Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.003.308
arrest na verwijzing van de eerste civiele kamer van 27 januari 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vodafone Libertel B.V. (als rechtsopvolgster van de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V.),
gevestigd te Maastricht,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. F.J. Boom,
tegen:
1. de commanditaire vennootschap
European Trading Company C.V.,
kantoorhoudende te Venray, alsmede haar beherend vennoot
2. [geintimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. S.I. Henny.
1. Het geding in eerdere instanties
Voor het verloop van de procedure tot 19 oktober 2007 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad der Nederlanden heeft gewezen tussen appellante in het principaal appel teven geïntimeerde in het incidenteel appel
(hierna ook te noemen: Vodafone) als eiseres tot cassatie en geïntimeerden in het principaal appel tevens appellanten in het incidenteel appel (hierna ook te noemen: ETC respectievelijk [geintimeerde sub 2]) als verweersters in cassatie. Van dat arrest is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep na verwijzing
2.1 Bij exploot van 6 maart 2008 heeft Vodafone ETC en [geintimeerde sub 2] aangezegd dat Vodafone de zaak opnieuw aanbrengt ten gevolge van de beslissing van de Hoge Raad van 19 oktober 2007 om het geding te verwijzen naar het gerechtshof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing en ETC en [geintimeerde sub 2] opgeroepen teneinde voor dit hof voort te procederen.
2.2 Vodafone heeft een memorie na verwijzing, tevens houdende wijziging eis genomen. Daarin heeft zij een aantal grieven nader toegelicht en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 23 april 2003 (tussenvonnis) en 14 januari 2004 (eindvonnis) zal vernietigen en, in conventie, alsnog voor recht zal verklaren dat ETC en [geintimeerde sub 2] door hun handelwijze jegens Vodafone hebben gehandeld in strijd met hun contractuele verplichtingen, althans onrechtmatig hebben gehandeld en hen hoofdelijk zal veroordelen aan Vodafone te voldoen een bedrag van:
- de reeds in conventie en in appel gevorderde schade geleden door Vodafone als gevolg van de aan KPN betaalde
interconnectievergoedingen, te weten € 290.590,86 te vermeerderen met de wettelijke rente overeenkomstig artikel 6:119
van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 13 oktober 2000 tot aan de gehele dag der algehele voldoening, alsmede
- het door Vodafone aan ETC onverschuldigd betaalde bedrag ad € 363.510,-- te vermeerderen met de wettelijke rente
overeenkomstig artikel 6:119 BW Pro vanaf 3 februari 2004 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede,
- het door Vodafone aan ETC onverschuldigd betaalde bedrag ad € 227.810,67 te vermeerderen met de wettelijke rente
overeenkomstig artikel 6:119 BW Pro vanaf 23 januari 2006 tot aan de gehele dag der algehele voldoening,
met veroordeling van ETC in (het hof begrijpt:) de proceskosten in conventie in eerste aanleg en in appel, daaronder begrepen de kosten van de beslagen van 4 mei 2001 en 18 februari 2008 en, in reconventie ETC en [geintimeerde sub 2] alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans die vorderingen aan hen zal ontzeggen met veroordeling van ETC en [geintimeerde sub 2] in (het hof begrijpt:) de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en in appel alsmede in de kosten van de procedure na verwijzing.
2.3 Bij memorie van antwoord na verwijzing hebben ETC en [geintimeerde sub 2] verweer gevoerd.
Zij hebben geconcludeerd:
in het principaal appel: dat het hof Vodafone bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep althans dat beroep zal verwerpen met veroordeling van Vodafone in de kosten van het principaal appel;
in het incidenteel appel: dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beide bestreden vonnissen van 23 april 2003 en 14 januari 2004, voor zover in reconventie gewezen, zal vernietigen en Vodafone alsnog zal veroordelen om aan ETC te voldoen een bedrag van € 520.984,84 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2000 tot de dag der algehele voldoening, dit met veroordeling van Vodafone in de kosten van het geding in reconventie in beide instanties.
2.4 Ter zitting van 10 november 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Vodafone door mr. E.C. Bos, advocaat te Amsterdam en ETC en [geintimeerde sub 2] door mr. M.H.A.J. Slaats, advocaat te Eindhoven. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
3.1 In dit geding na verwijzing dient, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, het hoger beroep in conventie en in reconventie geheel opnieuw te worden beoordeeld.
3.2 Als grondslag voor haar vorderingen (in conventie) heeft Vodafone gesteld, primair, dat ETC door haar handelwijze jegens Vodafone in strijd met haar contractuele verplichtingen en subsidiair dat ETC onrechtmatig heeft gehandeld. Wat betreft de contractschending doelt Vodafone daarbij op het bepaalde in (met name) de artikelen 4.1, 4.3 en 4.5 van haar Algemene Voorwaarden (hierna: AV).
3.3 Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de in het tussenvonnis van 23 april 2003 onder 1.1 tot en met 1.12 weergegeven vaststaande - in appel niet met een grief bestreden - feiten, zakelijk samengevat om het volgende.
3.4 ETC heeft ongeveer 30.000 zogenoemde “IZI pakketten” met beltegoed van Vodafone gekocht. ETC heeft voorts 27.638 antwoordkaarten voor het verkrijgen van gratis aanvullend beltegoed aan Vodafone gezonden, naar aanleiding waarvan Vodafone in 18.433 gevallen een aanvullend beltegoed heeft toegekend. Op verzoek van ETC heeft Bell-Tell C.V. ten behoeve van ETC nog 2.295 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 2.272 gevallen een aanvullend beltegoed heeft toegekend. ETC heeft het Premium Rate-nummer 0900-2021044 geëxploiteerd, waarbij zij gebruik maakte van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V.(hierna: K&T). ETC gebruikte de van Vodafone verkregen beltegoeden om met behulp van randapparatuur – door Vodafone aangeduid als een ‘belcomputer’ en volgens beide partijen een Nokia Premium Cell type TFE-2 - reeksen van korte verbindingen met het door haarzelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand te brengen. Tot 15 augustus 2000 schreef Vodafone hiervoor per minuut ƒ 2,50 van het beltegoed af. Vodafone diende voor de verbinding naar dat Premium Rate-nummer gebruik te maken van het netwerk van KPN en betaalde daarvoor per verbinding ƒ 2,01 (de zogenaamde ‘interconnectievergoeding’). KPN betaalde vervolgens aan K&T en deze droeg aan ETC per verbinding ƒ 1,75 af. Nadat Vodafone van het vorenstaande op de hoogte kwam heeft zij vanaf 15 augustus 2000 ƒ 2,60 per verbinding met een Premium Rate-nummer van het beltegoed van Vodafone afgeschreven, in plaats van ƒ 2,50 per minuut. Daarvan heeft zij geen mededeling gedaan aan ETC.
3.5 Volgens Vodafone heeft ETC in strijd gehandeld met de tussen partijen gesloten overeenkomst (meer in het bijzonder met artikel 4.1 uit de AV). ETC heeft de beltegoeden immers niet aangewend om daarmee in de gangbare betekenis van ‘communicatie’ te bellen, maar zij heeft met behulp van een belcomputer reeksen van korte verbindingen, van gemiddeld 15 seconden, met het door haarzelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand gebracht en daarmee bewerkstelligd dat aan haar per verbinding hogere bedragen werden afgedragen dan haar door Vodafone per minuut in rekening werden gebracht (dat wil zeggen: van het beltegoed werden afgeschreven), als gevolg waarvan Vodafone is benadeeld. Vodafone heeft gesteld dat ETC van dat laatste wetenschap droeg, en daarbij gewezen op het feit dat ETC de belcomputer had geïnstalleerd in een busje waarmee zij rondreed - zodat de gesprekken voor Vodafone moeilijk te traceren waren - dat ETC de Premium Rate-nummers waarmee zij de verbindingen tot stand bracht wisselde, dat zij de ware toedracht maskeerde door te werken met prepaidpakketten waarvan de kopers/gebruikers anoniem zijn en dat zij Bell Tell inschakelde om de antwoordkaarten ter verkrijging van extra beltegoed voor haar in te vullen en op te sturen teneinde haar eigen identiteit niet bekend te hoeven maken.
3.6 Volgens ETC daarentegen is het onder 3.4 weergegeven ‘grootschalig of zakelijk gebruik van prepaidkaarten’ op grond van de toepasselijke AV toegestaan, en heeft zij daarbij gebruik gemaakt van goedgekeurde randapparatuur.
3.7 Daarmee ligt de vraag voor hoe de tussen de partijen gesloten overeenkomst, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 4.1 van de toepasselijke AV, moet worden uitgelegd.
Het hof stelt in dat verband voorop dat als in cassatie onbestreden vaststaat dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, is voorzien als communicatief gebruik als bedoeld in artikel 4.1 van de AV en dat hier sprake was van oneigenlijk, niet door Vodafone bedoeld, gebruik (rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad).
3.8 Het is dan de vraag of dit oneigenlijk gebruik, hoewel daarover in de overeenkomst niets is bepaald, niettemin is toegestaan.
3.9 ETC heeft, zo volgt uit de vaststaande feiten, op grote schaal beltegoeden van Vodafone gekocht en vervolgens ook op grote schaal gratis aanvullende beltegoeden van Vodafone verkregen. Die beltegoeden heeft zij uitsluitend gebruikt om daarmee, met behulp van randapparatuur, grote hoeveelheden korte verbindingen (à ƒ 2,50 per verbinding) te realiseren met het door haarzelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer. Uit de met producties (productie 5 bij conclusie van eis) onderbouwde stellingen van Vodafone - die in zoverre niet (gemotiveerd) door ETC zijn weersproken - volgt dat het daarbij ging om vele honderden kortdurende verbindingen per dag. Met die vele korte verbindingen heeft ETC op grote schaal ten koste van Vodafone kunnen profiteren van het voor haar voordelige verschil tussen het aan Vodafone verschuldigde tarief per minuut (ƒ 2,50) en het door Vodafone verschuldigde tarief per verbinding (ƒ 2,01), te weten de interconnectievergoeding. Vodafone heeft gemotiveerd gesteld dat zij als gevolg van die handelwijze van ETC ernstig is benadeeld (memorie van grieven sub 3/memorie van antwoord in het incidenteel beroep sub 10/pleitnotities in appel sub 9). Die benadeling komt volgens de stellingen van Vodafone op het volgende neer. Doordat de verbindingen met het Premium Rate-nummer slechts zeer kort duurden - Vodafone heeft onbestreden gesteld: gemiddeld 15 seconden - werd gemiddeld 15/60 van ƒ 2,50, derhalve ƒ 0,625 van het beltegoed van ETC afgeschreven, terwijl Vodafone voor iedere verbinding ƒ 2,01 aan KPN diende te betalen, van welk bedrag (via K&T) ƒ 1,75 ten goede kwam aan ETC. Per saldo leverde dat per verbinding voor ETC - zo begrijpt het hof daaruit - een voordeel op van (ƒ 1,75 – ƒ 0,625) ƒ 1,125 en een nadeel voor Vodafone van
(ƒ 2,01 – ƒ 0,625) ƒ 1,385. Het hof leest in de pleitnota van ETC in appel een erkenning van die stellingen van Vodafone.
3.10 ETC had behoren te begrijpen dat zij zich van dit oneigenlijk gebruik van de beltegoeden van Vodafone diende te onthouden, gelet op het grootschalige karakter daarvan en in aanmerking genomen de benadeling die daarvan voor Vodafone het gevolg is geweest. De bij pleidooi na verwijzing (pleitnotities ETC sub 29) door ETC opgeworpen kale, niet nader onderbouwde, betwisting van de stelling dat sprake is van een onaanvaardbare benadeling van Vodafone kan ETC niet baten. De onaanvaardbaarheid van de benadeling vloeit immers voort uit het grootschalige karakter van het oneigenlijk gebruik dat ETC ten eigen voordele en ten koste van Vodafone van de beltegoeden heeft gemaakt. ETC heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat desalniettemin geen sprake is van een onaanvaardbare benadeling door het oneigenlijk gebruik dat ETC van de beltegoeden heeft gemaakt. Ook het niet nader onderbouwde verweer dat ETC niet wist noch behoefde te beseffen dat Vodafone door het ‘belgedrag’ van ETC onaanvaardbaar werd benadeeld kan geen doel treffen. Die onderbouwing volgt - zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven - niet reeds uit het enkele feit dat Vodafone ‘zelf de tarieven bepaalt’, dat Vodafone tot op de dag van vandaag haar klanten toestaat om Premium Rate-nummers te bellen en volgt evenmin aanstonds uit het rekenvoorbeeld uit de memorie van antwoord na verwijzing waarnaar ETC bij pleidooi (pleitnotities ETC sub 30) heeft verwezen. Verder is het volgende van belang.
3.11 ETC heeft, gebruikmakend van haar randapparatuur, op grote schaal kortdurende verbindingen tot stand gebracht met het door haar geëxploiteerde Premium Rate-nummer. ETC heeft erkend dat zij haar randapparatuur in een rondrijdend busje had geplaatst, maar zij betwist dat dit rondrijden een heimelijk karakter droeg, bedoeld om tracering door Vodafone te voorkomen. Zij heeft echter niet betwist dat dit rondrijden met een busje tracering door Vodafone op zichzelf wel bemoeilijkte, zoals door Vodafone is gesteld. Vaststaat voorts dat ETC Bell-Tell heeft ingeschakeld om 2.295 antwoordkaarten voor haar in te vullen en op te sturen en de processtukken van ETC bevatten geen gemotiveerde betwisting van de stelling van Vodafone dat aldus de identiteit van ETC verborgen kon blijven, noch van de stelling van Vodafone dat ETC de Premium Rate-nummers waarmee zij verbindingen tot stand bracht, wisselde. Bij conclusie van eis in eerste aanleg heeft Vodafone bovendien gesteld (onder 8) dat zij ETC om opheldering heeft gevraagd over de grote aantallen door ETC en Bell Tell ingezonden antwoordkaarten en dat ETC en Bell-Tell op die vraag geen antwoord hebben gegeven. ETC heeft niet betwist dat haar daarover door Vodafone om opheldering is gevraagd en evenmin dat zij daarop geen antwoord heeft gegeven. Dit alles duidt er op dat ETC zich moet hebben gerealiseerd dat het aanmerkelijk voordeel dat zij dacht te kunnen behalen door grootschalig gebruik van het verschil tussen het aan Vodafone verschuldigde tarief per minuut en de aan haar door K&T betaalde vergoeding per verbinding ten koste ging van Vodafone (en niet van een andere schakel in de keten, zoals K&T). Tegen die achtergrond had van ETC een concrete onderbouwing mogen worden verlangd van haar verweer dat zij niet wist noch behoefde te beseffen dat haar handelwijze tot een onaanvaardbare benadeling van Vodafone zou leiden en dat zij er, zoals zij stelt, niet op bedacht hoefde te zijn dat Vodafone meer betaalde aan KPN dan, zo begrijpt het hof, zij kon afschrijven op het aan ETC verstrekte beltegoed. Nu zij dat niet heeft gedaan, wordt het verweer als niet voldoende gemotiveerd gepasseerd.
3.12 Het hof verbindt aan het voorgaande de gevolgtrekking dat ETC met de gewraakte handelwijze toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Vodafone, nu zij zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van het oneigenlijk gebruik van de beltegoeden had dienen te onthouden. De grieven I en III slagen derhalve en de bestreden vonnissen zullen in zoverre worden vernietigd. Het hof zal vervolgens de in conventie en reconventie ingestelde vorderingen opnieuw beoordelen.
de vorderingen in conventie
3.13 Uit het voorgaande volgt dat de door Vodafone gevorderde verklaring voor recht dat ETC en [geintimeerde sub 2] jegens Vodafone hebben gehandeld in strijd met hun contractuele verplichtingen, zal worden toegewezen. De overige verwijten – te weten dat ETC de diensten van Vodafone heeft aangewend voor onwettige doeleinden (namelijk in strijd met artikel 4 sub b van Pro de Code Telefonische Informatiediensten juncto artikel 4.11 van de Telecommunicatiewet) en het verwijt dat zij in strijd met artikel 4.3 van de AV van Vodafone gekochte telefoons elders heeft afgezet na het verwijderen van de Sim-locks – kunnen dan verder onbesproken blijven. Datzelfde geldt voor de subsidiaire grondslag, te weten onrechtmatige daad. De grieven II, IV, V behoeven daarom geen bespreking meer. Dat geldt ook voor grief VI die immers volgens Vodafone vervalt (memorie na verwijzing Vodafone sub 18).
3.14 Vodafone heeft (memorie van grieven sub 37) haar bij conclusie van eis in eerste aanleg in het petitum onder 3. ingestelde vordering tot partiële ontbinding ingetrokken, en derhalve in zoverre haar eis verminderd. Zij vordert van ETC en [geintimeerde sub 2] thans nog een bedrag ter zake van schadevergoeding van € 290.590,86, zijnde de schade die Vodafone als gevolg van de handelwijze van ETC stelt te hebben geleden. Die schade bestaat volgens Vodafone uit de interconnectievergoeding die zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van ETC tot 15 augustus 2000 - de datum waarop zij het tarief van ƒ 2,50 per minuut heeft gewijzigd in ƒ 2,60 per verbinding - heeft moeten betalen aan KPN, en die door haar is begroot op ƒ 640.378,-- (€ 290.590,86). Hoewel ETC reeds bij conclusie van dupliek in conventie (sub 13) de gestelde schade heeft bestreden en er daarbij op heeft gewezen dat deze schade niet cijfermatig is onderbouwd of van bewijsstukken is voorzien, is een nadere onderbouwing daarvan door Vodafone – zoals ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op haar weg lag – uitgebleven. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Vodafone in de gelegenheid te stellen bij akte het gevorderde schadebedrag alsnog van een deugdelijke onderbouwing te voorzien, zulks aan de hand van de in de vaststaande feiten (rov. 3.9) vermelde rekenkundige gegevens en berekend tot 15 augustus 2000. ETC zal daarop mogen reageren.
de vorderingen in reconventie
3.15 In reconventie heeft ETC schadevergoeding gevorderd. Die vordering valt in twee delen uiteen. Allereerst stelt ETC schade te hebben geleden doordat Vodafone haar tarieven met ingang van 15 augustus 2000 heeft gewijzigd, zonder ETC overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.4 van haar AV ten minste één maand van tevoren van die wijziging op de hoogte te stellen. Vodafone wijzigde haar tarief van ƒ 2,50 per minuut naar ƒ 2,60 per verbinding. Vóór 15 augustus 2000 bedroegen de kosten van één verbinding (ƒ 2,50 per minuut x 13 seconden) ƒ 0,54 per verbinding – aldus ETC – terwijl nadien ƒ 2,60 per verbinding werd afgeschreven, een verschil dus van ƒ 2,06 per verbinding. De uit dien hoofde geleden schade begroot ETC op € 266.032,97, berekend over 284.592 calls in de periode van 15 augustus 2000 tot en met 31 oktober 2000 en over een gemiddelde gespreksduur van 13 seconden. Daarnaast maakt zij aanspraak op een bedrag van
€ 323.617,89 ter zake van vergoeding van de in de akte tevens wijziging eis in reconventie onder 4 genoemde, van Vodafone verkregen opwaardeerkaarten, antwoordkaarten en starterchips.
3.16 De rechtbank heeft de vordering ter zake van de in strijd met artikel 5.4 van de AV gewijzigde tarieven toegewezen tot een bedrag van € 28.322,91 en heeft de vordering ter zake van de niet opgewaardeerde opwaardeerkaarten en antwoordkaarten begroot op € 254.951,87. De vordering ter zake van de starterchips is afgewezen. In totaal heeft de rechtbank in reconventie een bedrag van € 283.274,78 toegewezen. Daartegen keren zich de grieven VII, VIII, IX en X in het principaal appel. ETC heeft in het incidenteel appel één grief aangevoerd tegen de afwijzing door de rechtbank van het grootste deel van haar vordering ter zake van de gewijzigde tarieven per 15 augustus 2000.
3.17 Tegen de vordering ter zake van de per 15 augustus 2000 gewijzigde tarieven voert Vodafone het verweer dat het beroep van ETC op de in artikel 5.4 van de AV voorgeschreven termijn van één maand onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat verweer treft doel. Zoals hiervoor in rov. 3.12 is overwogen schoot ETC met het gewraakte oneigenlijk gebruik van de beltegoeden toerekenbaar tekort in haar contractuele verplichtingen jegens Vodafone. Met een tariefwijziging op de kortst mogelijke termijn beoogde zij die wanprestatie van ETC, en de dientengevolge optredende schade, te keren. Onder die omstandigheden moet het beroep dat ETC doet op de in artikel 5.4 van de AV vermelde verplichting om een tariefwijziging ten minste één maand tevoren bekend te maken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht. Een andere opvatting zou tot de ongerijmde situatie leiden dat ETC Vodafone met een beroep op artikel 5.4 van de AV zou kunnen verplichten nog langer onaanvaardbaar nadeel te leiden en haar derhalve zou verhinderen om na 15 augustus 2000 haar schade te beperken door middel van een onmiddellijk ingaande tariefwijziging.
3.18 De vordering die gericht is op een geldelijke vergoeding voor niet opgewaardeerde opwaardeer- en antwoordkaarten berust kennelijk op de gedachte dat ETC recht heeft op vervangende schadevergoeding omdat Vodafone haar ten onrechte extra beltegoeden heeft geweigerd. Daarmee miskent ETC dat Vodafone de nakoming van haar verplichting om conform de actievoorwaarden de extra beltegoeden te verlenen heeft opgeschort als reactie op het – hiervoor onder 3.12 als toerekenbaar tekortschieten gekwalificeerde – gebruik dat ETC van die tegoeden maakte, een reactie waarmee zij, evenals met de zojuist besproken tariefsverhoging, tevens de haar door ETC toegebrachte schade beperkte. Nu het standpunt van ETC dat haar gebruik van de beltegoeden niet ongeoorloofd was door het hof is verworpen, ontbreekt een toereikende verklaring zijdens ETC waarom zij nog aanspraak zou kunnen maken op de geldelijke tegenwaarde van de beltegoeden, waaraan zij kennelijk als zodanig geen behoefte meer heeft. In de gegeven omstandigheden acht het hof een aanspraak op ETC op nakoming of schadevergoeding ter zake van de extra beltegoeden hoe dan ook uitgesloten, want naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dit vanwege de handelwijze van ETC (de aard en ernst van de contractschending) alsmede het gegeven dat het gaat om gratis beltegoeden, dat wil zeggen tegoeden waarvoor ETC geen extra geldelijke tegenprestatie behoefde te voldoen doch slechts overeenkomstig de actievoorwaarden de antwoordkaarten diende op te sturen. Ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.
3.19 De grieven VII, VIII, IX en X in het principaal appel slagen en de grief in het incidenteel appel faalt. De bestreden vonnissen dienen ook in zoverre te worden vernietigd en de reconventionele vorderingen zullen, opnieuw rechtdoende, alsnog worden afgewezen. Vodafone heeft bij memorie na verwijzing terugbetaling gevorderd van de door haar uit hoofde van de bestreden vonnissen van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch en het in cassatie vernietigde arrest van het hof te ‘s-Hertogenbosch aan ETC betaalde bedragen. Blijkens het gestelde in de memorie na verwijzing tevens houdende wijziging eis gaat het om een bedrag van € 363.510,-- voldaan op 3 februari 2004 en om een bedrag van € 227.810,67 voldaan op 23 januari 2006. ETC heeft niet betwist dat Vodafone die bedragen aan haar uit hoofde van voormelde, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, veroordelingen heeft voldaan. Die bedragen staan daarmee vast en zijn, als gevolg van hetgeen hiervoor ten aanzien van de vorderingen in reconventie is overwogen, toewijsbaar. Wel betwist ETC dat zij over die bedragen wettelijke rente verschuldigd zou zijn, maar die betwisting gaat niet op. Ook als het hof er van uitgaat dat Vodafone de gevorderde bedragen vrijwillig (en niet door dreiging met executie) heeft voldaan valt aan te nemen dat ETC, als de partij aan wie die bedragen onverschuldigd zijn betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en derhalve wettelijke rente is verschuldigd vanaf het tijdstip van vrijwillige betaling (HR19 mei 2000, NJ 2000, 603). Ook de wettelijke rente als gevorderd over die bedragen is derhalve toewijsbaar.
3.20 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:
verwijst de zaak naar de rol van 24 februari 2009 voor het nemen van een akte door Vodafone als in rov. 3.14 bedoeld;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, A. Smeeïng-van Hees en F.W.J. Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2009.