Uitspraak
27 februari 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2006/597 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. P.A.C. de Vries,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eternit Fabrieken B.V.,
gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 28 april 2006 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo tussen (principaal) appellant (hierna te noemen:[appellant]) als eiser en (principaal) geïntimeerde (hierna te noemen: Eternit) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 18 mei 2006, hersteld bij exploot van 23 mei 2006, aangezegd van dat vonnis van 28 april 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Eternit voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen met veroordeling van Eternit in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Eternit de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden en drie nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het beroep van [appellant] zal verwerpen, en [appellant] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zal verwijzen in de kosten van het principaal appel.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Eternit incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 april 2006, heeft zij daartegen één grief aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Eternit heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans deze zal afwijzen, met verwijzing van [appellant] in de kosten van het incidenteel appel.
2.5 Bij memorie van antwoord in incidenteel beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele grief als ongegrond af zal wijzen, met veroordeling van Eternit in de kosten van het incidenteel appel.
2.6 Daarna heeft Eternit nog een akte in het incidenteel appel genomen.
2.7 Ter zitting van 25 januari 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R.F. Ruers, advocaat te Utrecht, en Eternit door mr. J.W. Bruidegom, advocaat te Rotterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Aan beide partijen is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken, [appellant] bij akte, nadere akte en nadere akte II en Eternit bij akte.
2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken - [appellant] in kopie - voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal en in het incidenteel appel
inleiding
4.1 Het gaat in dit kort geding, samengevat weergegeven, om het volgende. [appellant], geboren op 5 september 1961, heeft tot 1983 gewoond in zijn ouderlijk huis, een boerderij gelegen aan de [adres]. In 1967 heeft zijn vader het erf rondom de boerderij verhard met asbesthoudend bedrijfsafval dat afkomstig was van de fabriek van Eternit in Goor. Eternit produceerde asbestcement producten waarbij asbesthoudend afval is ontstaan. Dat afval werd door Eternit om niet ter beschikking gesteld aan locale overheden en particulieren. Omstreeks 1971 heeft de vader van [appellant] het afval verwijderd en naar een vuilnisbelt gebracht. In december 2005 is bij [appellant] de diagnose maligne mesothelioom, long- en buikvlieskanker, vastgesteld.
4.2 [appellant] heeft Eternit in kort geding gedagvaard. Daarin vordert hij de betaling door Eternit van een voorschot van € 35.000,-- op de door hem geleden (materiële en immateriële) schade. Hij heeft daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat Eternit onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in 1967 asbestcementafval zonder waarschuwing of veiligheidsmaatregel aan zijn vader ter beschikking te stellen terwijl Eternit met het gevaar van asbest voor de gezondheid en de wijze waarop dit afval werd gebruikt bekend was althans had moeten zijn, dat hij op de boerderij van zijn ouders met dat afval in aanraking is gekomen en dat alleszins aannemelijk is dat die blootstelling bij hem maligne mesothelioom tot gevolg heeft gehad.
4.3 De voorzieningenrechter heeft onder meer geoordeeld dat onvoldoende is vast komen te staan dat Eternit in 1967 op de hoogte was of had moeten zijn van de gevaren van het gebruik van asbestcementafval als erfverharding zodat voorshands niet kan worden gezegd dat Eternit onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door dit afval in 1967 beschikbaar te stellen. Daartegen richten zich de grieven in het principaal appel. Zij strekken ertoe de vordering van [appellant] in hoger beroep opnieuw aan de orde te stellen en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De voorzieningenrechter heeft daarnaast het beroep van Eternit op de verjaringstermijn van dertig jaar als bedoeld in artikel 3:310 lid 2 BW Pro verworpen. Daartegen richt zich de grief in het incidenteel appel.
4.4 De vordering van [appellant] betreft een geldvordering in kort geding. Voor beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding zal de rechter onder meer hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van [appellant] op Eternit voldoende aannemelijk is en of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
onrechtmatigheid?
4.5 Of Eternit, geoordeeld naar de normen van het jaar 1967, onzorgvuldig tegenover [appellant] heeft gehandeld door in dat jaar asbestcementafval aan zijn vader ter beschikking te stellen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval alsmede, zoals de voorzieningenrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen, van de vraag wat er in 1967 in de maatschappelijke kring waartoe een producent als Eternit behoort, bekend moet worden geacht over de aan asbest voor derden als [appellant] verbonden gezondheidsrisico’s.
4.6 Reeds in de eerste helft van de vorige eeuw werd bekend dat het gebruik van asbest gevaren voor de gezondheid kon meebrengen. Aanvankelijk betrof dat het gevaar van asbestose als gevolg van het inademen van fijn asbeststof. Daaraan waren blootgesteld het personeel van bedrijven waar asbest werd verwerkt, alsmede zij die betrokken waren bij het zagen van asbestcementplaten e.d. (vgl. de MvT op het ontwerp van Wet houdende wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten van 16 december 1949, productie 5 in eerste aanleg [appellant]). Eternit was met het gevaar van asbestose en van het belang van het treffen van voorzorgsmaatregelen al bekend sinds 1931, zo blijkt uit een brief van haar moedermaatschappij Eternit S.A. België van 14 april 1950 aan het Zwitserse SAIAC S.A. (productie 6 in eerste aanleg [appellant]). Zij schreef daarin onder meer voortdurend bezig te zijn geweest met het treffen van voorzorgsmaatregelen voor haar personeel ‘waarvan wij ons reeds vele jaren bewust waren’ en bovendien dat het ‘niet aan twijfel onderhevig (is) dat het algemeen belang voorzorgsmaatregelen verlangt overal waar het gevaar bestaat’. Dat Eternit zich gedetailleerd over het aan asbest verbonden gevaar van asbestose liet informeren blijkt uit een brief van SAIAC S.A. aan Eternit N.V. te Amsterdam van 6 juli 1950 (productie 7 in eerste aanleg [appellant]), waarin haar onder andere wordt geschreven:
“Wir gestatten uns, zurückzukommen auf Ihre beiden Schreiben vom 14. Februar und 29. März 1950. In der Zwischenzeit haben wir von unseren Mitgliedern ziemlich umfangreiches wissenschaftliches und statistisches Material betreffend die Asbestose erhalten, das Sie zweifellos interessieren wird, und wir senden Ihnen daher als Beilagen: …” (volgen 16 bijlagen, hof)
4.7 Hoewel er reeds ruim vóór 1960 onder wetenschappers bekendheid bestond met de ziekte mesothelioom en de verdenking dat er een verband met asbest aanwezig was (productie 8 in eerste aanleg [appellant], de publicatie van de hand van J.C. Wagner, C.A. Sleggs en Paul Marchand in het British Journal of Industrial Medicine uit 1960, p. 25, rechter kolom) is dat verband, naar algemeen wordt aanvaard, voor het eerst overtuigend aangetoond in voornoemde publicatie uit 1960 van de hand van J.C. Wagner c.s. Het zou daarbij niet alleen gaan om gevallen van beroepsmatige blootstelling aan asbest (‘industrial exposure’) maar ook om blootstelling door omwonenden van de asbestmijnen c.q. ‘childhood-exposure’. Van belang is verder dat in 1964 in New York de Eerste Internationale Asbest Conferentie is gehouden. Niet in geschil is dat op die conferentie daadwerkelijk vast is komen te staan dat sommige vormen van asbestblootstelling, beroepsmatige blootstelling en blootstelling door omwonenden van asbestmijnen, kunnen leiden tot de ziekte mesothelioom (productie 11 en 15 in eerste aanleg Eternit, voorts productie 27, p. 68, in eerste aanleg [appellant].) Vervolgens is in 1965 een publicatie verschenen van de studie van M.L. Newhouse en H. Thompson, eveneens in het British Journal of Industrial Medicine (productie 9 [appellant] in eerste aanleg). Die publicatie wordt wel beschouwd als een belangrijke aanwijzing dat mesothelioom wordt veroorzaakt door zowel beroepsmatige blootstelling (‘occupational exposure’ ) aan asbest als door thuisbesmetting (‘domestic exposure’ ), waar zij schreven:
‘There seems little doubt that the risk of mesothelioma may arise from occupational and domestic exposures to asbestos.’
Het gevaar van thuisbesmetting spitste zich in die publicatie toe op blootstelling van de huisgenoten van werknemers uit de asbestindustrie via werkkleding. Daarnaast maakt het artikel melding van gevallen waarin de enige relatie tussen mesothelioom en asbest gevonden werd in ‘neighbourhood exposure’, blootstelling aan asbest door het woonachtig zijn in de buurt van een asbestfabriek. Ook in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde is in een publicatie van de hand van Dr. J. Snijder van 4 maart 1967 (het betreft kennelijk de tekst van een lezing aan de UVA onder de titel ‘Klinische lessen’ van, blijkens het onderschrift, december 1966, productie 10 [appellant] eerste aanleg) aandacht besteed aan de internationale ontwikkelingen omtrent de aan asbest verbonden gezondheidsrisico’s vanaf 1930. Snijder wees er onder andere op dat asbest niet alleen gevaren oplevert voor degenen die, kort samengevat, in asbestmijnen of asbestfabrieken werken, maar dat er als gevolg van het stijgend aantal toepassingen van asbest en daarmee de substantieel toegenomen asbestproductie ook gevaren dreigen ‘voor groepen waarvoor die niet zo voor de hand liggen’ zoals ‘ bouwvakarbeiders, (…) huisgenoten van asbestwerkers (…) en mensen die wonen in de omgeving van asbestmijnen en asbestverwerkende industrieën of aan wegen waarlangs asbest wordt getransporteerd. Niet zo lang geleden kon men in de Lancet lezen dat er asbestafval in de naaste omgeving van huizen was gestort !’. Voorts maakt dit artikel melding van de relatie die blijkt te bestaan tussen de inademing van asbeststof en het voorkomen van ‘bepaalde maligne tumoren’, en de ‘van recenter tijd’ daterende ontdekking van het verband tussen de blootstelling aan asbest en het ontstaan van mesotheliomen.
4.8 Het hof trekt uit de geschetste ontwikkeling van het wetenschappelijk discours voorshands de conclusie dat in 1967 in kringen van wetenschap het besef was doorgedrongen (a) dat asbestblootstelling de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, (b) dat dit gevaar bestond voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in asbestmijnen en asbestfabrieken maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting (‘domestic exposure’) en voorts (c) dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico’s inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld.
4.9 Eternit was in 1967 een Nederlandse onderneming, die deel uitmaakte van een Belgische groep, die voornamelijk in de Benelux actief was. Uit hetgeen hiervoor onder 4.6 al aan de orde is gesteld blijkt dat zij al ruim vóór 1967 van de wetenschappelijke stand van zaken ter zake van de aan asbest verbonden gevaren op de hoogte was en zich daarover ook uitgebreid liet informeren. In het verlengde daarvan is ter zitting van het hof namens Eternit door haar directeur [...] verklaard dat Eternit zelf (in 1967) ook eigen wetenschappers in dienst had die zich bezig hielden met het onderwerp asbest en gezondheid, alsmede een arts die waakte over de gezondheid van de eigen werknemers in relatie tot asbest en die in dat verband frequent bezoeker was van congressen en andere bijeenkomsten over dit onderwerp. Gelet op het belang van een onderneming als Eternit bij dat onderwerp, en in aanmerking genomen dat zij zich, naar eigen zeggen, mede door eigen wetenschappers omtrent de ontwikkelingen rond de aan asbest verbonden gevaren liet informeren, moet worden aangenomen dat zij vertegenwoordigd is geweest op de Eerste Internationale Asbestconferentie in New York in 1964 en Eternit heeft dat ter zitting van het hof – daarnaar door het hof gevraagd – ook niet bestreden. Een en ander rechtvaardigt, voorshands geoordeeld, de conclusie dat Eternit in 1967 op de hoogte moet zijn geweest met de hiervoor onder 4.8 weergegeven serieus gesignaleerde gevaren van asbest voor de gezondheid.
4.10 Deze bij Eternit in 1967 aanwezig geachte kennis had bij haar, in aanmerking genomen dat zij wèl de gezondheidsrisico’s van haar eigen werknemers onder ogen zag, evenzeer tot het besef moeten leiden dat óók het grootschalig en ongecontroleerd aan derden ter beschikking stellen van asbestcementafval tot serieuze, en niet goed overzienbare, gezondheidsrisico’s voor derden aanleiding zou kunnen geven. Dat besef zou haar hebben moeten nopen die afgifte te staken. Dat geldt temeer omdat gesteld noch gebleken is dat er een goede grond bestond om dat afval zo grootschalig in het verkeer te blijven brengen (behalve dat Eternit op die manier op eenvoudige wijze van haar afval was verlost), terwijl voor haar oncontroleerbaar was op welke wijze dat afval (in de loop van de tijd) door de afnemers en/of door anderen zou worden gebruikt en/of verwerkt en welke blootstelling van derden aan asbeststof daarvan het gevolg zou kunnen zijn. Daarbij kan in ieder geval gedacht worden aan de effecten van rijdende landbouwvoertuigen op asbest erfverhardingen (stofwolken), aan spelende kinderen op het erf en aan verwijdering van het afval zoals in dit geval in 1971 door de vader van [appellant]. Aan dat besef heeft het ten onrechte bij Eternit ontbroken. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Eternit onder deze omstandigheden onzorgvuldig jegens [appellant] gehandeld door in 1967, zonder enige waarschuwing of aanwijzing omtrent het gebruik en het daaraan verbonden gevaar van asbest, het asbestcementafval aan zijn vader te verstrekken. De stelling dat de specifieke aard van de schade – mesothelioom als gevolg van blootstelling aan asbestcementafval – in 1967 nog niet kenbaar was kan Eternit niet baten, omdat zij toen wel bekend geacht kon worden met het verband tussen beroepsmatige blootstelling (‘occupational exposure’) en thuisblootstelling (‘domestic exposure’) aan asbest en mesothelioom enerzijds en het bestaan van serieuze gezondheidsrisico’s van asbest voor grotere groepen anderzijds. In dat verband wijst het hof er nog op dat aan deze voorlopige conclusie ook niet afdoet de stelling dat omtrent de exacte relatie tussen (de verschillende typen en toepassingen van) asbest en de (verschillende) gezondheidsrisico’s nog veel onduidelijkheid bestond. Gelet op hetgeen daaromtrent in 1967 wèl bekend was, had het op de weg van Eternit, als asbestverwerkend bedrijf, gelegen maatregelen te treffen teneinde te voorkomen dat derden slachtoffer konden worden van het feit dat voor een meer precieze vaststelling van de aard en omvang van die risico’s nog nader onderzoek nodig was. Ook het feit dat de wijze waarop Eternit met deze risico’s omging destijds niet verschilde van die van anderen, waaronder overheden, leidt niet tot een ander oordeel nu het primair op de weg van Eternit, als asbestverwerkend bedrijf, lag ervoor te zorgen dat zij asbest verwerkte op een manier die rekening hield met hetgeen haar op dat moment bekend kon zijn omtrent de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s. Wat dit alles betekent voor de vordering in kort geding van [appellant] komt hierna nog aan de orde.
causaal verband
4.11 Eternit heeft de stelling van [appellant] dat van de ziekte mesothelioom slechts één oorzaak bekend is, te weten blootstelling aan asbest, betwist. Zij heeft verder betwist dat er enig causaal verband bestaat tussen de afgifte van Eternit afval aan de vader van [appellant] in 1967 ten behoeve van erfverharding en de bij [appellant] in 2005 gediagnosticeerde ziekte mesothelioom.
4.12 Eternit heeft ter onderbouwing van haar betwisting dat van de ziekte mesothelioom slechts één oorzaak bekend is gewezen op een concept-artikel uit 1996 van haar eigen medisch adviseur, Dr. [...], (prod. 5 van Eternit in eerste aanleg: ‘Mesothelioma unrelated to asbestos: the mesothelioma background or spontaneous incidence’). Daarin wordt betoogd dat blootstelling aan asbest niet de enige oorzaak van mesothelioom is, maar dat ook het mineraal erioniet, radioactieve straling en littekenvorming in de longen als andere mogelijke oorzaken van mesothelioom kunnen worden aangemerkt, terwijl ook sprake zou kunnen zijn van het spontaan opkomen van de ziekte, of van ‘cases induced by unknown causes’. Door [appellant] is overgelegd (productie 33 in eerste aanleg) het rapport (deelrapport 1) van het Erasmus MC, Universitair medisch Centrum Rotterdam van juni 2005 waarin onder andere wordt geschreven dat maligne mesothelioom een zeldzame kanker van het longvlies (pleura mesothelioom) of van het buikvlies (peritoneum mesothelioom) is en dat in het algemeen wordt aangenomen dat in ongeveer 80% van alle mesothelioomgevallen bij de anamnese sprake blijkt te zijn van blootstelling aan asbest. In dat verband verdient verder opmerking dat blijkens de eigen stellingen van Eternit in eerste aanleg (pleitnotities Eternit eerste aanleg sub 5.5) ‘80 à 85% van de diffuse maligne mesotheliomen door asbest wordt veroorzaakt’, en dat volgens de stellingen van [appellant] in eerste aanleg (productie 36 in eerste aanleg [appellant], memo van Dr. Ir. A. Burdorf van het Erasmus MC van 9 oktober 2005) bij 80-87% van de patiënten met een pleura mesothelioom een relatie met blootstelling aan asbest kan worden vastgesteld.
4.13 Uit dit een en ander leidt het hof voorshands af dat blootstelling aan asbest in ieder geval als veruit de belangrijkste oorzaak van mesothelioom heeft te gelden, een conclusie die met het concept-artikel van de medisch-adviseur van Eternit niet in tegenspraak is. Door Eternit is niets concreets aangevoerd waaruit kan volgen dat enige andere concrete oorzaak (bijvoorbeeld één van de door haar medisch adviseur geschetste mogelijke oorzaken) tot de ziekte van [appellant] kan hebben geleid en zij heeft in reactie op de stelling van [appellant] dat hij in zijn leven nimmer anderszins aan asbest is blootgesteld evenmin feiten gesteld waaruit kan volgen dat [appellant] ziek is geworden van asbest dat niet van Eternit afkomstig is. Voor het onderhavig kort geding betekent dit alles dat de kans dat de gezondheidsschade van [appellant] is veroorzaakt door asbestblootstelling, en wel door blootstelling aan het asbestcementafval dat zijn vader in 1967 van Eternit heeft gekregen en waarmee hij het erf van zijn boerderij heeft verhard, zodanig groot is dat daarmee het causaal verband voorshands voldoende vaststaat.
verjaring?
4.14 Eternit heeft een beroep gedaan op de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW Pro. Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat de 30-jarige verjaringstermijn is verstreken, maar het debat tussen hen spitst zich toe op de vraag of Eternits beroep daarop, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, NJ 2000, 430 en de daarin vervatte gezichtspunten genoemd in rov. 3.3.3. onder (a) tot en met (g), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Eternit betoogt dat dit niet het geval is onder verwijzing naar de gezichtspunten (c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten en (f) de vraag of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt.
4.15 Het hiervoor onder 4.10 uiteengezette, aan Eternit gemaakte, verwijt is van zodanige ernst dat gezichtspunt (c) niet tot voordeel van Eternit kan strekken voor wat betreft haar beroep op verjaring. Met betrekking tot gezichtspunt (f) wordt het volgende overwogen. Eternit heeft bij akte in het incidenteel appel betoogd dat zij in 1989, toen zij voor de eerste keer met een aansprakelijkstelling door een werknemer met asbestziekte werd geconfronteerd, verzekerd was op basis ‘loss occurrence’ met ingangsdatum 1 januari 1982, herzien in 1986. Met ingang van 1982 (herzien 1986) was zij eveneens verzekerd op basis van een in België afgesloten moederpolis die dekking bood op basis van ‘claims made’ tijdens de looptijd van de polis. De betrokkenheid van Eternit in een rechtszaak en het arrest in de asbestzaak HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 hebben er toe geleid dat de beide polissen per 1 januari 1991 door verzekeraars zijn opgezegd. Sedertdien is Eternit onverzekerd en is geen verzekeraar bereid het aansprakelijkheidsrisico te verzekeren. Eternit is er naar eigen zeggen niet in geslaagd te achterhalen of, en zo ja hoe, zij vóór 1982 was verzekerd.
4.16 Indien Eternit vóór 1982 niet tegen wettelijke aansprakelijkheid was verzekerd is dat een omstandigheid die voor haar risico behoort te komen. Indien zij vóór 1982 wèl was verzekerd rijst de vraag of die polis (nog) dekking biedt dan wel waarom dat niet (langer) het geval is. De omstandigheid dat Eternit daarover niet de gewenste helderheid kan verschaffen dient voor haar risico te komen. Zij betoogt immers met een beroep op (onder meer) gezichtspunt (f) dat haar verjaringsverweer gehonoreerd dient te worden, terwijl voor nadere bewijslevering op dit punt in dit kort geding geen plaats is. Daarbij komt dat, zoals ter zitting van het hof is gebleken, Eternit wel interne reserveringen heeft gedaan voor de kennelijk niet langer te verzekeren risico’s van asbest. Ook het onder (f) genoemde gezichtspunt kan, gelet op het voorgaande, bij de toetsing van het beroep op verjaring aan artikel 6:2 lid 2 BW Pro niet tot voordeel van Eternit strekken. Nu Eternit daaromtrent niets heeft aangevoerd geldt hetzelfde voor de overige gezichtspunten, te weten (a), (b), (d), (e) en (g). Wat betreft gezichtspunt (b) kan nog worden opgemerkt dat [appellant] geen beroep kan doen op de TAS-regeling van het ministerie van VROM voor beroepsgebonden mesothelioom slachtoffers, noch op een uitkering op basis van het ‘Tijdelijk Eternit-protocol voor bepaalde slachtoffers van pleura mesothelioom in/rond Goor’, dit laatste omdat hij vóór 1994 niet woonachtig was in Goor, Markelo, Delden, Diepenheim, Bentelo of Hengevelde, maar in Enter, gemeente Wierden. Ter zitting van het hof is gebleken dat Eternit, ondanks de nabijheid van de woning bij de fabriek van Eternit en het vaststaande gegeven dat het asbestcementafval van Eternit op het erf van die woning is aangebracht, niet bereid is een uitzondering voor [appellant] te maken.
4.17 Uit het voorgaande volgt dat ook het hof van oordeel is dat het beroep op verjaring faalt, omdat dit naar zijn voorlopig oordeel, gelet op het voorgaande, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
voorschot schadevergoeding
4.18 Het gevorderde voorschot ziet op vergoeding van smartengeld als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 en Pro onder b BW, alsmede op vergoeding van materiële schade, zulks in verband met het feit dat [appellant] door het onrechtmatig handelen van Eternit in 1967 de ziekte mesothelioom heeft opgelopen. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat [appellant] als gevolg daarvan materiële èn immateriële schade heeft geleden en oordeelt een voorschot van € 35.000,-- op een nog nader vast te stellen schadevergoeding alleszins aanvaardbaar, in aanmerking genomen dat [appellant] als gevolg van de blootstelling aan asbest ongeneeslijk ziek is geworden en zijn levensverwachting beperkt is.
slotsom
4.19 Uit het voorgaande volgt dat naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, indien geroepen te oordelen, een vordering tot betaling van materiële en immateriële schade ten bedrage van € 35.000,-- zal toewijzen. Het spoedeisend karakter van de onderhavige vordering in kort geding is gegeven met de beperkte levensverwachting van [appellant].
4.20 De grieven in het principaal appel slagen zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en het hof, opnieuw recht doende, het gevorderde voorschot op de schadevergoeding zal toewijzen. De grief in het incidenteel appel faalt. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Eternit worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, in hoger beroep zowel in het principaal als in het incidenteel appel.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in het principaal appel
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 28 april 2006 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Eternit om aan [appellant], bij wijze van voorschot op de schadevergoeding, binnen acht dagen na betekening van dit arrest, te betalen een bedrag van € 35.000,-- (zegge: vijfendertigduizend euro);
in het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo van 28 april 2006 ten aanzien van het daarin verworpen beroep op verjaring;
in het principaal en in het incidenteel appel
veroordeelt Eternit in de kosten van de eerste aanleg, tot aan het vonnis waarvan beroep aan de zijde van [appellant] begroot op € 332,87 voor verschotten en op € 816,-- voor salaris van de procureur;
veroordeelt Eternit in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] in het principaal appel begroot op € 1.134,87 voor verschotten en op € 3.474,-- voor salaris van de procureur en in het incidenteel appel op € 1.737,-- voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Pol, Van den Brink en Sijmons en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 februari 2007