Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belastingrecht
nummer 08/00089
uitspraakdatum: 22 september 2009
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X, wonende te Z (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 22 januari 2008, nummer AWB 06/5483 in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak van 16 december 1998 tot en met 15 december 2001 een naheffingsaanslag Belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: BPM) opgelegd van € 12.676.
1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 10 juli 2006 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 22 januari 2008 ongegrond verklaard.
1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Tot de stukken van het geding behoren het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, het voormelde beroepschrift en het door de Inspecteur ingediende verweerschrift.
1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2009 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde A, kantoor houdend te Q, alsmede de Inspecteur.
1.6 De Inspecteur heeft bij deze mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota wordt als hier ingelast aangemerkt.
1.7 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandel¬de ter zitting de volgende feiten vast.
2.1 Belanghebbende was in de onderhavige jaren gedeeltelijk arbeidsongeschikt en genoot uit dien hoofde een WAO-uitkering. Daarnaast was hij werkzaam als taxichauffeur in de regio R. Hij exploiteerde in de vorm van een vennootschap onder firma een taxibedrijf onder de naam B 01 (hierna: de vof). Het nummer in de naam van de vof slaat terug op het nummer waaronder door het Openbaar lichaam taxizaken C (OLT-C) een vergunning is verleend voor het vervoer van personen tegen betaling als bedoeld in de Wet personenvervoer (2000). Belanghebbende exploiteerde de taxivergunning samen met twee andere personen, door belanghebbende pachters genoemd. Belanghebbende rekende het daarvoor van de pachters ontvangen bedrag tot zijn winst uit onderneming.
2.2 Belanghebbende was vanaf 16 december 1998, de datum van afgifte van het kentekenbewijs deel I, houder van een personenauto, merk Mercedes, type 200 CDI diesel, met het kenteken AA-BB-00 (hierna: de Mercedes). Het kenteken van de Mercedes stond op naam van belanghebbende. De cataloguswaarde van de Mercedes bedraagt ƒ 103.872. Met de Mercedes, die tot zijn ondernemingsvermogen behoorde, verrichtte belanghebbende zijn werkzaamheden als taxichauffeur. De pachters maakten voor dat doel gebruik van een Volkswagen Passat. Belanghebbende legde met de Mercedes ook de afstand af tussen zijn woning in Z en (de regio) R waar hij zijn werkzaamheden verrichtte. De zone in R waar hij zijn werkzaamheden aanving, kon verschillen, afhankelijk van de geconstateerde drukte. De in verband met een dienst afgelegde woon-werkkilometers varieerden daardoor van 80 tot 100 kilometer. Na iedere gewerkte dienst tankte belanghebbende de Mercedes af. Het tanken en het wassen van de auto gebeurde meestal op de terugweg naar huis.
2.3 Belanghebbende en zijn echtgenote beschikken tevens over een personenauto die tot het privé-vermogen behoort. Dit betreft een Opel Corsa 1.2 XE. De echtgenote gebruikte de Opel ten behoeve van haar dienstbetrekking in een verzorgingstehuis.
2.4 Voor het inbouwen van de - wettelijk - vereiste taxameter heeft belanghebbende met het Taxameter inbouw- en reparatiebedrijf D te S (hierna: D) een afspraak gemaakt voor vrijdag 18 december 1998. Tot de stukken van het geding behoren kopieën van bladzijden uit de agenda van D en van facturen. In de agenda staat voor die dag de volgende afspraak vermeld:
" 01 Meterinbouw
X 08.00 uur
012 3456 …"
Tot de stukken behoort een kopie van een factuur van D, gericht aan belanghebbende, van 18 december 1998 waarbij aan belanghebbende voor de inbouw van een taxameter een bedrag van ƒ 285 in rekening wordt gebracht. Andere werkzaamheden zijn op die factuur niet vermeld.
2.5 In de agenda van D is voor maandag 21 december 1998 vermeld:
" 01 Div "
In de agenda van D is voor maandag 18 januari 1999 vermeld:
" 01 div merc 200 CDI
012 3456 …"
en voor vrijdag 22 januari 1999:
" Taxi 01
Detec inb.
012 34 …"
Tot de stukken behoort een kopie van een factuur van D, gericht aan belanghebbende, van 22 januari 1999 waarbij aan belanghebbende voor de inbouw van een "detec sys" een bedrag van ƒ 600 in rekening wordt gebracht. Andere werkzaamheden zijn op die factuur niet vermeld.
2.6 De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat het telefoonnummer ten onrechte voor een deel onleesbaar is gemaakt op de overgelegde kopieën en dat het volledige nummer is: 012 3456789. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat dit zijn telefoonnummer is.
2.7 Tot de stukken van het geding behoren gegevens, waaronder kopieën van processen-verbaal en verslagen van telefoontaps, afkomstig uit een strafrechtelijk onderzoek bij D, waaruit kan blijken dat D zich in 1998 - onder meer - bezig hield met het inbouwen in taxi's van een kilometertelleronderbreker (hierna: kto). Met behulp van een kto kunnen aanvankelijk met de kilometerteller van de taxi geregistreerde kilometers achteraf worden verwijderd. Bij het uitschakelen van de kto springt de kilometerteller automatisch terug naar de stand waarop de teller stond toen de kto werd ingeschakeld. Of een kto is ingeschakeld, is voor een klant niet waarneembaar. Op grond van de bevindingen bij het strafrechtelijk onderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat met de term "div" (of soortgelijke aanduidingen) in de werkplaatsagenda van D wordt gedoeld op het inbouwen van een kto. Onder gelijke termen werden de uit te voeren werkzaamheden vermeld in de werkschriften van een werknemer van D. Voor de inbouw van een kto in een Mercedes was specialistische kennis nodig. De inbouw van een kto in een Mercedes werd bij D gedaan door ene Ben die alleen op maandagen zijn werkzaamheden voor D freelance verrichtte. Voor de werkzaamheden in verband met het inbouwen van een kto werden door D geen facturen afgegeven. Het gebruik van een kto in een taxi is niet toegestaan. Dit verbod is ook de reden waarom de werkzaamheden in de agenda, het werkschrift en (meestal) tijdens telefoongesprekken, versluierd werden weergegeven.
2.8 Aan belanghebbende is, op zijn daartoe gedaan verzoeken, bij beschikkingen van 17 januari 2000 en 6 oktober 2000, teruggaaf van BPM verleend die bij de aanschaf van de Mercedes was betaald, tot bedragen van respectievelijk ƒ 9.311 en ƒ 18.623.
2.9 De Inspecteur heeft in 2003 bij belanghebbende een boekenonderzoek doen instellen. De bevindingen tijdens het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 18 augustus 2004 (hierna: het rapport) waarvan een kopie tot de stukken van het geding behoort. In het rapport is - onder meer - het volgende vermeld:
"(...)
2.2 Ter beschikking gestelde administratie
De volgende relevante bescheiden zijn ingeleverd voor het boekenonderzoek:
- rittenkaarten 1998 tot en met 2001;
- maandlijsten 1998 tot en met 2001;
- kostenfacturen 1998 tot en met 2001, alle van X, wagennummer 01;
- opgaven kilometerstanden per 31-12 van de jaren 1998 en 1999.
Uit de administratie valt niet op te maken of er gedurende de controleperiode ritten op rekening zijn gemaakt. Volgens een verklaring van belastingplichtige is dit wel het geval.
2.3 Niet ter inzage verstrekte administratie
- werkmappen (zie onderdeel 'Werkmappen');
- gegevens van de taxameter;
- werkroosters;
- stukken inzake ritten op rekening.
3 Beoordeling (kilometer)administratie
3.1 Rittenkaarten
(…)
De kilometeradministratie van de auto bestaat uit de door X ingevulde rittenkaarten. X heeft twee soorten voorbedrukte rittenkaarten gebruikt. Tot
8 september 2000 werd er gebruik gemaakt van een kaart met onder andere onderstaande kolommen.
Km.totaal Km.bezet Ritten Oprijsom
Einde dienst Kmteller
Aanvang dienst Kmteller
Verschil Dagteller Taxameter Taxameter Taxameter
Als de kaarten op datum worden gelegd, moet er in samenhang met een vastgestelde begin- en eindstand een sluitende kilometeradministratie ontstaan.
De kaarten worden niet volledig ingevuld. In de kolommen bij ‘aanvang en einde dienst’ worden slechts de laatste drie cijfers van de bevonden stand ingevuld. Hierdoor is het niet mogelijk een exacte controle uit te oefenen. Het vorenstaande bemoeilijkt de controle aan de hand van de ons ter beschikking staande informatie.
Bovendien wordt uitsluitend de regel ‘Verschil’ door X ingevuld. Aangezien er in de kolom ‘Km.totaal’ uitsluitend de stand van de dagteller is opgenomen is aansluiting tussen en controle op de dagelijkse ritten niet te maken.
De verreden kilometers naar de garage, tanken en dergelijke en eventuele privé-ritten worden niet op de rittenkaarten aangetekend. In veel gevallen worden genoemde handelingen verricht op tijdstippen waarop er volgens de rittenkaarten niet wordt gereden, bijvoorbeeld op een rustdag tussen twee werkdagen in, terwijl de eind- en beginstand van de rittenkaarten van die werkdagen op elkaar aansluiten. Ook hieruit blijkt dat in de controleperiode niet wordt uitgegaan van de tellerstand van de auto.
Vanaf 8 september werden door X voorbedrukte kaarten gebruikt waarop geen kolommen zijn vrijgemaakt voor het invullen van de kilometerstanden van de auto bij het begin en einde van de dienst. De chauffeur is gehouden deze standen bij te houden (…).
Op de kaarten tot 8 september wordt eveneens geen aantekening gehouden van de vertrek- en aankomsttijd per rit.
3.2 Kilometertelleronderbreker
Uit de Belastingdienst ter beschikking staande gegevens is gebleken dat in de auto met kenteken AA-BB-00 een kilometertelleronderbreker is ingebouwd. (…)
3.3 Taxameter
De taxameter is een geijkte, op grond van de wet personenvervoer voorgeschreven meter waarmee wordt bijgehouden wat de ritopbrengsten van de taxi zijn. (…)
Door het indrukken van een knop op de taxameter wordt het display geschoond en is de dagomzet niet meer oproepbaar. Het “nullen” van de taxameter staat gelijk aan het vernietigen van een primaire vastlegging. Dit is in strijd met art. 52 lid Pro 1, 4, 5 en lid 6 AWR (bewaarplicht en controleerbaarheid van de administratie). In de taxameter worden de gegevens weggeschreven en vastgelegd op een elektronische gegevensdrager. Deze gegevens kunnen kort- en langdurig worden bewaard. Indien er voor wordt gekozen de taxameter zo te programmeren dat de gegevens niet in het geheugen bewaard blijven, moeten de verreden ritten per dienst uitgeprint worden. Hiervoor dient dan wel een printer te worden aangeschaft.
De gegevens van de taxameter zijn de basis van de administratie en dienen te worden bewaard en desgevraagd aan de inspecteur te worden verstrekt.
In de aankondigingsbrief betreffende het boekenonderzoek zijn de gegevens van de taxameter opgevraagd. De gegevens van de taxameter zijn niet bewaard en/of aan de inspecteur verstrekt. (…)
Het vermelden van de ritten op de rittenkaart heeft niet tot gevolg dat de basisgegevens mogen worden vernietigd. Dit is namelijk geen conversie in de zin van art. 52 lid 5 AWR Pro.
3.4 Werkmappen/werkroosters
(…)
De werkmappen van de jaren 1999 tot en met 2001 zijn niet overgelegd. Tijdens ons bezoek op 20 mei 2003 hebben wij alsnog een werkmap over de periode 23 juli 2001 tot en met
13 oktober 2002 overhandigd gekregen. Werkmappen van oudere periodes waren niet meer voorhanden. Wij hebben in aanwezigheid van X een globale controle op de ontvangen werkmap verricht. Hieruit bleek al gauw dat de reeds eerder overhandigde rittenstaten niet aansluiten op de werkmap. Regelmatig bleken er rittenstaten te ontbreken van dagen waarop volgens de werkmap zou zijn gereden. X had hiervoor geen verklaring.
X liet ons tijdens ons bezoek een werkrooster van E zien waarin werd aangegeven op welke dagen en op welke uren hij diende te werken. Indien de chauffeur van dit rooster wenst af te wijken dient dit door hem te worden gemeld bij E. Ondanks dat, blijkens de administratie, X nagenoeg wekelijks fors afwijkt van de door E ingeplande werkdagen, hebben we geen bescheiden aangetroffen waaruit blijkt dat hij E hiervan in kennis heeft gesteld.
3.5 Ritten op rekening
Voor E worden er ook ritten op rekening gereden. Normaal gesproken worden deze ritten maandelijks via een zogenaamde declaratielijst bij de taxicentrale gedeclareerd. Een doorslag van dit declaratieformulier is bestemd voor de administratie van de vervoerder.
Volgens verklaring van X levert hij, in afwijking van de normale procedure, geen declaratielijsten in, maar de door de klanten overhandigde vervoersbewijzen (bonnetjes) die zijn afgegeven door de Nederlandse Spoorwegen of het Ziekenfonds. Voor zichzelf houdt hij een lijst bij van de door hem overgelegde bonnetjes. Zodra de Taxicentrale het totaalbedrag van de ingeleverde bonnetjes op zijn bankrekening heeft overgemaakt worden de lijstjes weggegooid. (…)
Doordat geen stukken zijn overgelegd kan niet worden gecontroleerd of alle gedeclareerde kilometers ook daadwerkelijk in de kilometeradministratie zijn verantwoord.
3.6 Aansluiting
Zoals in onderdeel 3.1 al is aangegeven wordt de kolom ‘aanvang dienst’ van de rittenstaat niet ingevuld vanaf de kilometerteller van de auto. Aangezien er op de rittenstaten geen rechtstreeks van de kilometerteller overgenomen standen worden genoteerd (er is slechts sprake van een afgeleide stand aan de hand van de dagteller), is het daarom nagenoeg onmogelijk geworden hierop enige adequate controle uit te oefenen. Te denken valt daarbij aan controles aan de hand van garagenota’s, de jaarlijkse opgave van kilometerstanden aan de belastingdienst en dergelijke.
Bij pogingen aansluiting te vinden met de rittenkaarten valt op dat de door de garage opgenomen stand van de kilometerteller altijd afwijkt van de door belastingplichtige vermelde stand. Daarbij is het verschil niet constant. Het verschil ontstaat op een moment, wordt groter en dan weer kleiner, weer groter en weer kleiner enzovoort.
Het fluctueren van het verschil vormt een duidelijke indicatie dat de kilometerstanden niet op de juiste wijze worden bepaald.
Het in- of uitgeschakeld zijn van de kilometertelleronderbreker op het moment van opnemen van de kilometerstand kan een verklaring zijn voor de geconstateerde verschillen.
Zoals in onderdeel ‘Rittenkaarten’ al is aangegeven wordt de kolom ‘aanvang dienst’ van de rittenstaat niet ingevuld vanaf de kilometerteller van de auto.
Volgens X wordt er jaarlijks aan de Belastingdienst een opgaaf verstrekt van de kilometerstand van de auto aan het eind van jaar. Slechts de lijsten van de jaren 1998 en 1999 zijn ingeleverd. Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt, is de jaarlijkse opgave weinig zinvol als controlemiddel op de kilometeradministratie.
3.7 Niet verantwoorde ritten c.q. kilometers
Ondanks het feit dat er over de periode 16 december 1998 t/m 15 december 2001 geen juiste en controleerbare kilometeradministratie wordt bijgehouden hebben wij geprobeerd de bij ons aanwezige bescheiden/renseignementen terug te zoeken in de (overige) aanwezige administratie.
VOORBEELDEN :
- Op 25 juli 2000 ziet een belastingdienstmedewerker op T om 10.25 uur iemand uit de auto met kenteken AA-BB-00 stappen. Op dezelfde dag stapt er iemand om 11.20 uur in op U. Volgens de aanwezige administratie is er op 25 juli 2000 niet met de auto met kenteken AA-BB-00 gereden.
X heeft hiervoor geen verklaring.
- Op 9 oktober 2000 ziet een belastingdienstmedewerker op U om 15.40 uur iemand in de auto met kenteken AA-BB-00 stappen. Volgens de aanwezige administratie is er op die dag niet met de auto gereden. Op de door mevrouw X vervaardigde verzamelstaat staat vermeld dat vanaf 4 oktober 2000 tot en met 31 oktober 2000 vakantie is gehouden.
X heeft geen verklaring voor het feit dat hij op die dag is gesignaleerd met een passagier.
- In de administratie van het jaar 2001 bevinden zich garagenota’s met factuurdatum 16 en 23 augustus. Op de nota van 16 augustus wordt door de garagehouder een kilometerstand aangegeven van 46830, op die van 23 augustus 46128. X kon hier in eerste instantie geen verklaring voor geven. Een verklaring zou kunnen zijn het gebruik van een kilometertelleronderbreker of een foutje van de garagehouder. Het laatste leek X de meest waarschijnlijke verklaring.
- Bij de overgelegde administratie zijn jaarlijks de benzinebonnen gevoegd. X verklaarde de auto elke keer na de laatste rit van de dag vol af te tanken. Bij Mercedes Benz Nederland hebben wij om informatie gevraagd naar het verbruik van een Mercedes E200 CDI Sedan met automaat. Volgens de huidige Europese normen zou het gemiddelde verbruik 6,9 liter diesel op 100 kilometer bedragen (1 op 14,49). X had het verbruik nooit uitgerekend maar schatte het in op 1 op 10 of 1 op 11. X gaf te kennen een rustige chauffeur te zijn. Ervan uitgaande dat Mercedes Benz het verbruik misschien iets te rooskleurig inschat, hanteren wij een verbruik van 1 op 11. In de periode 1999 t/m 2001 is er 5436,57 liter diesel getankt. Uitgaande van een verbruik van 1 op 11 zou er 59802 kilometer met deze auto zijn gereden. Volgens de overgelegde rittenstaten echter slechts 47024 kilometer, een verschil van 12778 kilometer.
Opvallend is verder dat er regelmatig veel meer wordt getankt dan volgens de gegevens
van de rittenstaten zou kunnen.
Enkele voorbeelden:
- Maandag 7 juni 1999, 108 km. gereden, 22,88 liter getankt;
- Vrijdag 11 juni 1999, 134 km. gereden, 34,22 liter getankt;
- Woensdag 30 juni 1999, 158 km. gereden, 24,37 liter getankt.
In alle gecontroleerde jaren kunnen diverse voorbeelden worden gevonden. Hieruit kan worden geconcludeerd dar veel meer met de auto wordt gereden dan de gegevens van de rittenstaten ons moeten doen geloven.
Er wordt ook getankt op dagen dat er volgens de overgelegde rittenstaten niet zou zijn gereden. Dit staat haaks op de verklaring van X dat na elke werkdag de auto wordt afgetankt. Dit zou betekenen dat de auto ook wordt afgetankt na privé-ritten of na ritten die niet in de omzet zijn terechtgekomen. X had geen verklaring voor het geconstateerde.
3.8 Resumé ten aanzien van de (kilometer-)administratie
Op grond van de volgende punten is er geen sprake van een juiste en controleerbare kilometeradministratie:
- de aanwezige rittenkaarten(staten) worden niet op de juiste wijze ingevuld;
- de ingebouwde onderbreker maakt het mogelijk een eventuele kilometerregistratie naar behoefte te manipuleren;
- de kilometerstand van de auto loopt soms daadwerkelijk terug. Dit kan worden verklaard door het daadwerkelijk gebruik van de kilometertelleronderbreker;
- de lijsten van de ritten op rekening (contractvervoer) zijn niet bewaard dan wel niet overgelegd;
- met betrekking tot de taxameter is er niet voldaan aan de bewaarplicht van artikel 52 AWR Pro;
- de werkmappen tot 23 juli 2001 zijn niet bewaard gebleven, dan wel niet verstrekt;
- er kan niet worden aangegeven waarom er wordt afgeweken van het werkrooster van E;
- de rittenkaarten sluiten niet aan op de tijdens ons bezoek overhandigde werkmap;
- er wordt getankt op dagen dat er volgens de rittenstaten niet zou zijn gereden;
- uitgaande van het brandstofverbruik zouden er veel meer kilometers moeten zijn verreden dan aangegeven;
- uit de beschreven voorbeelden blijkt dat er geen aansluiting is te maken.
(…)”
2.10 Op grond van de bevindingen tijdens het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag BPM opgelegd.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de naheffingsaanslag terecht heeft opgelegd.
3.2 Belanghebbende stelt dat in de Mercedes niet een kto is ingebouwd (geweest). Hij stelt dat hij tijdens het boekenonderzoek heeft aangeboden met de controlerend ambtenaar in de Mercedes te gaan kijken, maar die heeft dat geweigerd. De overgelegde kilometer-administratie is achteraf opgemaakt door daarin in chronologische volgorde de rittenkaarten te verwerken. De kilometeradministratie geeft een juist beeld van de gereden kilometers. De verschillen tussen de kilometerstanden volgens de kilometeradministratie en volgens de kilometerteller zijn verklaarbaar. De verschillen betreffen slechts zakelijk, door de pachters, met de Mercedes gereden ritten. Het komt voor dat een pachter de Mercedes gebruikt als zijn eigen auto naar de garage is en hij - belanghebbende - geen dienst heeft. Uit de kilometer-administratie blijkt dat de Mercedes geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer (2000) zodat terecht teruggaaf van BPM is verleend.
3.3 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat bewezen is dat een kto is ingebouwd in de Mercedes, en dat - kort gezegd - de kilometeradministratie ook overigens onbetrouwbaar is zodat belanghebbende met de overgelegde administratie niet het verlangde bewijs levert dat de Mercedes geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer (2000).
3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in voormeld proces-verbaal.
3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag.
3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Op grond van artikel 16 van Pro de Wet BPM in de hier van belang zijnde tekst wordt, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beperkingen, op aanvraag teruggaaf van belasting verleend in drie gelijke jaarlijkse termijnen voor personenauto’s die blijkens een ingevolge de Wet personenvervoer (2000) afgegeven respectievelijk geldende vergunning, dan wel vergunningbewijs, zijn bestemd om openbaar vervoer of taxivervoer te verrichten. De teruggaaf wordt ingevolge het vierde lid van voornoemd artikel verleend aan degene op wiens naam het kenteken is gesteld.
4.2 Ingevolge het vijfde lid van dat artikel bedraagt de teruggaaf nihil indien de personenauto in de voorafgaande periode van een jaar niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer (2000). Met geheel of nagenoeg geheel wordt bedoeld 90 percent of meer.
4.3 Gelet op de systematiek van de Wet BPM, waarbij belastbaarheid de hoofdregel is en teruggaaf de uitzondering, rust - nu de Inspecteur gemotiveerd stelt dat belanghebbende de teruggaaf van belasting ten onrechte heeft genoten - in dezen op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat het voertuig in het tijdvak van naheffing geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor taxivervoer in vorenbedoelde zin (vergelijk Hoge Raad 29 november 2000, nr. 35.862, BNB 2001/40). Aangezien de bewijslast reeds op grond hiervan op belanghebbende rust, kan - anders dan de Inspecteur betoogt - van een omkering en verzwaring van de bewijslast geen sprake zijn (vergelijk Hoge Raad 3 februari 2006, nr. 41.329, BNB 2006/204).
4.4 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij, met de door hem bijgehouden rittenkaarten die hij heeft gebruikt om een kilometeradministratie op te zetten, en een berekening van het verschil tussen die kilometeradministratie enerzijds en de stand van de kilometerteller van de Mercedes anderzijds, aannemelijk heeft gemaakt dat hij de Mercedes voor ten minste 90 percent heeft gebruikt voor het vervoer in vorenbedoelde zin. Hij bestrijdt met klem dat in de Mercedes een kto is ingebouwd en dat op onderdelen sprake is van een onvoldoende of onvolledige kilometeradministratie. Hij stelt dat aan de resterende gebreken -belanghebbende erkent dat hij slordig is geweest - niet de vergaande conclusies moeten worden verbonden zoals de Inspecteur doet.
4.5 Naar de mening van de Inspecteur maakt belanghebbende niet aannemelijk dat hij in het onderhavige tijdvak de Mercedes voor ten minste 90 percent heeft gebruikt voor het verrichten van openbaar vervoer of taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer (2000).
4.6 Met hetgeen hij naar voren heeft gebracht slaagt belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in het van hem verlangde bewijs. Van een betrouwbare en sluitende kilometeradministratie is geen sprake. Met de rittenkaarten die belanghebbende heeft bijgehouden valt niet een zodanige administratie te construeren. Belanghebbende heeft op de rittenkaarten immers slechts de totalen van een dienst vastgelegd, uitgaande van de gegevens die waren vermeld op de taxameter. Die gegevens, totaal en per rit, heeft belanghebbende echter, hoewel naar het oordeel van het Hof daartoe wel gehouden, niet bewaard. In die totalen zijn ook de kilometers wegens woon-werkverkeer verwerkt alsmede de garagebezoeken en dergelijke. Indien daarmee rekening wordt gehouden is het aantal per dienst gereden kilometers in veel gevallen onwaarschijnlijk laag. Belanghebbende is daar ter zitting op gewezen doch hij heeft daarvoor geen verklaring kunnen geven. Ook voor een aantal door de Inspecteur gesignaleerde gebreken is belanghebbende een onomstreden verklaring schuldig gebleven. De onjuistheid van de op de garagenota’s vermelde kilometerstanden is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Voor een aantal waarnemingen van ritten door de Inspecteur waarvoor geen rittenkaarten aanwezig waren, heeft belanghebbende geen afdoende verklaring kunnen geven. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat door de pachters met de Mercedes is gereden doch hij heeft voor die stelling - tegenover de betwisting daarvan door de Inspecteur - geen enkel bewijs geleverd, laat staan dat hij aannemelijk heeft gemaakt, bijvoorbeeld door het overleggen van rittenkaarten van de pachters, om hoeveel kilometers het zou gaan en de aard van de door de pachters afgelegde kilometers. De verklaring van belanghebbende dat hij soms op dagen waarop hij niet heeft gewerkt toch heeft moeten tanken omdat een pachter de Mercedes niet afgetankt zou hebben teruggebracht, acht het Hof niet geloofwaardig. De enkele, niet door hem nader uitgewerkte, stelling dat hij en zijn echtgenote ook in privé over een auto beschikken is evenzeer onvoldoende om het hiervoor bedoelde bewijs te leveren, mede gelet op de omstandigheid dat de echtgenote de Opel voor haar werk gebruikt en het zeer aanzienlijke klasseverschil tussen beide auto's.
4.7 Belanghebbende heeft, bij zijn - achteraf aan de hand van de onvolledige rittenkaarten - opgemaakte kilometeradministratie, berekeningen gemaakt waaruit zou moeten blijken dat over de gehele periode waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft, het verschil tussen de kilometeradministratie enerzijds en de kilometerteller van de Mercedes anderzijds minder is dan tien percent. Ook hiermee kan hij vorenbedoeld bewijs echter niet leveren. Nu aan de kilometeradministratie onvoldoende bewijskracht toekomt, moet het door belanghebbende berekende verschil hetzelfde lot delen. Daar komt bij dat belanghebbende de omvang van het verschil naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk maakt. Het Hof acht de Inspecteur erin geslaagd, met de verwijzing naar hetgeen uit het strafrechtelijk onderzoek bij D en het boekenonderzoek bij belanghebbende is gebleken, te bewijzen dat D kto's inbouwde, dat met name de freelancer Ben op maandag de inbouw van kto's in Mercedessen voor zijn rekening nam, dat de term "div" of soortgelijke aanduidingen in de agenda van D stond voor het inbouwen van een kto en dat de vermeldingen in de agenda van D met betrekking tot belanghebbende zoals onder de feiten vermeld, betekenen dat belanghebbende in zijn Mercedes met het kenteken AA-BB-00 een kto heeft laten inbouwen. Naar het oordeel van het Hof maakt reeds de enkele inbouw van een kto aannemelijk dat die ook zal zijn gebruikt, gelet op het doel daarvan, de met de inbouw gepaard gaande investeringen en de door de Inspecteur geschetste, door het Hof aannemelijk geoordeelde, wijze van afrekenen van de kosten, zonder dat daar een factuur voor werd opgemaakt. Dat de kto is gebruikt volgt voorts uit het tijdens het boekenonderzoek geconstateerde brandstofverbruik van de Mercedes dat veel hoger is dan past bij het aantal volgens de kilometerteller verreden kilometers. Anders dan belanghebbende kennelijk van mening is, heeft hetgeen de Inspecteur met betrekking tot de kto naar voren heeft gebracht op zichzelf voldoende bewijskracht en is het aan belanghebbende om het tegendeel aannemelijk te maken. Belanghebbende had daarvoor bijvoorbeeld contact kunnen opnemen met medewerkers van de Mercedesgarage die met kennis van zaken, na onderzoek, een verklaring omtrent het al dan niet ingebouwd (geweest) zijn van een kto hadden kunnen afleggen. Dat de controlerend ambtenaar onder die omstandigheden heeft afgezien van een onderzoek aan de auto van belanghebbende acht het Hof volstrekt redelijk, temeer nu de Inspecteur heeft verklaard dat zulks tevens zal zijn ingegeven door het terzake niet deskundig zijn van controle-ambtenaren van de Belastingdienst en hij, onweersproken door belanghebbende, heeft gesteld dat de aanwezigheid van een kto zelfs door controleurs van de Rijksverkeersinspectie niet kan worden waargenomen doch slechts aan het licht kon komen doordat taxichauffeurs gebruik maakten van een afstandsbediening waaraan de aanwezigheid van een kto kon worden herkend. Nu aannemelijk is dat in de Mercedes een kto aanwezig was en belanghebbende deze ook heeft gebruikt, kan aan de stand van de kilometerteller van de Mercedes geen enkele waarde worden gehecht. Daarmee ontvalt aan ieder bewijsmiddel dat is gebaseerd op de stand van die kilometerteller de kracht om als zodanig te dienen.
slotsom
Nu belanghebbende het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd, heeft de Inspecteur terecht de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.
5. Kosten
Nu het hoger beroep van belanghebbende niet slaagt acht het Hof voor een kostenveroordeling geen termen aanwezig.
6. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. R.F.C. Spek en mr. A.J. Kromhout, in tegenwoordigheid van T.G. Wandel-Meyer BC als griffier.
De beslissing is op 22 september 2009 in het openbaar uitgesproken.
De griffier De voorzitter,
(T.G. Wandel-Meyer) (J.P.M. Kooijmans)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 24 september 2009
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.