Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.006.670
beschikking van de familiekamer van 13 januari 2009
inzake
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen "de vrouw",
advocaat: mr. W.H.B.M. Litjens,
tegen:
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen "de man",
advocaat: mr. dr. P.H.J. Körver.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 30 november 2006 en 21 februari 2008, uitgesproken onder zaaknummer 149945/VD RK 06-2113.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 21 mei 2008, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 21 februari 2008. Bij dat beroepschrift heeft de vrouw 22 producties in het geding gebracht. De vrouw verzoekt het hof bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad die beschikking van 21 februari 2008 te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat:
I. primair, de overgespaarde niet-verrekende ondernemingswinst in zowel VOF [A] als in VOF [B] ex artikel 1:141 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen “BW”) alsnog dient te worden verrekend, in die zin dat nu deze overgespaarde ondernemingswinst is belegd/ingebracht ter volstorting van de aandelen in de Holding, respectievelijk [C], de waarde van de aandelen van de Holding, daaronder begrepen [C] en alle andere ondernemingen, in de verrekening dient te worden betrokken, welke waarde nader zal moeten worden bepaald door een door het hof te benoemen deskundige;
II. aangezien de man in tegenstelling tot de vrouw over alle informatie, jaarstukken en toegang tot gegevens van accountants beschikt, de man ingevolge artikel 1:143 BW Pro een definitieve lijst van vermogensbestanddelen dient aan te leveren;
III. indien het hof oordeelt dat de aandelen [C] zijn gefinancierd met voor verrekening vatbaar inkomen, welke aandelen later, ten titel van een statutaire vermindering van aandelenkapitaal, grotendeels zijn ingewisseld voor een vordering op [C], deze vordering van de man op [C] per peildatum tenminste groot € 963.803,- (stand van 31 december 2005) in de verrekening dient te worden betrokken;
IV. aangezien de woning aan de [adres] is gefinancierd met verrekenbaar vermogen, althans de man niet heeft aangetoond dat de woningen zijn gefinancierd met privévermogen, de waarde van die woning ex artikel 1:141 lid 3 BW Pro onder het bij het einde van het huwelijk aanwezige te verrekenen vermogen valt en tussen partijen dient te worden verrekend;
V. aangezien het aandeel van de man in de percelen Groenstrook Neerboschebrug en de Grote Wade zijn gefinancierd met verrekenbaar vermogen, althans de man niet heeft aangetoond dat het aandeel van de man in de percelen is gefinancierd met privévermogen, de waarde van dat aandeel ex artikel 1:141 lid 3 BW Pro onder het bij het einde van het huwelijk aanwezige te verrekenen vermogen valt en tussen partijen dient te worden verrekend;
VI. de auto’s en caravan op naam van de vrouw en de motor op naam van de man niet tot het te verrekenen vermogen behoren, nu van een belegging geen sprake kan zijn, alsook dat de man, nu hij de BMW aan een derde heeft verkocht voor € 6.000,-, dit bedrag aan de vrouw dient te vergoeden en voor de caravan aan de vrouw een bedrag van € 8.000,- dient te voldoen;
VII. de man uit hoofde van overbedeling door toedeling van de gemeenschappelijke inboedel aan hem, een vergoeding van € 10.000,- dient te voldoen;
VIII. bij het bepalen van de omvang van de te verevenen lijfrenteaanspraken, de balansen ultimo 2006 van de Holding en van [C] tot uitgangspunt worden genomen, waarbij rekening wordt gehouden met over de vereveningsaanspraken verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf 31 december 2006;
IX. de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw € 11.954,- bruto per maand is;
X. subsidiair, indien de waarde van de aandelen in de Holding, daaronder begrepen [C] en alle andere deelnemingen, niet ex artikel 1:141 lid 3 BW Pro in de verrekening wordt betrokken, de niet-uitgekeerde ondernemingswinst in de Holding en in [C] ex artikel 1:141 lid 4 BW Pro dient te worden verrekend op grond van het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding, waarbij de te verrekenen ondernemingswinst nader zal moeten worden bepaald door een door het hof te benoemen deskundige;
kosten rechtens.
2.2 Bij brief van 26 mei 2008, ingekomen ter griffie van het hof op 27 mei 2008, heeft de man een productie overgelegd, welke dient ter vervanging van de bij het beroepschrift overgelegde productie II, H.
2.3 Bij verweerschrift, ingekomen (per fax) ter griffie van het hof op 9 juli 2008, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Bij dat verweerschrift heeft de man vijf producties in het geding gebracht. De man verzoekt het hof het verzoek van de vrouw af te wijzen.
2.4 Bij brief van 27 augustus 2008, ingekomen (per fax) ter griffie van het hof op diezelfde datum, heeft de vrouw het hof verzocht een schriftelijke reactie te mogen indienen. Bij brief van dit hof van 28 augustus 2008 heeft het hof partijen meegedeeld dat het hof partijen, gelet op de veelheid van onderwerpen waarover zij van mening verschillen, in de gelegenheid stelt zich nader schriftelijk uit te laten en dat de uitlatingen door partijen beknopt en zonder herhalingen dienen te zijn. Bij brief van 28 augustus 2008, ingekomen (per fax) ter griffie van het hof op diezelfde datum, heeft de man het hof meegedeeld niet in te stemmen met het verzoek om een nadere schriftelijke uitlating. Naar aanleiding van laatstgenoemde brief heeft de griffier van dit hof telefonisch aan partijen meegedeeld dat het hof blijft bij de beslissing als verwoord in voornoemde brief van de griffier van 28 augustus 2008.
2.5 Bij reactie op verweerschrift in appel, ingekomen (per fax) ter griffie van het hof op
8 september 2008, heeft de vrouw zich nader uitgelaten, heeft zij negen producties in het geding gebracht en heeft zij haar verzoeken in het beroepschrift gehandhaafd.
2.6 Bij brief van 9 september 2008, ingekomen (per fax) ter griffie van het hof op diezelfde datum, heeft de man het hof meegedeeld dat de onder 2.5 bedoelde reactie zijns inziens niet voldoet aan de aanwijzingen van het hof, genoemd in de brief van het hof van 28 augustus 2008 en heeft hij het hof verzocht te beoordelen of die reactie een akte dan wel verkapte conclusie is en, in geval sprake is van een verkapte conclusie, die reactie te weigeren. Bij brief van dit hof van 11 september 2008 heeft het hof partijen meegedeeld dat de onder 2.5 bedoelde reactie voldoet aan de eisen die het hof heeft gesteld aan de verlangde schriftelijke uitlating en dat de reactie niet wordt geweigerd.
2.7 Bij nadere reactie, ingekomen (per fax) ter griffie van het hof op 18 september 2008, heeft de man zich nader uitgelaten, heeft hij vier producties in het geding gebracht en gepersisteerd bij zijn conclusie dat de verzoeken van de vrouw dienen te worden afgewezen.
2.8 De mondelinge behandeling heeft op 6 oktober 2008 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vrouw bijgestaan door mr. J. Broijl, advocaat te Elst, en de man bijgestaan door mr. F.-N. Grooss en mr. A.M. Dumoulin, advocaten te Den Haag.
3. De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1 Partijen zijn op 22 april 1989 met elkaar gehuwd. Bij voornoemde beschikking van 30 november 2006 heeft de rechtbank echtscheiding tussen hen uitgesproken.
De echtscheidingsbeschikking is op 9 januari 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 1992 en
- [kind 2], op [geboortedatum] 1996,
over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen verblijven om en om bij de de vrouw en de man. De man betaalt als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw € 590,- per maand per kind.
3.3 Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd geweest. Artikel 1 van Pro die, op 17 april 1989 bij notariële akte verleden, voorwaarden bepaalt, kort gezegd, dat tussen partijen geen enkele gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd, zal bestaan. Artikel 3 van Pro die voorwaarden bevat een regeling over de draagplicht van de kosten van de huishouding. De artikelen 8 en 9 van die voorwaarden luiden, voor zover thans van belang, als volgt:
“Artikel 8
1. Partijen verplichten zich jegens elkander ter verdeling bij helfte bijeen te voegen hetgeen van hun netto-inkomsten uit arbeid niet is besteed ter dekking van de kosten van huishouding of op andere wijze gelijkelijk aan hen beiden ten goede is gekomen. Onder inkomsten uit arbeid worden begrepen de uitkeringen welke geacht moeten worden in de plaats te treden van inkomsten uit arbeid, zoals sociale uitkeringen en pensioenen.
2. De verrekening geschiedt doordat de verrekenplichtige partij binnen negen maanden na afloop van een kalenderjaar een zodanig bedrag uitkeert aan de andere partij, dat daardoor per saldo de man zestig procent en de vrouw veertig procent heeft genoten van de gezamenlijke netto-inkomsten uit arbeid.
3. Over een periode, dat partijen niet samenwonen en zulks te wijten is aan onredelijk gedrag van een hunner, zal geen verrekening plaats vinden ten nadele van de echtgenoot, aan wie het verbreken van de samenleving niet te wijten is.
Evenmin zal verrekening plaats hebben over een periode, gedurende welke partijen leefden gescheiden van tafel en bed.
4. In alle gevallen, waarin gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte betaling van hetgeen op grond van verrekening krachtens dit artikel verschuldigd is, is de gerechtigde partij gehouden mede te werken aan het treffen van een redelijke betalingsregeling, waarbij de belangen van beide partijen in acht genomen worden.
Artikel 9
1. Ingeval van ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood zullen de echtgenoten met betrekking tot aanspraken op al of niet ingegaan pensioen en hetgeen daarvoor is opgeofferd onderling een redelijke en billijke regeling of afrekening treffen op grondslag van de opbouw van die aanspraken gedurende het bestaan van het huwelijk, waarbij acht geslagen wordt op de omstandigheden tot verzorging van wie die aanspraken bestemd zijn en in welke mate, en in hoeverre op andere wijze in de verzorging van een echtgenoot is of wordt voorzien. Ten aanzien van de voormelde regeling of afrekening zal met de belangen van beide echtgenoten rekening worden gehouden.
(…)
3. Het in lid 1 bepaalde is niet van toepassing indien en voorzover de desbetreffende pensioenregeling aan de gewezen echtgenoot van de pensioengerechtigde aanspraken op al of niet ingegaan pensioen toekent, of indien een dwingende wettelijke regeling daaromtrent tot stand komt.
4. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van reserves voor oudedagsvoorziening, gekweekt in de uitoefening van een bedrijf of vrij beroep van een echtgenoot, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheid of en in hoeverre het gereserveerde vermogen nog aanwezig is.”
3.4 De man was sedert 1980 met twee broers vennoot in de v.o.f. [D], een oorspronkelijk door hun vader opgericht bedrijf. Later is dit bedrijf VOF [B] genaamd. Op 31 maart 1992 is dit bedrijf (geruisloos) ingebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] B.V. (in deze beschikking ook wel kortweg aan te duiden met: [C]). Van die vennootschap houden de man en die twee broers middels rechtspersonen iedere een derde gedeelte van de aandelen.
De vader van de man dreef een bedrijf dat sinds 1980 werd geëxploiteerd onder de naam [A] Tank- en Service Station. Per 1 januari 1985 is dit bedrijf voortgezet in de vorm van een vennootschap onder firma genaamd VOF [A] Tank- en Service Station (in deze beschikking ook wel kortweg aan te duiden met: VOF [A]). In eerste instantie had laatstgenoemde VOF vier vennoten: de ouders van de man ([persoon 1] en [persoon 2]) en de echtgenoten van de twee broers van de man ([persoon 3] en [persoon 4]).
De vrouw is na de huwelijkssluiting met terugwerkende kracht als vennoot tot VOF [A] toegetreden. Blijkens een tweetal KvK-inschrijvingsformulieren met datumstempel 17 november 1989, ondertekend door (mede eigenaar) [persoon 3] op 15 november 1989, is met ingang van 1 januari 1989 de vrouw nieuwe eigenaar/vennoot van VOF [A] en zijn met ingang van 1 januari 1989 [persoon 2] en [persoon 1], de ouders van de man, uitgetreden als eigenaar/vennoot van VOF [A].
Het aandeel van de ouders in het kapitaal van VOF [A] is aan hen uitgekeerd. De man en zijn twee broers zijn per 1 januari 1991 als vennoten tot VOF [A] toegetreden.
3.5 De man en zijn twee broers hebben op 31 maart 1998 ieder een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid opgericht - de man heeft toen [E] B.V. opgericht - en ter storting op de aandelen met toepassing van artikel 18 Wet Pro op de Inkomstenbelasting 1964 hun aandeel in VOF [A] in hun vennootschappen ingebracht.
Ook hebben zij op 31 maart 1998 middels hun holding vennootschappen [A] Tanken en Autowassen B.V. (later gewijzigd in [A] Tanken B.V.) opgericht. Zij hebben met toepassing van artikel 14 lid 2 Wet Pro op de Vennootschapsbelasting ter storting op de aandelen hun aandeel in VOF [A] in de vennootschap ingebracht.
[A] Tanken B.V. is momenteel één van de dochtervennootschappen van [C] B.V. De man en zijn twee broers houden ieder middels hun holdingvennootschap 1/3 deel van de aandelen in het kapitaal van [C] B.V.
3.6 De man heeft zijn aandeel in v.o.f. [D] ten huwelijk aangebracht.
3.7 Bij beschikking van 26 april 2006 heeft de rechtbank in een voorlopige voorzieningenprocedure, voor zover in dit hoger beroep van belang, voor de duur van het geding bepaald dat de man aan de vrouw € 5.500,- voor de kosten van haar levensonderhoud zal betalen, met ingang van de datum van de beschikking, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
3.8 De door partijen in eerste aanleg gedane verzoeken, voor zover in hoger beroep nog van belang, blijken uit de hierna onder a tot en met f te noemen procestukken.
a. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 15 februari 2006, heeft de man, voor zover in hoger beroep van belang, de rechtbank verzocht echtscheiding uit te spreken.
b. Bij verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken, ingekomen bij de rechtbank op 15 februari 2006, heeft de vrouw, voor zover in hoger beroep van belang, de rechtbank verzocht:
- (sub d) een bijdrage van de man vast te stellen in de kosten van haar levensonderhoud van € 10.000,- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
- (sub e) voor recht te verklaren dat conform artikel 1:155 BW Pro een recht op pensioenverevening bestaat van de vrouw jegens de man en dat de man en de vrouw verplicht zijn mee te werken aan de uitoefening van dat recht;
- (sub f) te bepalen dat het te verrekenen vermogen van zowel de man als de vrouw wordt beschreven, met tevens waardering van de verschillende bestanddelen door daartoe door de rechtbank te benoemen deskundigen, waarbij bepaald wordt dat de bevoorschotting van deze deskundigen dient te geschieden door de man, het een en ander met toepassing van de artt. 671 tot en met 676 en 679 Rv;
- (sub g) de man te veroordelen tot voldoening aan de vrouw van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, voortvloeiend uit de beschrijving van het te verrekenen vermogen zoals verzocht sub e, en onder toepassing van de huwelijkse voorwaarden, met veroordeling van de man tot betaling van de wettelijke rente over het door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag vanaf de datum van veroordeling van de man tot betaling tot aan de datum van algehele voldoening.
c. Bij verweerschrift tegen de verzoeken van de vrouw tevens houdende verzoekschrift nevenvoorzieningen, ingekomen bij de rechtbank op 4 mei 2006, heeft de man, voor zover in hoger beroep van belang en daarbij kennelijk zijn verzoek vermeerderend, de rechtbank verzocht:
- (sub f) te bepalen dat de hoogte van de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw zal worden bepaald nadat is komen vast te staan in hoeverre de vrouw recht heeft op een uitkering in het kader van de verrekening conform de huwelijkse voorwaarden;
- (sub g) te bepalen dat, in geval geen uitkering in het kader van de verrekening conform de huwelijkse voorwaarden plaatsvindt, de man wordt veroordeeld tot betaling van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw van € 5.000,- per maand;
- (sub h) te bepalen dat de duur van de uitkering van levensonderhoud aan de vrouw wordt gelimiteerd tot zes jaar na heden, althans te bepalen dat de uitkering per 1 juli 2012 zal stoppen.
d. Bij nadere uitlating tevens akte vermeerdering verzoek, ingekomen bij de rechtbank op 27 december 2006, heeft de vrouw, voor zover in hoger beroep van belang, haar sub d tot en met g genoemde verzoeken gehandhaafd, haar verzoek vermeerderd en de rechtbank voorts verzocht:
- (sub h) de man te bevelen aan de uitvoering van de pensioenverevening mee te werken, met inachtneming van hetgeen de vrouw daarover heeft aangegeven;
- (sub i) de man te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag zoals verzocht sub g tot aan de dag van de algehele voldoening;
- (bedoeld is kennelijk: sub j) de man te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag wegens de nominale vergoeding van het op de in het verzoekschrift omschreven wijze gecorrigeerde kapitaal van de vrouw in de voormalige vennootschap onder firma [A] VOF per de datum dat dit kapitaal fiscaal is overgegaan naar de man, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van fiscale overgang tot aan de dag van de algehele voldoening.
e. Bij antwoordakte nadere uitlating tevens akte vermeerdering verzoek, ingekomen bij de rechtbank op 20 februari 2007, heeft de man, voor zover in hoger beroep van belang, zijn eerdere verzoeken gehandhaafd en de rechtbank verzocht, daarbij zijn verzoek kennelijk vermeerderend:
- de laatstgenoemde verzoeken van de vrouw af te wijzen,
- de vrouw te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de verdeling van de inboedel van de voormalige echtelijke woning aan de [adres],
- de vrouw te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de verdeling van de motorrijtuigen en de caravan en tot betaling aan de man van € 5.375,-.
f. Bij verzoekschrift strekkende tot vermeerdering verzoek, ingekomen bij de rechtbank op 6 september 2007, heeft de vrouw haar verzoek vermeerderd in die zin dat zij de rechtbank ook heeft verzocht:
- bij het oorspronkelijk verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ook het onderdeel oudedagsvoorzieningen als verwoord in artikel 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden mee te nemen, in die zin dat de rechtbank de man veroordeelt tot medewerking aan afrekening van opgebouwde oudedagsvoorziening conform dat artikel, en
- de man te verplichten (exacte) informatie te verstrekken met betrekking tot de in totaal tijdens het huwelijk door de man opgebouwde lijfrente.
3.9 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover hier van belang:
- vastgesteld dat de man dient bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met € 5.675,- per maand, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen;
- bepaald dat partijen dienen over te gaan tot verdeling van de gemeenschappelijke inboedel;
- voor recht verklaard dat partijen eventueel door hen opgebouwde pensioenrechten die onder de werking van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder te noemen: WVPS) vallen overeenkomstig die Wet dienen te verevenen;
- bepaald dat partijen uit hoofde van de verrekening overeenkomstig artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden van partijen met elkaar dienen af te rekenen zoals in de beschikking is overwogen;
- bepaald dat de man uit hoofde van de verrekening van pensioenaanspraken overeenkomstig artikel 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden van partijen aan de vrouw € 135.160,- dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 februari 2006 tot aan de dag van de betaling;
- de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders verzochte afgewezen.
Ten aanzien van de man
3.10 De man is geboren op 31 juli 1960.
Ten aanzien van de vrouw
3.11 De vrouw is geboren op 27 september 1962.
4. De motivering van de beslissing
4.1 Het geschil tussen partijen betreft, kort gezegd, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen alsmede de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Voordat het hof onder 4.8 ingaat op dat geschil, wijdt het hof onder 4.2-4.7 enige overwegingen aan de omvang van het geschil in hoger beroep alsmede over de in hoger beroep in acht te nemen stukken.
4.2 De vrouw heeft in haar beroepschrift vijf grieven tegen de beschikking van 21 februari 2008 aangevoerd. Die grieven zijn door de vrouw genummerd als grieven 1, 3, 4, 5 en 6 en zijn deels onderverdeeld in subgrieven. Het hof houdt bij de bespreking van de grieven de door de vrouw gehanteerde nummers van de (sub)grieven aan.
Bij de door de vrouw overgelegde processtukken van de eerste aanleg ontbreken:
- in klapper “Productie II, deel 3” achter tabblad Ib: productie 12;
- in klapper “Productie II, deel 3” achter tabblad M: de producties 8-16.
Het hof zal de vrouw in de gelegenheid stellen die producties alsnog in het geding te brengen.
4.3 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw het in haar beroepschrift onder VI genoemde verzoek (aangaande de verrekening ter zake van de VW Beetle, de BMW en de caravan) ingetrokken. Dit brengt mee dat subgrief IX van grief 1, gericht tegen overweging 22 van de bestreden beschikking, faalt.
4.4 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw haar verzoek aangaande de verevening van een pensioenvoorziening van de man als personeel van [C] ingetrokken. Dit brengt mee dat grief 4, gericht tegen overweging 27 van de bestreden beschikking, faalt.
4.5 Bij de onder 2.7 genoemde nadere reactie heeft de man, op blz. 9-10, gepersisteerd bij zijn standpunt zoals verwoord in zijn onder 2.4 en 2.6 genoemde brieven. Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op zijn beslissingen meegedeeld bij de onder 2.4 en 2.6 genoemde brieven van het hof van 28 augustus 2008 en 11 september 2008. Het hof slaat dan ook acht op de onder 2.5 en 2.7 genoemde reacties. Het hof merkt op dat de “twee-conclusie-regel” van artikel 347 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), genoemd in HR 20 juni 2008, RvdW 2008, 649, wel op dagvaardingsprocedures, maar niet op verzoekschriftprocedures (als de onderhavige) van toepassing is. Die regel is in verzoekschriftprocedures wel naar analogie toe te passen in die zin dat ook in dergelijke procedures dient te worden gestreefd naar concentratie van het debat tussen partijen. Dit laat evenwel onverlet dat de rechter in de omstandigheden van een geval aanleiding kan zien een nadere uitlating toe te staan. Dergelijke omstandigheden zijn in de onderhavige zaak: de veelheid van onderwerpen waarover partijen van mening verschillen alsmede de beperkte tijdsduur van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Bij de beslissing omtrent het toestaan van een nadere uitlating is overigens ook van belang de in artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven neergelegde regeling aangaande het voor, op dan wel na tien kalenderdagen voor de mondelinge behandeling overleggen van stukken. Het is vervolgens aan partijen en ten slotte de rechter te bepalen in hoeverre de inhoud van een nadere uitlating in de beoordeling kan worden betrokken.
4.6 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw meegedeeld dat zij alsnog een grief wenst te richten tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de wettelijke rente. Zij wenst alsnog wettelijke rente te krijgen, een en ander zoals vermeld in haar processtuk van 22 december 2006 onder punt 31, hiervoor onder 3.8 sub d bedoeld. De man heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat die grief bij het beroepschrift had moeten worden ingediend en niet nog tijdens de mondelinge behandeling kan worden ingesteld. Het hof laat de grief van de vrouw buiten beschouwing, aangezien de man niet erin heeft toegestemd dat die grief alsnog in de rechtsstrijd van partijen wordt betrokken. De appelrechter moet immers een eerst bij de mondelinge behandeling aangevoerde grief buiten beschouwing laten, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken (HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 345).
4.7 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben partijen 31 december 2005 gekozen als peildatum voor de verrekening, met uitzondering van de verrekening van de lijfrentes. Uit hetgeen partijen in hun processtukken in hoger beroep bij hun standpunt ten aanzien van grief 5 hebben aangevoerd, leidt het hof af dat partijen terzake de verrekening van de lijfrentes uitgaan van de peildatum 31 december 2006.
4.8 De grieven 1, 3 en 5 betreffen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen. Grief 6 betreft de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Op die grieven gaat het hof hierna in.
Grief 1 (artikel 8 huwelijkse Pro voorwaarden, verrekening)
4.9 Met grief 1 keert de vrouw zich tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen uit hoofde van de verrekening overeenkomstig artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden van partijen met elkaar dienen af te rekenen zoals in de beschikking van 21 februari 2008 is overwogen. Naar aanleiding van die grief en de daarbij behorende subgrieven overweegt het hof het volgende.
4.9.1 Gezien de subgrieven I, II, III en V is in de eerste plaats aan de orde de vraag hoe artikel 8 van Pro de huwelijkse voorwaarden van partijen (verder te noemen: de huwelijkse voorwaarden) moet worden uitgelegd. Meer in het bijzonder is aan de orde de vraag wat moet worden verstaan onder “netto-inkomsten uit arbeid” genoemd in lid 1 van dat artikel en meer specifiek of daaronder ook winst uit onderneming moet worden verstaan. Die vragen moeten worden beantwoord niet alleen aan de hand van de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden, maar ook van de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun huwelijkse voorwaarden is mede bepalend voor de uitleg die aan de huwelijkse voorwaarden wordt gegeven.
4.9.1.1 Het hof stelt voorop dat uit de bewoordingen van (artikel 8 lid 1 van Pro) de huwelijkse voorwaarden niet kan worden opgemaakt of winst uit onderneming al dan niet onder het in dat artikellid genoemde “netto-inkomsten uit arbeid” valt.
4.9.1.2 De vrouw stelt zich op het standpunt dat de huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld om risico’s te spreiden, te weten risico’s die de man liep in zijn bedrijf en risico’s ten aanzien van dat wat men in het huwelijk zou opbouwen. Volgens de vrouw waren de huwelijkse voorwaarden gericht op bescherming tegen zakelijke crediteuren. Omdat partijen wel de vermogensvooruitgang die zij door hun inzet en arbeid zouden behalen, met elkaar wilden delen, hebben zij een periodiek verrekenbeding opgenomen, aldus de vrouw.
De man stelt zich daartegenover op het standpunt dat hij de huwelijkse voorwaarden wilde opstellen, omdat hij een familieonderneming voerde en vermogen of inkomsten daaruit niet met de vrouw wilde verrekenen, maar slechts de overgespaarde inkomsten uit arbeid. Volgens de man wilde hij slechts zijn salaris delen. De man betwist de stelling van de vrouw dat hij, toen partijen naar de notaris gingen, tegen haar heeft gezegd dat alles wat partijen na de huwelijkssluiting zouden opbouwen voor hen samen zou zijn (in de verhouding 60-40).
4.9.1.3 Uit hetgeen partijen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep onweersproken hebben verklaard volgt dat:
- de man ten tijde van de huwelijkssluiting ondernemer was en winst uit onderneming genoot uit VOF [B];
- de vrouw ten tijde van de huwelijkssluiting nog geen ondernemer was, maar dat toen al wel duidelijk was dat zij als vennoot zou toetreden tot VOF [A], welke toetreding later met terugwerkende kracht is geschied;
- op het moment van de huwelijkssluiting het idee was dat zowel het inkomen van de man als het inkomen van vrouw “zou meetellen” en dat op dat moment de man wel en de vrouw geen inkomen had;
- het inkomen van de vrouw uit VOF [A] “naar privé” werd overgeheveld en “naar partijen” ging;
- partijen leefden van privé-onttrekkingen (privé-opnamen) uit het bedrijf en dat “alles een heel eind op ging”;
- zowel bij de vrouw als bij de man bij de onttrekkingen uit de op hem/haar betrekking hebbende vennootschap onder firma (ongeveer) werd gekeken naar wat nodig was en dat dat eruit werd gehaald, alsmede dat in de desbetreffende vennootschapsakte een bepaling was opgenomen dat een vennoot periodiek als voorschot op het eigen winstdeel een bepaald bedrag mocht opnemen en dat grotere opnames in onderling overleg met de andere vennoten konden worden gedaan;
- tijdens en in het begin van het huwelijk niet alles werd opgenomen (mede om het bedrijf te kunnen laten groeien);
- partijen geen spaarrekening hadden;
- de man - blijkens productie 9 bij het verweerschrift tegen verzoek nevenvoorzieningen tevens verzoekschrift nevenvoorzieningen van 6 juni 2006: vanaf 1999 - (door de groei van het bedrijf van de man en door de in 3.5 bedoelde reorganisatie) salaris uit zijn Holding kreeg.
Uit een en ander leidt het hof af dat partijen bij het aangaan van het huwelijk en in ieder geval de eerste jaren daarna, in de tijd van het bestaan van VOF [A] en VOF [D]/VOF [B], leefden van onttrekkingen uit die vennootschappen, welke onttrekkingen werden vastgesteld mede aan de hand van het winstdeel van partijen in die vennootschappen. Het hof leidt daaruit voorts af dat van een salaris van partijen in die tijd geen sprake was en dat men “spaarde in het bedrijf”, dat wil zeggen dat men het niet opgenomen deel van de aan partijen toekomende winstdelen in de vennootschappen liet zitten (mede om het bedrijf te kunnen laten groeien).
4.9.1.4 Omtrent de door partijen genoemde besprekingen in 2002 aangaande aanpassing van de huwelijkse voorwaarden hebben partijen onvoldoende gesteld om daaruit te kunnen afleiden wat partijen met die voorwaarden (bij het aangaan ervan) hebben beoogd te regelen.
4.9.1.5 Al met al is het hof van oordeel dat, tegen de achtergrond van de in 4.9.1.3 vastgestelde gang van zaken, het begrip “netto-inkomsten uit arbeid” zo moet worden uitgelegd dat daaronder ook (niet uitgekeerde) winst uit de ondernemingen van partijen, voor zover hun toekomend, valt. De vrouw mocht verwachten dat het begrip inkomsten uit arbeid mede de (niet uitgekeerde) winst uit de ondernemingen van partijen omvatte. Die winst betreft naar het oordeel van het hof de aan (een van) partijen toekomende winst gemaakt in ieder geval de volgende ondernemingen: VOF [D], VOF [B], VOF [A], [C], [E] Holding B.V., [A] Tanken en Autowassen B.V. / [A] Tanken B.V. Wijzigingen van de rechtsvorm van de ondernemingen zijn daarbij niet relevant. De vrouw behoefde immers redelijkerwijs niet te verwachten dat een wijziging van de rechtsvorm van de onderneming van de man consequenties zou hebben voor de afgesproken verrekening. Het salaris dat de man op enig moment is gaan krijgen, valt ook onder de te verrekenen inkomsten uit arbeid, zo mocht de vrouw redelijkerwijs verwachten. De vrouw heeft, gezien het verweer van de man, onvoldoende onderbouwd dat “alles wat partijen na de huwelijkssluiting zouden opbouwen” voor partijen samen zou zijn (in de verhouding 60-40). Afgezien van de hiervoor genoemde te verrekenen inkomsten uit arbeid, heeft de vrouw onvoldoende onderbouwd dat ook andere inkomsten van partijen dan de bedoelde winst en het salaris van de man moeten worden verrekend.
4.9.2 In de tweede plaats is aan de orde wat te verrekenen is. De subgrieven IV, VI, VII en VIII hebben daarop met name betrekking. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.
4.9.2.1 Vaststaat dat nooit enige verrekening van inkomsten heeft plaatsgehad. Partijen zijn het erover eens dat van hetgeen te verrekenen is 60% aan de man en 40% aan de vrouw toekomt, een en ander conform artikel 8 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden.
4.9.2.2 Omdat partijen niet hebben voldaan aan de overeengekomen verrekenplicht wordt op grond van artikel 1:141 lid 3 BW Pro vermoed dat hun beider vermogens op de desbetreffende peildatum - zie in dit verband hiervoor onder 4.7 - zijn gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. Indien en voor zover dat vermoeden niet wordt weerlegd, kan dat inhouden dat de ene partij aan de andere partij (terzake een bepaald vermogensbestanddeel) een bedrag moet uitkeren. De bedragen die partijen aan elkaar moeten uitkeren, zullen tot hun gemeenschappelijk beloop worden verrekend waarna vaststelling van de definitieve verrekeningsvordering mogelijk is.
Indien zou komen vast te staan dat de aandelen van de man in [E] B.V. niet geheel of gedeeltelijk tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man behoren ingevolge artikel 1:141 lid 3 BW Pro, moet worden beoordeeld of en in hoeverre artikel 1:141 lid 4 BW Pro toepassing moet vinden. Anders dan de man oordeelt het hof dat in dit geval artikel 1:141 lid 4 BW Pro niet als lex specialis van artikel 1:141 lid 3 BW Pro is te beschouwen, in dier voege dat deze aandelen niet tot het te verrekenen vermogen behoren, maar alleen de jaarlijks vast te stellen niet uitgekeerde, doch wel naar maatschappelijke normen uit te keren winst van deze vennootschap. In dit verband wijst het hof erop dat genoemd lid 4 het bepaalde in artikel 1:141 lid 1 en Pro in verband daarmee ook lid 3 BW niet uitsluit, hetgeen uitdrukkelijk is bepaald aan het slot van dat lid 4 met de woorden “onverminderd het eerste lid”.
4.9.2.3 Uit de in de eerste aanleg en dit hoger beroep overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt omtrent het vermogen van elk van partijen, voor zover dat in hoger beroep nog relevant is, het volgende.
Het vermogen van de man
4.9.2.4 Het vermogen aan de zijde van de man bestaat op de peildatum, voor zover in hoger beroep nog relevant, uit:
a. Aandelen in [E] B.V.
aa. Het betreft 7.470 gewone aandelen, elk nominaal groot € 45,38 (oorspronkelijk ƒ 100,-) in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] B.V., gevestigd te [...] (gegevens ontleend aan de jaarrekening van deze B.V. over 2005 die als productie 1 is overgelegd bij de antwoordakte nadere uitlating tevens akte vermeerdering verzoek aan de zijde van de man in de eerste aanleg).
aandelen geplaatst bij oprichting (7.050)
ab. Deze B.V. is opgericht op 31 maart 1998. Bij de oprichting zijn bij de man 7.050 gewone aandelen, elk nominaal groot ƒ 100,- geplaatst. Ter volstorting van deze aandelen heeft de man op de voet van artikel 18 van Pro de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 alle goederen die behoren tot zijn ondernemingsvermogen, bestaande uit zijn aandeel in de VOF [A] Tank- en Servicestation, ingebracht, onder de verplichting voor de B.V. alle tot het ondernemingsvermogen behorende schulden voor haar rekening te nemen (productie 17 bij de bedoelde antwoordakte).
ac. Eveneens op 31 maart 1998 heeft [E] B.V., samen met [F.] B.V. en [G.] B.V. de besloten vennootschap [A] Tanken en Autowassen B.V. opgericht. Zij hebben ter volstorting van de geplaatste aandelen in deze laatste B.V. elk op de voet van artikel 14 lid 2 Wet Pro op de Vennootschapsbelasting hun aandeel in het ondernemingsvermogen van VOF [A] Tank-en Servicestation ingebracht (productie 18 bij de bedoelde antwoordakte). De onderneming wordt met ingang van 1 januari 1997 voor rekening van [A] Tanken en Autowassen B.V. gedreven.
ad. Bij de akte van oprichting van [E] B.V. (voornoemde productie 17) is de beschrijving als bedoeld in artikel 2:204a lid 1 BW van hetgeen is ingebracht gevoegd. Voor de beoordeling is thans van belang in hoeverre dit ingebrachte vermogen is gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden.
ae. In dit verband is van belang dat de VOF [A] Tank- en Servicestation is aangegaan op 1 januari 1985 tussen de ouders van de man en de echtgenotes van zijn broers [persoon 5] en [persoon 6]. In deze VOF heeft de vader van de man destijds de exploitatie van het tot dan toe door hem als eenmanszaak gedreven tank- en servicestation ingebracht (productie 10 bij de bedoelde antwoordakte). Onder deze inbreng vielen de economische eigendom van de pompinstallaties c.a. op het door hem van zijn zonen gehuurde terrein en de huurrechten van dit terrein [adres] te [...]).
af. Blijkens een nadere overeenkomst (productie 11 bij de bedoelde antwoordakte) zijn de ouders van de man op 1 januari 1989 uitgetreden en is de vrouw toegetreden tot de VOF. Vervolgens zijn op 1 januari 1991 de vrouw en de man alsmede de broers van de man [persoon 5] en [persoon 6] en hun echtgenotes een vennootschapsovereenkomst aangegaan ter voortzetting van de door de vrouw en haar beide schoonzussen in de VOF gedreven onderneming. De vrouw en haar schoonzussen hebben daarbij ingebracht de economische eigendom van de door hen voor eigen rekening aangebrachte LPG-voorzieningen en de eigendom van de roerende zaken, kasgeld en vorderingen. De man en zijn beide broers hebben daarbij ingebracht het gebruik en genot van het aan hen in eigendom toebehorende onroerend goed waarop zich het tankstation bevond.
ag. VOF [A] Tank en Servicestation is met ingang van 1 januari 1997 ontbonden. Het aandeel van de vrouw in het ondernemingsvermogen is door de man op de voet van artikel 17 van Pro de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 overgenomen. De man heeft daarvoor aan de vrouw geen vergoeding betaald. De man heeft vervolgens zijn aandeel in het ondernemingsvermogen, zoals hiervoor is beschreven, ingebracht in [E] B.V.
ah. Het hof is thans, nu bijvoorbeeld de hierna te noemen bescheiden niet zijn overgelegd, niet in staat te beoordelen in hoeverre deze 7.050 aandelen tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man moeten worden gerekend. Die bescheiden zijn:
- de jaarrekeningen van VOF [A] Tank- en Servicestation over 1989-1992 en 1996 (de jaarrekeningen over 1993-1995 zijn al overgelegd) alsmede een nadere specificatie van de goederen en schulden die zijn opgenomen op de beschrijving bij de akte van oprichting onder vermelding van welke van deze goederen tot het vermogen van de VOF behoorden en welke tot het buitenvennootschappelijk vermogen van de man;
- de jaarrekeningen van [E] B.V. over 1997-2001 en 2006 (de jaarrekeningen over 2002-2005 zijn al overgelegd);
Het hof gaat daarom uit van het vermoeden dat die 7.050 aandelen uit te verrekenen inkomsten zijn gevormd. Het is aan de man tegenbewijs te leveren van dat vermoeden. De man is vrij in de manier waarop hij dat bewijs wil leveren.
overige aandelen (420)
ai. Het hof is thans, nu bijvoorbeeld de hierna te noemen bescheiden niet zijn overgelegd, niet in staat te beoordelen op welke wijze de overige 420 bij de man geplaatste aandelen in [E] B.V. zijn verkregen en of deze tot het te verrekenen vermogen aan de zijde van de man moeten worden gerekend. Die bescheiden zijn:
- het register van aandeelhouders van [E] B.V;
- akte(n) van overdracht of uitgifte die betrekking hebben op deze 420 aandelen;
- informatie over de volstorting van deze aandelen.
Het hof gaat daarom uit van het vermoeden dat die 420 aandelen uit te verrekenen inkomsten zijn gevormd. Het is aan de man tegenbewijs te leveren van dat vermoeden. De man is vrij in de manier waarop hij dat bewijs wil leveren.
b. Vordering in rekening-courant op [C] B.V.
ba. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man en zijn beide broers op 31 maart 1992 de besloten vennootschap [C] B.V. hebben opgericht. Bij de oprichting zijn bij de man 2.132 gewone aandelen, elk nominaal groot ƒ 1.000,- en 62 cumulatief preferente aandelen, eveneens nominaal groot ƒ 1.000,- geplaatst. Ter volstorting van deze aandelen heeft de man op de voet van artikel 18 van Pro de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 alle goederen die behoren tot zijn ondernemingsvermogen, bestaande uit zijn aandeel in de VOF [B] (volgens productie IX bij het beroepschrift: voorheen [A] [D]), ingebracht, onder de verplichting voor de B.V. alle tot het ondernemingsvermogen behorende schulden voor haar rekening te nemen (productie 9 bij de meergenoemde antwoordakte). Bij deze akte van oprichting is de beschrijving als bedoeld in artikel 2:204a lid 1 BW van hetgeen is ingebracht gevoegd. De onderneming van de VOF [B] wordt met ingang van 1 januari 1991 voor rekening van deze B.V. gedreven.
bb. Uit de jaarrekening over 2005 blijkt dat er thans nog zijn geplaatst 6.396 gewone aandelen, elk nominaal groot € 2,95, waarvan 1/3e deel of 2.132 bij de holding van de man. Kennelijk heeft er een intrekking van de cumulatief preferente aandelen en een vermindering van het bedrag van de gewone aandelen van ƒ 1.000,- naar ƒ 6,50 of € 2,95, waaruit de vordering in rekening-courant van de man op [C] B.V. is ontstaan, plaatsgehad. Deze vordering bedraagt op 31 december 2005 € 963.803,-. Voor de beoordeling is thans van belang in hoeverre deze vordering is gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden. In hoeverre dat het geval is, is het hof thans niet duidelijk, aangezien bijvoorbeeld de hierna te noemen bescheiden niet zijn overgelegd:
- het register van aandeelhouders van [C] B.V.;
- de stukken die betrekking hebben op de intrekking van de aandelen en de kapitaalvermindering;
- de jaarrekeningen van de VOF [B] over 1989 en 1990 en de jaarrekeningen van [C] B.V. over 1991-2001 en 2006 (de jaarrekeningen over 2002-2005 zijn al overgelegd);
- omdat de aandelen in [C] B.V. thans worden gehouden door de persoonlijke holdings van de man en zijn beide broers: de akte waarbij de aandelen door de man en zijn broers zijn overgedragen of ingebracht in de persoonlijke holdings.
Het is aan de man tegenbewijs te leveren van het vermoeden dat deze vordering is gevormd uit inkomsten die verrekend hadden moeten worden.
c. Woning aan [adres]
ca. De woning aan de [adres] is op 2 maart 1995 aan de man overgedragen (productie 6 bij akte uitlating van 23 oktober 2007 van de man en productie 8 bij nadere uitlating tevens akte vermeerdering verzoek van de vrouw van
27 december 2006). Volgens de man is die woning niet gefinancierd met te verrekenen inkomsten, maar met eigen vermogen van de man bestaande uit de opbrengst van zijn woning aan de [adres 2] en uit een opname van zijn rekening-courant bij [C] B.V.. Zijns inziens is de (blijkens productie 7 bij laatstgenoemde akte uitlating van de man) door hem terzake de koop van die woning verschuldigde f 682.120,51 afgeboekt van zijn rekening-courant bij [C] B.V., ter onderbouwing van welke overboeking de man wijst op productie 8 bij laatstgenoemde akte.
cb. De opbrengst van zijn woning aan de [adres 2], overgedragen door de man aan een koper op of omstreeks 7 april 1995, heeft de man naar hij stelt op zijn rekening-courant bij [C] B.V. geboekt. De man beroept zich ter onderbouwing daarvan op de producties 3, 4 en 5 bij meergenoemde akte uitlating. Met een beroep op die productie 5 stelt de man kennelijk (in die akte op blz. 2) dat hem ter zake van die woning f 310.510,46 is toegekomen.
cc. De woning aan de [adres 2] is op 28 maart 1990 aan de man overgedragen. De koopprijs van die woning is blijkens de leveringsakte van 27 maart 1990 (productie 1 bij voornoemde akte uitlating van de man) f 192.400,-. De financiering van dit bedrag en de aankoopkosten, totaal f 218.078,- (in die akte uitlating van de man wordt op blz. 1 kennelijk per abuis gesproken van € 218.078,-), is volgens de man (met een beroep op productie 2 bij die akte) geschied met privé-vermogen van de man in VOF [B] (voorheen v.o.f. [D]).
cd. Volgens de man heeft alleen hijzelf in genoemde woningen geïnvesteerd en dient de waardevermeerdering tijdens de verrekenperiode van genoemde huizen buiten de verrekening te blijven.
ce. Het hof is van oordeel dat niet duidelijk is (gemaakt) in hoeverre te verrekenen inkomsten deel uitmaken van het vermogen waarmee de [adres] is gefinancierd. Uit de overgelegde producties valt niet af te leiden dat de opbrengst van de woning aan de [adres 2] en de opname van de rekening-courant bij [C] B.V. van de man niet (mede) door te verrekenen inkomsten zijn gevormd. Het hof gaat daarom uit van het vermoeden dat de woning aan de [adres] uit te verrekenen inkomsten is gevormd. Het is aan de man tegenbewijs te leveren van dat vermoeden.
d. Percelen Neerboschebrug en Grote Wade
da. Samen met zijn twee broers heeft de man voor een bedrag van f 20.000,- een perceel grond bij de Neerboschebrug te Nijmegen gekocht, welk perceel omstreeks 1 maart 1991 aan de drie broers is overgedragen. De drie broers zijn ieder voor een derde deel eigenaar van dat perceel. Een en ander volgt uit meergenoemde akte uitlating van 23 oktober 2007 van de man, productie 15. Volgens de man is de aankoop gefinancierd via de kas van VOF [B] ([D]) en geboekt op “balansrekening 0110 Gronden”. De man beroept zich ter onderbouwing daarvan op productie 16 bij laatstgenoemde akte uitlating. Het aandeel van de man in het perceel is gefinancierd met door hem (het hof begrijpt: bij het huwelijk) aangebracht vermogen, zodat de waardevermeerdering van dat aandeel niet te verrekenen valt, aldus de man.
db. Samen met zijn twee broers heeft de man voor een bedrag van € 462.000,- een perceel grond te Nieuwegein, Grote Wade genaamd, gekocht, welk perceel omstreeks 30 september 2002 aan de drie broers is overgedragen. Dit volgt uit meergenoemde akte uitlating van 23 oktober 2007 van de man, productie 17. Volgens de man zijn de aankoop en de daarmee gemoeide kosten (totaal € 552.059,48), afgeboekt van de rekening bij de Rabobank van [C] en vervolgens voor een derde deel ten laste gebracht van de rekening-courant van ieder van de drie broers (het hof begrijpt: bij [C]). De man beroept zich ter onderbouwing daarvan op de productie 18-20 bij laatstgenoemde akte uitlating. Het perceel is niet gefinancierd met te verrekenen inkomsten, zodat de waardevermeerdering ervan niet te verrekenen valt, aldus de man.
dc. Het hof is van oordeel dat niet duidelijk is (gemaakt) in hoeverre te verrekenen inkomsten deel uitmaken van het vermogen waarmee de zojuist genoemde percelen zijn gefinancierd. De door de man overgelegde producties geven namelijk geen inzicht in het ontstaan en verloop van dat vermogen. Voor het perceel Grote Wade is niet inzichtelijk hoe de kas van VOF [B] ([D]) en de boeking op “balansrekening 0110 Gronden” zijn gevormd. Voor het perceel bij de Neerboschebrug is niet inzichtelijk hoe de rekening-courant van de man bij [C] is gevormd.
Het hof gaat daarom uit van het vermoeden dat bedoelde percelen uit te verrekenen inkomsten zijn gevormd. Het is aan de man tegenbewijs te leveren van dat vermoeden.
4.9.2.5 Met subgrief VI keert de vrouw zich tegen de afwijzing door de rechtbank van haar verzoek in de zin van artikel 1:143 BW Pro tot beschrijving door de man van het vermogen.
Het hof zal de beslissing over deze subgrief aanhouden.
4.9.2.6 Het vermogen aan de zijde van de man op 22 april 1989 (de aanvang van de verrekeningsperiode) betrof, daarover zijn partijen het eens, hetgeen hij bij het huwelijk heeft aangebracht, zijnde zijn aandeel in v.o.f. [D]. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat partijen niet beschikken over de bedrijfsbalans genoemd op de bijlage bij de huwelijkse voorwaarden van partijen.
Het vermogen van de vrouw
4.9.2.7 Niet is gesteld of gebleken dat de vrouw voor het onderhavige geschil relevant vermogen heeft.
4.10 Het oordeel over de subgrieven I-VIII van grief 1 zal het hof aanhouden.
Grief 3 (inboedelverdeling)
4.11 Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank dat partijen dienen over te gaan tot verdeling van de gemeenschappelijke inboedel.
4.12 Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte aldus bepaald. Zij stelt dat de inboedel van partijen zich al jaren onder de man bevindt en feitelijk dus aan de man is toebedeeld. De vrouw stelt zich daarin te kunnen vinden, maar wil daartegenover een vergoeding van € 10.000,- wegens overbedeling van de man. Volgens de vrouw is die vergoeding toegezegd in de pleitnota van de man in de voorlopige voorzieningenprocedure. Naar de mening van de vrouw had de rechtbank de vordering wegens overbedeling moeten bespreken. De man heeft daartegenover aangevoerd dat de vrouw haar deel van de spullen kan komen ophalen. Daarbij heeft hij aangevoerd dat de vrouw in maart 2008 heeft laten weten dat ze geen prijs stelt op ontvangst van enig deel van de inboedel, hetgeen de man heeft bevestigd. De vrouw kan naar de mening van de man niet terugkomen op de afspraak tussen partijen. Voorts handhaaft de man, subsidiair, zijn standpunt dat tot verdeling dient te worden overgegaan. Zijns inziens heeft de vrouw geen recht op € 10.000,- en is het aanbod, gedaan in de voorlopige voorzieningenprocedure, niet geaccepteerd, dus van de baan.
4.13 De vrouw heeft haar stelling dat de man in de pleitnota van de man in de voorlopige voorzieningenprocedure een vergoeding van € 10.000,- wegens overbedeling van de man heeft toegezegd, gezien de betwisting daarvan door de man alsmede de tekst van die pleitnota onder 1.5, onvoldoende onderbouwd. Aan die stelling gaat het hof dan ook voorbij. Aangezien niet is komen vast te staan dat verdeling van de inboedel al heeft plaatsgevonden, zal het hof partijen als hierna onder 6 te vermelden in de gelegenheid stellen zich ieder bij brief uit te laten over de samenstelling, de waarde en de wijze van verdeling van de inboedel alsmede over de wijze waarop deze waarde bij geschil daarover moet worden bepaald en zo nodig een voorstel tot benoeming van deskundigen.
Grief 5 (artikel 9 huwelijkse Pro voorwaarden, verrekening pensioenaanspraken)
4.14 De rechtbank heeft (in het vonnis van 21 februari 2008 onder 29 en in het dictum onder 5) bepaald dat de man uit hoofde van de verrekening van pensioenaanspraken overeenkomstig artikel 9 van Pro de huwelijkse voorwaarden van partijen aan de vrouw € 135.160,- dient te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf
15 februari 2006 tot aan de dag van de betaling. Grief 5 van de vrouw is daartegen gericht.
Voor de verrekening van de lijfrente-aanspraken is de peildatum 31 december 2006, zo is hiervoor onder 4.7 overwogen. Partijen zijn het er over eens dat de vrouw ter zake van de onderhavige pensioenaanspraken recht heeft op de helft van de lijfrente-aanspraken van de man bij [C] en bij [E] B.V. Over de omvang van die aanspraken verschillen partijen van mening.
4.15 Volgens de vrouw dient de omvang van die lijfrente-aanspraken te worden vastgesteld op de omvang van de lijfrente-verplichtingen (voor zover die de man betreffen) die volgen uit de balansen per 31 december 2006 van [C] en [E] B.V., waarbij de door de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004 (VakstudieNieuws 2004/9.7) voorgeschreven methode van waardering van lijfrenteverplichtingen dient te worden gevolgd. Volgens de vrouw moet voorts rekening worden gehouden met over de vereveningsaanspraken verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf 31 december 2006.
De man meent dat de rechtbank de omvang van de lijfrente-aanspraken juist heeft vastgesteld. De fiscale regelgeving, besproken in juistgenoemd arrest, dat bedrijven lijfrenteverplichtingen mogen waarderen tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, waarbij geldt dat bij een daling van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk is gewaardeerd, kan naar de mening van de man niet worden gebruikt ter vaststelling van de (civielrechtelijke) omvang van de lijfrente-aanspraken van de vrouw.
De lijfrente-overeenkomsten vormen de basis waarop de lijfrente-aanspraken worden opgebouwd, aldus de man. De man meent dat de vrouw het door de rechtbank genoemde bedrag € 135.160,- toekomt, over welk bruto bedrag de vrouw nog belasting moet betalen op het moment van uitkering. Ter onderbouwing van dat bedrag beroept de man zich op productie 21 bij de akte uitlating van de man van 23 oktober 2007.
4.16 In de lijfrente-overeenkomst die de man is aangegaan met [E] B.V. is in artikel 2 het Pro volgende bepaald:
“De bedongen lijfrente is gebaseerd op de koopsom per de datum van de geruisloze omzetting van de onderneming in de besloten vennootschap (zie art. 5a), vermeerderd met een samengestelde rente van 6%, te verrekenen vanaf de datum van omzetting tot de datum waarop de lijfrente actuarieel kan worden berekend, zulks overeenkomstig de alsdan geldende tarieven van een door ondergetekende sub 2 (Hof: [E] B.V.) aan te wijzen solide verzekeringsmaatschappij, evenwel zonder rekening te houden met de in deze branche gebruikelijke opslag voor winst en kosten, indien en voor zover de lijfrente bij de ondergetekende sub 2 in eigen beheer wordt gehouden.”
4.17 In de lijfrente-overeenkomst die de man is aangegaan met [C] is dezelfde bepaling opgenomen, zij het dat de samengestelde rente daar 8% in plaats van 6% is.
4.18 In de toelichting op de balans van zowel [C] als [E] B.V. over 2005 is ten aanzien van de stamrechtvoorzieningen het volgende opgenomen:
“De stamrechtvoorziening is tot en met het boekjaar 2004 berekend volgens de lineaire methode. Vanaf 2005 is de stamrechtvoorziening gewaardeerd naar het tegen de actuele marktrente van 2,9% contant gemaakte (doel)kapitaal dat op het moment van ingaan van de lijfrentetermijnen aanwezig moet zijn.”
4.19 In de balans van [C] over 2005 is tevens nog vermeld:
“Vanaf het boekjaar 2005 wordt de stamrechtvoorziening volgens de actuariële wijze berekend, rekeninghoudend met een rekenrente van 2,9%. Deze berekeningswijze is met terugwerkende kracht toegepast. Derhalve heeft een extra dotatie van € 324.863 plaatsgevonden.”
4.20 In de balans van [E] B.V. over 2005 is nog vermeld:
“Vanaf het boekjaar 2005 wordt de stamrechtvoorziening volgens de actuariële wijze berekend, rekeninghoudend met een rekenrente van 2,9%. Deze berekeningswijze is met terugwerkende kracht toegepast. Derhalve heeft een extra dotatie van € 32.141 plaatsgevonden.”
4.21 Uit de hiervoor aangehaalde toelichting blijkt dat zowel [C] als [E] B.V. in 2005 van een lineaire waarderingsmethode is overgegaan naar een actuariële berekeningswijze. De lijfrente-overeenkomsten laten gelet op de tekst van artikel 2 zoals Pro hiervoor aangehaald een dergelijke wijziging in de berekening toe. Blijkens de toelichting op de balans is voor de waardering van de stamrechtvoorziening bepalend het doelkapitaal dat op het moment van ingaan van de lijfrentetermijnen aanwezig moet zijn en dat contant is gemaakt tegen een rekenrente van 2,9%. Het hof gaat er, gelet op de opzet van die jaarstukken, van uit dat de overgelegde jaarstukken de commerciële jaarstukken zijn.
4.22 Het hof kan deze toelichting niet anders begrijpen dan dat het bedrag van de voorziening kennelijk nodig is om te zijner tijd te voldoen aan de verplichtingen uit de lijfrente-overeenkomst. Indien, zoals de man voorstaat, in afwijking van de door [C] en [E] B.V. met ingang van 2005 gehanteerde rekenmethode, voor de bepaling van het bedrag dat thans ten behoeve van de vrouw moet worden verrekend, wordt uitgegaan van de lineaire methode, leidt dat tot een bedrag dat aanzienlijk lager is dan de voorziening van [C] en [E] B.V. en dat voor deze vennootschappen onvoldoende is om het doelkapitaal te kunnen bereiken dat zij nodig hebben om aan hun verplichtingen uit de lijfrente-overeenkomsten te voldoen.
4.23 Nu partijen het erover eens zijn dat zij ieder recht hebben op de helft van de aanspraken uit de lijfrente-overeenkomsten op 31 december 2006, dient naar het oordeel van het hof ten behoeve van de vrouw de helft van de op de balans van [C] en [E] B.V. opgenomen voorzieningen per 31 december 2006 te worden gestort bij een externe verzekeraar.
4.24 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man toegezegd dat hij de jaarstukken (het hof begrijpt: van [C] en [E] B.V.) over 2006 aan de vrouw en het hof zal sturen. Om die stukken had de vrouw in haar beroepschrift verzocht. In afwachting van de juist genoemde jaarstukken van 2006 houdt het hof de beslissing over grief 5 aan.
4.25 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de vrouw (in haar pleitnota onder 16) gesteld, door de man niet betwist, dat de man conform de beschikking van de rechtbank een bedrag van € 135.000,- ter zake van de oudedagaanspraken van de vrouw heeft gestort bij een door de vrouw aangewezen externe verzekeraar.
4.26 De man heeft niet gereageerd op de stelling van de vrouw dat rekening moet worden gehouden met over de vereveningsaanspraken verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf 31 december 2006. Het hof gaat er dan ook van uit dat tussen partijen niet in geschil is dat de man gehouden is tot betaling van wettelijke rente over het aan de vrouw toekomende bedrag terzake de lijfrente-aanspraken met ingang van 31 december 2006, tot het moment van betaling door de man aan de vrouw van dat bedrag.
Grief 6 (alimentatie)
4.27 Met grief 6 is in geschil de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van € 5.675,- bruto per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Volgens de vrouw dient die bijdrage op € 11.954,- bruto per maand te worden gesteld. De man heeft geen grief gericht tegen het door de rechtbank vastgestelde bedrag. De bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw dient, gelet daarop, te worden vastgesteld op € 5.675,- dan wel € 11.954,- bruto per maand dan wel een bedrag tussen die bedragen in. Het hof zal de beslissing over grief 6 aanhouden.
5. De slotsom
5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de man toelaten tot het leveren van tegenbewijs als hiervoor onder 4.9.2.4 onder ah, ai, bb, ce en dc is bedoeld. Het komt het hof praktisch voor dat de man zich bij brief aan het hof en aan de vrouw zal uitlaten over de vraag op welke wijze de man dat tegenbewijs wenst te leveren (bijvoorbeeld door middel van het overleggen van bescheiden en/of het horen van getuigen). Het hof zal de man daartoe in de gelegenheid stellen.
5.2 Het hof zal de vrouw in de gelegenheid stellen de onder 4.2 bedoelde producties alsnog in het geding te brengen.
5.3 Het hof zal partijen als bedoeld onder 4.13 in de gelegenheid stellen zich uit te laten.
5.4 Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
laat de man toe tot het leveren van tegenbewijs als hiervoor onder 4.9.2.4 onder ah, ai, bb, ce en dc is bedoeld;
stelt de man in de gelegenheid zich vóór 24 februari 2009 bij brief aan het hof en aan de vrouw uit te laten over de vraag op welke wijze de man dat tegenbewijs wenst te leveren;
stelt de vrouw in de gelegenheid vóór 24 februari 2009 de onder 4.2 bedoelde producties alsnog in het geding te brengen;
stelt partijen in de gelegenheid zich ieder vóór 24 februari 2009 bij brief aan het hof en de wederpartij uit te laten als hiervoor onder 4.13 is bedoeld;
houdt voor het overige iedere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. B.M. Mens, J.H. Lieber en N.C. van Oostrom-Streep, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Lieber, en is op 13 januari 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.