producties akte verzocht van het overleggen van een tweetal producties.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft de curator verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, eventueel met verbetering dan wel aanvulling van gronden, en de Bank zal veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.5 Daarna hebben partijen ter zitting van het hof van 3 oktober 2002 de zaak doen bepleiten, de Bank door mr. P.J. Kardoes, advocaat te Amsterdam, en de curator door hemzelf; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6 Ten slotte is arrest bepaald.
3 De grieven
De Bank voert de navolgende grieven aan:
Grief I
Ten onrechte heeft de rechtbank de Bank niet gevolgd in haar meest principiële en reeds bij conclusie van antwoord gevoerde verweer, te weten dat de artikelen 53 en 54 Fw en de door de Hoge Raad in meerdere uitspraken aan laatstgenoemd artikel gegeven ruimere strekking (NJ 1988, 104 (mr. Loeffen q.q./Bank Mees & Hope) en NJ 1989, 449 (Amro/Tilburgsche Hypotheekbank)) niet van toepassing zijn op de ontvangst en verrekening door een crediteur (meestal een bank) van de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden als pand en hypotheek (CvA onder 14 e.v.).
Grief II
Ten onrechte heeft de rechtbank het door de Bank vanaf haar conclusie van antwoord gevoerde verweer gepasseerd, te weten dat het voor het verhaal door de crediteur op de opbrengst van de hem verpande of verhypothekeerde zaken niet van belang is of die opbrengst door middel van parate executie wordt gegenereerd dan wel door middel van onderhandse verkoop (CvA onder 16).
Grief III
Ten onrechte heeft de rechtbank de wijze waarop de Bank de haar toekomende bedragen heeft ontvangen c.q. de vraag door wie die bedragen aan wie zijn betaald rechtens van belang geacht.
ten aanzien van het vonnis van 21 december 2000
Grief IV
Ten onrechte heeft de rechtbank bij de vaststelling van de feiten (r.o. 1.1 t/m 1.10) verzuimd vast te stellen dat de Bank de hypotheekrechten had verworven tot zekerheid voor de terugbetaling van de door haar aan [E.] verleende kredieten.
Grief V
Ten onrechte stelt de rechtbank in r.o. 3.1 dat “Partijen (...) de vraag aan de orde [stellen] of de artikelen 54 lid 1 en 53 lid 1 Fw eraan in de weg staan dat de Bank zich op verrekening beroept van de navolgende girale betalingen …”.
Grief VI
Ten onrechte beantwoordt de rechtbank in r.o. 3.2 de in r.o. 3.1 opgeworpen vraag in beginsel bevestigend, zulks ten onrechte verwijzend naar de arresten van de Hoge Raad die voor een zaak als de onderhavige geen relevantie hebben.
Grief VII
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.3 overwogen zoals zij heeft gedaan.
Grief VIII
Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 3.4 er “voorshands” van uit te gaan dat de notaris de bedragen aan [E.] heeft betaald door bijschrijving van die bedragen op de bankrekening van [E.] bij de Bank. Evenzeer ten onrechte meent de rechtbank voor dit voorlopig oordeel steun te kunnen vinden in de brief van de Bank van 9 oktober 1997.
Grief IX
Ten onrechte stelt de rechtbank in r.o. 3.5 de Bank in de gelegenheid om bewijs te leveren van de stelling dat de notaris de koopsommen niet aan [E.] maar aan de Bank heeft betaald.
Grief X
Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 3.6 dat, zou de Bank het in r.o. 3.5 genoemde bewijs niet leveren, de curator in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat de Bank te kwader trouw was in de zin van art. 54 Fw Pro op de momenten dat zij de koopsommen op de rekening van [E.] bij haar ontving en met haar vordering op [E.] verrekende.
Grief XI
De beslissing om de Bank toe te laten tot het in r.o. 3.5 genoemde bewijs is ten onrechte gegeven.
ten aanzien van het vonnis van 20 december 2001
Grief XII
R.o. 2.1 doet niet volledig recht aan het door de Bank ingenomen standpunt.
Grief XIII
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.1 vorenbedoeld standpunt van de Bank verworpen.
Grief XIV
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 3.2 overwogen zoals zij heeft gedaan. In het bijzonder heeft de rechtbank ten onrechte belang gehecht aan de in deze rechtsoverweging geciteerde passage uit de brief van de Bank aan de curator van 9 oktober 1997 (prod. V bij CvA).
Grief XV
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.1 overwogen zoals zij heeft gedaan.
Grief XVI
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.2 overwogen zoals zij heeft gedaan.
Grief XVII
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.3 overwogen zoals zij heeft gedaan.
Grief XVIII
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 8.2 overwogen zoals zij heeft gedaan.
Grief XIX
Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 8.3 overwogen zoals zij heeft gedaan.
Grief XX
Ten onrechte is de rechtbank in r.o. 8.4 tot het oordeel gekomen dat de Bank niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, te weten dat de notaris de bedragen van NLG 43.865,35 en NLG 3.076.713,- aan haar heeft betaald.
Grief XXI
Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 9 dat de curator in de gelegenheid zal worden gesteld te bewijzen dat de Bank op 14 juni 1994 resp. 26 juli 1994 wist dat het faillissement van Ede te verwachten was.
Grief XXII
Ten onrechte heeft de rechtbank in het dictum onder 1 dienovereenkomstig beslist.
4 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 december 2000 onder 1 vaststaande feiten opgenomen. Nu daartegen geen grieven zijn aangevoerd staan deze feiten ook in hoger beroep vast, behoudens voor zover het gaat om het onder 1.5, laatste zin, vastgestelde feit waarvan de juistheid door de curator in appèl uitdrukkelijk is betwist.
5 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 De Bank wenst blijkens de inhoud van haar grieven het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor te leggen.
5.2 In het onderhavige geschil kan, voor zover thans van belang, van het volgende worden uitgegaan. Tussen [E.] Vastgoed Ede B.V. (verder te noemen: “Ede”), [E.] Vastgoed Veenendaal B.V. (verder te noemen: “Veenendaal”) en Bouwbedrijf E. [N.] Veenendaal B.V. (verder te noemen: “[N.]”) enerzijds en de Bank anderzijds is op 15 september 1986 een compte joint-overeenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze overeenkomst waren Ede, Veenendaal en [N.] jegens de Bank hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars schulden aan de Bank. Tevens heeft Ede zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Schildersbedrijf J. [D.] en Zonen B.V. (verder te noemen: “[D.]”) aan de Bank. Als zekerheid voor de verleende kredieten had de Bank hypotheekrechten verkregen op de onroerende zaken uit de vastgoed-portefeuille van Ede en Veenendaal (vgl. grief IV). Op 14 juli 1992 heeft de Bank aan Ede, Veenendaal, [N.] en [D.] de verleende kredieten opgezegd. Tussen partijen is vervolgens in der minne een aflossingsregeling tot stand gekomen die onder meer inhield dat de vastgoed-portefeuille van Ede en Veenendaal zou worden vervreemd en dat de opbrengst daarvan in mindering zou komen op de schulden van Ede en Veenendaal aan de Bank. Op 22 juni 1994 is de vastgoed-portefeuille van Ede en Veenendaal aan [S.] Vastgoed B.V. (verder te noemen: “[S.]”) respectievelijk [C.] Bouw B.V. (verder te noemen: “[C.]”) verkocht. Op 14 juni 1994 respectievelijk op 26 juli 1994 is op rekeningnummer 69.27.64.739 ten name van Ede een bedrag van ƒ 43.865,35 respectievelijk een bedrag van ƒ 3.076.713,- bijgeschreven, welk bedragen afkomstig waren van mr. [V.], notaris. Op 12 oktober 1994 heeft de Bank de positieve en negatieve saldi van de verschillende rekeningen ten name van Ede, Veenendaal en [N.] samengevoegd. Op 26 oktober 1994 is Ede in staat van faillissement verklaard, gevolgd door Veenendaal op 2 november 1994, beide met benoeming van de curator als zodanig. Op 24 januari 1995 is op bovengenoemd rekeningnummer ten name van Ede een bedrag van ƒ 342.051,16 bijgeschreven, welk bedrag afkomstig was van notariskantoor Van Apeldoorn/Taselaar te Ede.
5.3 De vraag waar het in het onderhavige geschil in hoger beroep nog om gaat is primair of de genoemde betalingen die op 14 juni 1994 en 26 juli 1994 hebben plaatsgevonden (verder: “de betalingen”) rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest dan wel als betalingen aan de Bank dienen te worden beschouwd (vgl. grief XII). Subsidiair – te weten voor het geval dat de betalingen geen (rechtstreekse) betalingen aan de Bank waren en evenmin als zodanig moeten worden beschouwd – gaat het om de vraag of de Bank zich, gelet op het in artikel 54 lid 1 van Pro de Faillissementswet (verder: “Fw”) bepaalde, jegens de curator met betrekking tot de betalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen. De genoemde betaling die op 24 januari 1995, derhalve ná de faillietverklaring van Ede, heeft plaatsgevonden, kan in hoger beroep buiten bespreking blijven, nu de rechtbank in (r.o. 7 van) het bestreden vonnis van 20 december 2001 uit het door de Bank terzake geleverde bewijs heeft geconcludeerd dat de curator (impliciet) heeft ingestemd met deze betaling door de notaris aan de Bank en de curator van deze beslissing niet incidenteel heeft geappelleerd.
5.4 Het hof overweegt allereerst dat de betalingen geen rechtstreekse betalingen aan de Bank zijn geweest. Als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties trad volgens de onbestreden stelling van de curator (zie pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4) Ede op. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator een concept-akte van een koopovereenkomst tussen Ede en [S.] (zie blz. 1) en de op naam van Ede gestelde nota van afrekening in het geding gebracht (producties 1 respectievelijk 2 bij pleitnota curator in eerste aanleg van 7 november 2000). In die concept-akte is onder de kop “BETALING KOOPPRIJS/VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN” (blz. 3) onder meer uitdrukkelijk bepaald:
“a. Verkoper heeft jegens de notaris recht op uitbetaling, zodra de notaris is gebleken, dat de overdracht is geschied overeenkomstig het onder “LEVERINGSVERPLICHTING” bepaalde. (…)
b. Alle betalingen aan rechthebbenden worden namens partijen door de notaris verricht. (…)”
Met betrekking tot deze concept-akte heeft de curator onweersproken gesteld dat deze “destijds tussen de advocaat van de bank en de advocaat van [E.] werd uitgewisseld” en “ook als basis heeft gediend voor transport” (pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 4). Nu alleen Ede en [S.] (en voor een klein gedeelte de hierna niet meer te noemen [C.]) daarin als verkopende respectievelijk kopende partij fungeren (zie voor dit eerste ook productie X bij memorie van grieven en voor dit laatste ook pleitnotitie curator in eerste aanleg van 7 november 2000 onder 2b, 1e zinsnede en onder 10, alsmede conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 10a en memorie van grieven onder 58), volgt uit de inhoud van deze concept-akte – die later aan het transport ten grondslag heeft gelegen – niet alleen dat Ede als verkoper bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties optrad maar ook dat Ede (en niet de Bank) jegens de notaris recht had op betaling van de koopprijs. Voorts volgt hieruit dat de notaris bij het verrichten van de betalingen aan de rechthebbende (Ede) namens de kopende partij ([S.]) optrad.
5.5 Vast staat dat overeenkomstig het in de bovengenoemde concept-akte bepaalde de betalingen door de notaris op een rekening van Ede bij de Bank (nr. 69.27.64.739) hebben plaatsgevonden (zie o.m. blz. 2 en 3 van productie 7 bij conclusie van eis in eerste aanleg). Noch de enkele mededeling in de brief van mr. Kardoes van 9 juni 1994 aan de notaris (productie XI bij conclusie na niet gehouden enquête in eerste aanleg), inhoudende “De koopsom ad ƒ 44.000,- wordt aan cliënte voldaan”, noch de bevestiging door de Bank bij brief van 11 juli 1994 aan de notaris dat “wij u mededeelden tegen ontvangst van een bedrag ad ƒ 3.076.713,87 afstand te doen van (…) vermelde hypotheken” (productie XI bij memorie van grieven), doet aan het vorenstaande af, zulks alleen al niet omdat de tweede mededeling niets zegt over de wijze van ontvangst (via rechtstreekse betaling of verrekening) en omdat de notaris in elk geval niet overeenkomstig de eerste mededeling (rechtstreekse betaling) heeft gehandeld. Ook volgens de Bank (memorie van grieven onder 72; zie ook 4e alinea productie XVII bij akte overlegging producties in appèl, tevens productie V bij conclusie van antwoord) blijkt uit de correspondentie tussen haar en de notaris dat zij “slechts bereid was tot royement van haar hypotheekrechten indien de notaris de koopsommen aan haar zou betalen door storting op de rekening van [E.] [Ede, hof] bij haar.” De betalingen zijn derhalve uitgevoerd op de wijze zoals door alle betrokkenen werd voorgestaan.
5.6 Uit het voorgaande volgt dat de notaris, anders dan de Bank heeft aangevoerd (zie memorie van grieven onder 74 en 75), de bedragen niet “aan de bank als hypotheekhouder [heeft] doorbetaald” en dat de betalingen evenmin hebben plaatsgevonden “namens de verkopende eigenaar”, nu de notaris blijkens het voorgaande de betalingen aan Ede als verkoper deed, en bij het verrichten van de betalingen juist optrad namens, de kopende partij, dus namens [S.].
5.7 Het voorgaande impliceert voorts dat de betalingen door de notaris, anders dan de Bank heeft aangevoerd, niet moeten “worden beschouwd als een betaling aan de bank (uiteraard met toestemming van de verkoper)” omdat de Bank “immers geen royement van haar hypotheekrechten [zou] verlenen indien de verkoper de notaris zou hebben geïnstrueerd de koopsommen naar zijn rekening bij een andere bank over te maken” (zie memorie van grieven onder 66; zie ook onder 75, 79 en 81). Het hof verwerpt ook dit betoog omdat slechts van belang is of de verkoper (Ede) de notaris heeft geïnstrueerd om de betalingen (rechtstreeks) aan de Bank te verrichten en, met name, of de notaris daaraan ook daadwerkelijk gevolg heeft gegeven. Dat laatste is, blijkens het voorgaande, niet het geval geweest. Het hof onderschrijft in dit verband de conclusie van de rechtbank (in haar vonnis van 20 december 2001 onder 8.2) dat uit de bescheiden die de Bank (bij conclusie na niet gehouden enquête) in het geding heeft gebracht niet kan worden “afgeleid dat Ede met de Bank is overeengekomen dat de genoemde bedragen door Ede aan de Bank zouden worden betaald, noch dat Ede de notaris bij voorbaat heeft opgedragen om die bedragen rechtstreeks aan de Bank te betalen noch dat de notaris eigenmachtig dan wel als vermeend lasthebber van Ede die bedragen daadwerkelijk rechtstreeks aan de Bank heeft betaald.” De nadien door de Bank in het geding gebrachte producties maken dit oordeel van het hof niet anders.
5.8 Nu het hiervoor overwogene tot de conclusie leidt dat de primaire vraag zoals die onder 5.3 werd geformuleerd ontkennend moet worden beantwoord, komt als subsidiaire vraag aan de orde of de Bank zich, gelet op het in artikel 54 lid 1 Fw Pro bepaalde, jegens de curator met betrekking tot de betalingen, die vóór de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, op verrekening mag beroepen. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
5.9 Het hof stelt voorop dat het bij de aan de betalingen ten grondslag liggende transacties ging om een door de Bank met Ede en Veenendaal overeengekomen vrijwillige verkoop door de eigenaar (Ede en Veenendaal) waarbij de Bank tegen betaling door de notaris (namens [S.]) van de op de koopsom betrekking hebbende bedragen op de rekening van Ede bij de Bank afstand deed van haar hypotheekrechten door mee te werken aan royement daarvan. De Bank heeft, aldus doende, welbewust ervan afgezien gebruik te maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden bevoegdheid om de betrokken zaken als hypotheekhouder op grond van artikel 3:268 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: “BW”) in het openbaar of onderhands (lid 1 respectievelijk lid 2 van genoemde bepaling) executoriaal te doen verkopen. Daarbij tekent het hof aan dat de curator bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof uitdrukkelijk en gemotiveerd de door de rechtbank als vaststaand feit (zie vonnis rechtbank van 21 december 2000 onder 1.5, laatste zin) aangemerkte stelling van de Bank (zie ook pleitnotities van de Bank in appèl onder 25) heeft weersproken dat de Bank na ampel beraad heeft besloten niet tot executie over te gaan omdat in dat geval “de Bank verplicht zou zijn geweest om de goederen waarop zij zekerheidsrechten had aan de gemeente Veenendaal aan te bieden, hetgeen een lagere executieopbrengst zou hebben betekend” (zie pleitnotities curator in appèl onder 7), zodat van de juistheid van dat feit in het onderhavige geding niet kan worden uitgegaan.
5.10 De Bank heeft gesteld dat zij bevoegd is geworden tot verrekening nadat door de notaris (namens [S.]) de betalingen op de rekening van Ede bij de Bank waren gedaan en zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede had gemaakt. Het hof kan de Bank in dit betoog niet volgen. Met het stelsel van de Faillissementswet valt immers niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement. Daarom moet worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw Pro, het bepaalde in dit artikel zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op verrekening beroept (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104). Nu in het onderhavige geval [S.] zijn schuld aan Ede heeft voldaan door storting van het verschuldigde bedrag op de rekening van Ede bij de Bank, is te dezen voor de vraag of de Bank zich jegens de curator op verrekening mag beroepen derhalve beslissend of de Bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw Pro. Voor de conclusie dat de Bank niet te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van voornoemde bepaling is in elk geval voldoende – zoals ook de rechtbank (in r.o. 3.6 van haar vonnis van 21 december 2000) heeft overwogen – dat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten (vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449).
5.11 De Bank heeft zich er in dit verband op beroepen dat onder meer artikel 54 Fw Pro en de uitleg zoals onder 5.10 daaraan gegeven “niet van toepassing zijn op de ontvangst en verrekening door een crediteur (meestal een bank) van de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden als pand en hypotheek” (zie grief I) en dat met “de tekst van artikel 3:227 lid 1 BW Pro niet in overeenstemming [is] te brengen de gedachte dat het recht van de pand- of hypotheekhouder, zich boven andere schuldeisers te verhalen, zou kunnen worden getoetst aan art. 54 Fw Pro (…)” (memorie van grieven onder 28). Het hof verwerpt dit betoog, omdat de Bank er zelf voor heeft gekozen geen gebruik te maken van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie op grond van artikel 3:268 BW Pro, met als gevolg dat zij geen gebruik meer kon maken van haar aan haar hypotheekrecht verbonden recht van voorrang. Het voorgaande impliceert dat het betoog van de Bank in dit verband bovendien faalt voor zover zij beoogt te stellen dat zij haar vordering op Ede en Veenendaal wil verrekenen met bedragen die zij op de rekening van Ede heeft ontvangen (zie hiervoor onder 5.6 en 5.7) en die betrekking hebben op “de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheden” (zie formulering grief I). Voor zover de Bank in dit kader een beroep doet op hetgeen is overwogen in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (zie memorie van grieven onder 29 e.v.), faalt haar betoog eveneens. Voor een uitzondering als in dat arrest aanvaard op de regel dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, is in een geval als het onderhavige geen plaats, nu de gronden voor het maken van een dergelijke uitzondering zich te dezen niet voordoen (vgl. mede HR 23 april 1999, NJ 2000, 158).
5.12 Het voorgaande impliceert dat het hof de Bank evenmin kan volgen in haar betoog “dat het voor het verhaal door de crediteur op de opbrengst van de hem verpande of verhypothekeerde zaken niet van belang is of die opbrengst middels parate executie wordt gegenereerd dan wel middels onderhandse verkoop” (zie grief II), nu de Bank blijkens de toelichting op dit betoog daarmee bedoelt dat het een hypotheekhouder is “toegestaan zich te verhalen op de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed tegen royement van de hypotheek, ook wanneer dit plaatsvindt (kort) vóór het faillissement van de hypotheekgever/debiteur (paulianeuze transacties daargelaten; art. 42 Fw Pro)” (memorie van grieven onder 40). Ook hier miskent de Bank dat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar recht als hypotheekhouder tot parate executie in de zin van artikel 3:268 BW Pro, met als gevolg dat zij – nu sprake was van een vrijwillige verkoop door de eigenaar waarbij de koopsom door de koper is voldaan op de rekening van de verkoper bij de Bank – niet met voorrang recht kon doen gelden op de opbrengst en zich niet op verrekening zou mogen beroepen als zij, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw Pro. Voor zover de Bank met deze grief bedoelt te betogen dat bij parate executie sprake is van verhaalsuitoefening door middel van verrekening (zie memorie van grieven onder 43, 3e gedachtestreepje) miskent de Bank dat in dat geval van verrekening geen sprake is omdat krachtens het bepaalde in artikel 3:270 lid 2 BW Pro de opbrengst van de executoriale verkoop, voor zover de parate executant daarop recht heeft, rechtstreeks (door de notaris) aan deze wordt voldaan.
5.13 De Bank heeft bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof nieuwe stellingen verdedigd (zie pleitnotities Bank onder 1-19), die – kort samengevat – hierop neerkomen dat “de samenvoeging van de rekeningen op 12 oktober 1994 tegen het licht van art. 54 Fw Pro moeten worden gehouden en niet de momenten van ontvangst en verrekening door de bank van de opbrengsten van de verkoop” (pleitnotities Bank onder 12). De curator heeft tegen deze eerst bij pleidooi naar voren gebrachte stellingen bezwaar gemaakt. Het hof kan de vraag, of dit bezwaar terecht is, reeds hierom buiten beschouwing laten omdat – zoals het hof onder 5.10 reeds heeft overwogen – als criterium voor beantwoording van de hier aan de orde zijnde (subsidiaire) vraag heeft te gelden of de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, al dan niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw Pro, waarvoor beslissend is of zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. Hieruit volgt dat deze (nieuwe) stellingen van de Bank moeten worden verworpen.
5.14 Het door de Bank aangevoerde meer subsidiaire verweer (zie memorie van grieven onder 85-87), dat de crediteuren in het faillissement “niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de Bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld”, faalt eveneens. Naar het oordeel van het hof is te dezen niet zozeer relevant of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, zoals de Bank in dit kader betoogt, maar is primair aan de orde of de Bank bevoegd is tot verrekening. Is zij dit niet, dan worden de overige crediteuren bij verrekening benadeeld omdat zij in dat geval ten onrechte in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt ten belope van het door de Bank verrekende bedrag. Is de Bank wel bevoegd tot verrekening, dan is daarvan geen sprake. Daaraan voegt het hof nog toe dat het, voor zover de Bank – onder verwijzing naar met name HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 – beoogt te stellen dat in het geval dat zij niet bevoegd is tot verrekening de overige crediteuren door verrekening niet worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden omdat hen in dat geval slechts een voordeel zou ontgaan, de Bank daarin niet kan volgen.
5.15 Nu de Bank niet heeft gesteld, en evenmin anderszins is gebleken, dat zij bij het geven van haar toestemming voor de vrijwillige verkoop door Ede een pandrecht op de vordering van Ede op [S.] (tot betaling van de koopprijs) heeft doen vestigen (vgl. HR 23 april 1999, NJ 2000, 158) valt, gelet op al het voorgaande, niet in te zien op welke andere grond de Bank met voorrang boven andere schuldeisers recht zou kunnen doen gelden op de door [S.] betaalde bedragen. Dat laat onverlet dat de Bank zich jegens de curator op verrekening zal mogen beroepen in het geval dat de curator niet slaagt in het door hem te leveren bewijs dat de Bank, toen zij zich door creditering van de rekening van Ede tot debiteur van Ede maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw Pro omdat zij op dat moment wist dat Ede in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten.
5.16 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen.
5.17 Op het door de Bank bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof uitdrukkelijk gedane verzoek om, als het hof verdere instructie geboden zou achten, te bepalen dat van het onderhavige arrest op de voet van art. 401a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beroep in cassatie mag worden ingesteld – tegen welk verzoek de curator zich niet heeft verzet –, zal het hof, mede gelet op de aard van het onderhavige geschil, overeenkomstig dit verzoek van de Bank beslissen. Hoewel het hof verdere instructie niet geboden acht heeft het onderhavige arrest, gelet op de daarin te geven beslissing, immers het karakter van een tussenarrest (vgl. HR 31 januari 2003, RvdW 2003, 33), zodat het met het oog op de kennelijke strekking van het gedane verzoek aangewezen is om dit te honoreren.
6 De slotsom
De bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. De Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
7 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
7.1 bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 21 december 2000 en 20 december 2001;
7.2 verwijst de zaak naar die rechtbank ter verdere beslissing met inachtneming van dit arrest;
7.3 veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 11.844,- voor salaris procureur en op € 4.536,- voor verschotten;
7.4 bepaalt dat van dit arrest beroep in cassatie mag worden ingesteld.
Dit arrest is gewezen door mrs. Smeeïng-Van Hees, Van der Kwaak en Hilverda, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2003.