Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belastingrecht
nummer 08/00517
uitspraakdatum: 26 mei 2010
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X, wonende te Z (hierna: belanghebbende),
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 3 september 2008, nummer AWB 06/5850, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur).
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende zijn over de jaren 2000 en 2001 navorderingsaanslagen en voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen (uit werk en woning) van respectievelijk ƒ 88.351 (€ 40.092), € 35.738 en € 44.646. Tegelijk met het opleggen van de (navorderings)aanslagen zijn vergrijpboetes opgelegd van respectievelijk ƒ 16.588 (€ 7.527), € 3.071 en € 6.657. Tevens zijn bedragen aan heffingsrente in rekening gebracht van respectievelijk ƒ 6.220 (€ 2.822), € 885 en € 1.479.
1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 mei 2006 de (navorderings)aanslagen verminderd naar een belastbaar inkomen (uit werk en woning) van respectievelijk ƒ 85.290 (€ 38.703), € 34.739 en € 43.531. De vergrijpboetes zijn daarbij dienovereen¬komstig verminderd tot respectievelijk ƒ 15.823 (€ 7.180), € 2.861 en € 6.424. De bedragen aan heffingsrente zijn verminderd tot respectievelijk ƒ 5.933 (€ 2.692), € 824 en € 1.435.
1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 3 september 2008 de beroepen inzake de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente ongegrond verklaard, de beroepen inzake de boetes gegrond verklaard, en de vergrijpboetes verminderd tot respectievelijk € 5.744, € 2.288 en € 5.139.
1.4. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 13 oktober 2008 hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Belanghebbende heeft op 1 en 6 april 2010 nadere stukken ingediend.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2010 te Arnhem. Deze zaak is met toestemming van partijen gezamenlijk behandeld met de zaken met de nummers 08/00518 en 08/00519. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door zijn advocaat., alsmede de Inspecteur.
1.7. Bij aanvang van de zitting is aan belanghebbende meegedeeld dat hij niet verplicht is te antwoorden op vragen omtrent de overtredingen ter zake waarvan de boetes zijn opgelegd.
1.8. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van de pleitnota is in deze uitspraak ingelast.
1.9. Belanghebbende heeft ter zitting een schriftelijke verklaring van CX ingebracht. De Inspecteur heeft een uitdraai uit het kentekenregister ter zake van de auto met kenteken CC DD 22 ingebracht.
1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren tezamen met zijn echtgenote X-Y en hun zoon AX een onderneming gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vof).
2.2. De ondernemingsactiviteiten bestonden uit de verhuur van (bouw)machines, de in- en verkoop daarvan en de verhuur van opslagruimten aan de a-straat 1 te Z.
2.3. Belanghebbende heeft over de jaren 2000 tot en met 2002 aangiften gedaan naar een belastbaar inkomen (uit werk en woning) van respectievelijk € 1.262, € 18.281 en € 7.691.
2.4. Op 23 november 2004 is bij de vof een boekenonderzoek ingesteld. Daarvan is een controlerapport opgesteld met dagtekening 19 december 2005. Voor zover hier van belang is in dit rapport het volgende opgenomen:
“(…)
2.3.1 Niet voldoen aan de administratieplicht
De administratie van belastingplichtigen voldoet niet aan de wettelijke eisen.
De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtigen duidelijk hieruit blijken. Negatieve kassen worden geëlimineerd door middel van leningen van dochter/schoondochter. Inkopen zijn gedeeltelijk geboekt met behulp van valse facturen. Derhalve kan de gevoerde administratie niet dienen als betrouwbare basis voor de juistheid van de omzet en de kosten.
De administratie is daarom op grond van artikel 52 AWR Pro verworpen.
(…)
2.4 Materiële vaste activa
In het jaar 2000 is een vrachtauto met kenteken AA BB 11 aangeschaft voor het bedrag van € 17.380 excl. btw en als zodanig geactiveerd. Vervolgens wordt hierop afgeschreven en is er investeringsaftrek in aftrek gebracht. De adviseur heeft als afschrijvingspercentage 20% met een restwaarde van € 1.134 aangehouden.
Vastgesteld is dat de vrachtauto met kenteken AA BB 11 op 14-1-2002 op factuur is verkocht aan de firma A BV voor het bedrag van € 17.244 en € 3.276 aan btw is totaal € 20.520. Voor het jaar 2002 is nog gehandeld alsof de vrachtauto nog deel uit maakte van de vaste activa. De boekwinst is in het jaar 2002 dus niet aangegeven en daarnaast is nog afschrijving ten laste van het resultaat in het jaar 2002 gebracht. De correctie op de afschrijving voor het jaar 2002 bedraagt € 3.249 en als boekwinst zal een bedrag van € 17.244 - € 12.235 = € 5.009 als winst moeten worden aangegeven.
De correctie bedraagt voor het jaar 2002 : € 8.258 meer winst/omzet
(…)
2.4.1 Effecten
De vennoten handelen ieder voor zich, in aandelen/effecten. Eén vennoot, X, laat alles via de zaak lopen en de vennoot AX houdt het in privé. De balanswaarde van de aandelen/effecten op 31-12-2001 is nul omreden dat de aandelen/effecten zijn overgeboekt naar het privé van vennoot X. Het hoe en waarom deze overboeking is gedaan is niet duidelijk. De adviseur heeft hiervoor geen verklaring. Op 10-04-2000 zouden 3000 aandelen World Online zijn gekocht voor ± € 20 ( totaal ± € 60.000). Deze aandelen waren op 31-12-2000 nog maar € 6 waard (totaal € 18.000) en dus is het verlies is in het jaar 2000 ten laste van het resultaat gebracht. Waar deze aandelen zijn gebleven is niet duidelijk. Ook uit in de administratie gevonden bescheiden blijkt niet duidelijk welke aandelen vennoot X in zijn bezit heeft gehad of nog heeft. De vraag is derhalve of één en ander wel zakelijk is gezien het feit dat in het jaar 2002 weer verlies op aandelen/effecten ten laste van het resultaat is gebracht maar dat per balansdatum 31-12-2002 is het saldo nog steeds nul bedraagt.
Derhalve moet m.i. de post aandelen/effecten van vennoot X als niet zakelijk worden aangemerkt en als zodanig worden gecorrigeerd en overgeboekt worden naar privé. Voor het jaar 2000 betekent dit dat een bedrag van € 42.046 + € 276 = € 42.322 moet worden gecorrigeerd, voor het jaar 2001 een bedrag van € 12.466 en voor het jaar 2002 een bedrag van € 47.188 + € 3.919 + € 178 = € 51.285.
De correctie voor het jaar 2000 : € 42.322 minder kosten/meer winst
2001 : € 12.466 minder kosten/meer winst
2002 : € 51.285 minder kosten/meer winst
(…)
2.4.2 Winst
Per balansdatum 31-12-2002 is als passiva een bedrag van € 63.808 als langlopende schuld opgenomen. Zou een lening betreffen van CX aan de VOF die is ontstaan in de periode dat zij de administratie van de VOF heeft verzorg. In de voorperiode dat X-H ook de administratie van de VOF zou hebben verzorgd zou zij eveneens geld hebben geleend aan de VOF. Deze lening € 5.900 zou in het jaar 2001 via de kas geheel zijn afgelost. De leningen zijn geheel opgebouwd uit kastekorten. Elke keer als de kas negatief dreigde te lopen, werd een bedrag in de kas als ontvangst geboekt met als omschrijving o.a. lening CX en als zodanig gepassiveerd. Deze handelwijze is al jaren zo aan de gang. Wanneer het kassaldo aan de ruime kant was, werd een bedrag opgenomen met als omschrijving terugbetaling lening en afgeboekt van de uitstaande schuld. In het jaar 2001 zijn geen leningen als zodanig geboekt. Vastgesteld is dat P. CX voor de inkomstenbelasting geen vermogen aangeeft in box 3. Derhalve kan men concluderen dat de leningen gefingeerd zijn en tot doel hebben gehad de negatieve kassen te verbloemen. Ook uit correspondentie van de adviseurs is gebleken de juistheid van deze stelling.
Daarnaast is gebleken, op basis van een rechterlijk vonnis, dat in de jaren 2000, 2001 en 2002 de ontvangstverantwoording niet volledig is geweest. De vennoten zijn veroordeeld voor heling en het voordeel dat hierdoor is verkregen bedraagt totaal € 43.199. De goederen zijn onder de mantel van de onderneming doorverkocht aan derden. De opbrengst behoort derhalve toegerekend te worden aan de onderneming. De omzetbijtelling zou voor de genoemde jaren zal in 3 gelijke delen moeten worden gedaan.
Ook is vastgesteld dat de omzet in het jaar 2000, 2001 en 2002 niet volledig is aangegeven. Uit onderliggende stukken is gebleken dat voor het jaar 2000 nog aan omzet moet worden bijgeteld € 16.755, voor het jaar 2001 € 20.072 en voor het jaar 2002 € 10.406.
Gezien vorenstaande kan met stellen dat de correctie inzake de heling wordt gecompenseerd en dus opgaat in de lening en de omzetcorrectie. De winst van de genoemde jaren wordt gecorrigeerd met de lening en de omzetcorrectie. De winst in de genoemde jaren wordt gecorrigeerd met de lening en de bijtelling van de omzet (jaar 2000, 63.808 – 20.000 + 16.755 en jaar 2002, 20.000 + 10.4060). Inzake de omzetcorrectie is rekening gehouden met de valse facturen zodat geen dubbeltelling heeft plaatsgevonden. Daarnaast is de hoogte van de bedragen m.b.t. de inkopen met de valse facturen discutabel. Hiermee is geen rekening gehouden maar gezien het feit dat het voordeel verkregen uit heling in de omzetbijtelling is verwerkt (is) hiervoor geen correctie aangebracht. De omzetbijtelling is netto en excl. btw
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 60.563 meer winst
2001 : € 20.072 meer winst
2002 : € 30.406 meer winst
2.4.3. Rente lening
(…)
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 2.133 meer winst
2001 : € 2.263 meer winst
2002 : € 2.086 meer winst
2.4.4 Inkopen
Onder de inkopen zijn kosten/investeringen voor het jaar 2001 en het jaar 2002 geboekt met valse facturen. Deze facturen zijn door de vennoten op de één of andere manier blanco in hun bezit gekomen en gebruikt om “inkopen” te kunnen boeken. Deze zijn door hun zelf ingevuld. Het betreft o.a. bonnen van de firma Kuipers uit Steenwijk. Derhalve zullen deze “inkopen“ worden gecorrigeerd.
De correctie bedraagt voor het jaar 2001 : € 5.780 minder inkopen/meer winst
2002 : € 4.533 minder inkopen/meer winst
2.4.5 Privé-gebruik auto
De auto’s van de onderneming worden ook voor privé-doeleinden gebruikt. De adviseur heeft de vennoten op het privé gebruik gewezen maar deze mocht dit gebruik niet aangegeven van de vennoten. Derhalve zal door mij dit gebruik alsnog worden gecorrigeerd.
1 de Seat Marbella voor het jaar 2000 en het jaar 2001.
2 de VW passat TDI vanaf 1-8-2001 en het jaar 2002
(…)
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 1.440 meer winst
2001 : € 4.519 meer winst
2002 : € 6.525 meer winst
(…)
2.4.8 Investeringsaftrek
(…)
Daarnaast is in het jaar 2001 investeringsaftrek geclaimd over een Linde gastruck en een Linde dieseltruck. Ook is over de aankoop van 150 stelconplaten investeringsaftrek geclaimd. Vastgesteld is dat bij het opmaken van de jaarrekening 2002 de beginbalans als balanswaarde nul aangeeft omreden dat de investering afgeboekt zou zijn van een vervangingsreserve. Het factuurbedrag van de aankoop van de stelconplaten was op 31-12-2001 als nog te betalen onder de crediteuren opgenomen en zijn in het jaar 2002 als niet betaald afgeboekt. Geactiveerd is met een vals opgemaakte factuur/bon. De beide trucks zouden zijn gekocht bij C en zijn geactiveerd d.m.v. een valse cq valselijk opgemaakte factuur. Daar de vennoten handelen in deze goederen behoren de trucks tot de handelsvoorraad en hadden als zodanig moeten worden opgenomen in de voorraad. Om die reden wordt de investeringsaftrek in het jaar 2001 met het bedrag van € 16.395 x 28% = € 4.591 gecorrigeerd.
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 1.224 minder aftrek/meer winst
2001 : € 4.591 minder aftrek/meer winst
(…).”
2.5. Blijkens het rapport van 19 december 2005 is de gecorrigeerde winst als volgt berekend (het nummer achter de correctie correspondeert met het desbetreffende onderdeel van het controlerapport):
Correctie 2000 2001 2002
Boekwinst/meer afschrijving vaste activa (2.4) € € € 8.258
Meer afschrijving vaste activa (2.4) - 401 - 924
Verlies effecten (2.4.1) 42.322 12.466 51.285
Leningen en bijtelling omzet (2.4.2) 60.563 20.072 30.406
Rente leningen (2.4.3) 2.133 2.263 2.086
Inkopen met valse facturen (2.4.4) 5.780 4.533
Privé-gebruik auto (2.4.5) 1.440 4.519 6.525
Kosten inzake privé uitgaven (2.4.6) 8.337 2.937 3.799
Kosten kleding en geldboeten (2.4.7) 473 144 242
Investeringsaftrek (2.4.8) 1.224 4.591
Desinvesteringsbijtelling (2.4.9) 4.656
Totaal correcties winst vof 116.492 52.371 110.866
2.6. Nu iedere vennoot blijkens de vof-akte voor een/derde gerechtigd is in de winst, is bij ieder van de vennoten een/derde deel van de winstcorrectie in aanmerking genomen. Dit heeft bij belanghebbende geresulteerd in de volgende (navorderings)aanslagen. In onderstaande tabel is de vermindering naar aanleiding van de bezwaarprocedure reeds verwerkt.
X 2000 2001 2002
Aangegeven belastbaar inkomen € 1.262 € 18.281 € 7.691
Correctie winst 38.830 17.457 36.955
Vastgesteld belastbaar inkomen 40.092 35.738 44.646
Vermindering na bezwaar 1.389 999 1.115
Nader vastgesteld belastbaar inkomen 38.703 34.739 43.531
2.7. Bij arrest van het Gerechtshof Arnhem van 17 januari 2006 is belanghebbende in hoger beroep strafrechtelijk veroordeeld voor onder meer het in de periode van
5 december 2000 tot 28 november 2002 een gewoonte maken van het plegen van opzetheling van voorwerpen met grote waarde als auto’s, aanhangwagens, en trilmachines. De Hoge Raad heeft deze veroordeling bevestigd. Ten aanzien van de veroordeling door het Gerechtshof Arnhem voor de schuldheling van een graafmachine heeft de Hoge Raad de zaak teruggewezen naar het Gerechtshof voor het doen van een nieuwe uitspraak.
2.8. Nadat uitspraak op bezwaar was gedaan, heeft de Inspecteur, met toestemming van het Openbaar Ministerie, inzage gekregen in de stukken van de vof die in het kader van de strafrechtelijke procedure in beslag waren genomen. In deze stukken zijn onder meer verkoopfacturen aangetroffen die niet in de administratie van de vof zijn verantwoord en niet bij de winstbepaling zijn meegenomen. Voor het jaar 2000 is een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting niet als omzet geboekt. Voor het jaar 2001 betreft het een bedrag van € 42.425 plus € 8.060 aan omzetbelasting en voor het jaar 2002 een bedrag van € 11.905 plus € 2.262 aan omzetbelasting. Een aantal van deze facturen behoort tot de gedingstukken. Tevens is uit deze stukken gebleken dat belanghebbende bankrekeningen in Duitsland aanhield. In het jaar 2001 hebben diverse kasstortingen plaatsgevonden op een effectenrekening in Duitsland.
2.9. Verder is bij deze stukken een brief van belanghebbendes boekhouder F aan de vof van 3 december 2003 aangetroffen, waarin onder meer is opgemerkt: “i.v.m. kastekort lening C [Hof: belanghebbendes dochter CX] verhoogd met € 20.000”.
2.10. Voorts is een door de boekhouder opgesteld effectenoverzicht van de vof over het jaar 2002 aangetroffen. Daarin is opgemerkt: “Het depot geeft zowel per 01 01 2002 als per 31 12 2002 saldo nul aan. Tussentijds is gehandeld. Volgens de heer X is het bedrag ad € 47.901 geheel verlies. Op verantwoording heer X geheel als verlies boeken.”
2.11. Nadien heeft de Inspecteur nog informatie ontvangen van de Duitse autoriteiten over de door belanghebbende in Duitsland aangehouden bankrekeningen. Hieruit blijkt dat belanghebbende bij de D-bank meerdere rekeningen had. Bij deze stukken is een zogenoemde ‘Kontenentwicklung’ gevoegd. Het saldo van één van deze rekeningen bedraagt per 1 januari 2000 € 129.839 (DM 253.944), per 1 januari 2001 € 20.862 (DM 40.803), per
1 januari 2002 € 114.010 (DM 222.985) en per 1 januari 2003 € 147.610.
2.12. Tevens is bij deze stukken een “Depotauszug” ten name van belanghebbende gevoegd van Volksbank Q. Hierop is vermeld dat belanghebbende op 31 december 2001 aandelen had met een waarde van € 144.800.
2.13. Bij brief van 1 november 2007 heeft E van administratiekantoor F de correspondentie die hij heeft gevoerd met belanghebbende, aan de Inspecteur toegezonden. Daartoe behoort onder meer een brief van 1 november 2007 die E heeft gericht aan de vof, belanghebbende en X-Y. In deze brief is het onder meer het volgend opgemerkt:
"Op 14 november 2003 heb ik een groot aantal vragen i.v.m. hiaten en onduidelijkheden in de administratie van 2002, voorgelegd aan X (…).
Een van de vragen was: er is per 31 december 2002 een negatief kassaldo van € 13.074,80 en dat kan niet. (de kas was door of namens de familie X niet bijgewerkt het laatste deel van 2002)
In de periode van 14 november t/m 2 december 2003 zijn er antwoorden en oplossingen, voor de vele hiaten en onduidelijkheden, door X aangedragen, en door mij in de administratie van 2002 verwerkt.
Ten aanzien van de Kas kwam X met de volgende antwoorden/oplossingen:
Kassaldo 31-12-2002 volgens boekhouding €- 13 074,80
Saldo van diverse/overige oplossingen inzake de kas - 6 073,39
Lening ter aanvulling kassaldo van dochter CX - 20 000,00
Kassaldo 31-12-2002 zou dan werkelijk zijn 851,81
De lening van € 20.000 van dochter CX was niet verder onderbouwd maar gezien de post op de beginbalans van 2002, een lening van CX (…) van € 41.722, was dit blijkbaar al eerder zo gegaan.
(…)
Bij het bespreken van de tweede vragenreeks met X, op 3 december 2003, heb ik hem van het nieuwe saldo, na bijschrijving rente e.d., op de hoogte gesteld en gevraagd of hij dit door wil geven aan dochter CX, zodat zij dit in haar aangiften IB/PVV kan laten verwerken.
In september 2004 ben ik met de jaarrekening aan aangiften IB/PVV 2003 van dochter P. en schoonzoon G (…) aan de gang gegaan.
In de ontvangen informatie miste ik gegevens over de leningen van CX aan X V.o.F.
Ook miste ik informatie over de zogenaamde inkoopprovisie(?) die G Jaarlijks (?) ontving van X V.o.F.
Op 15 september 2004 heb ik CX hierover telefonisch benaderd met het verzoek de informatie aan te leveren.
CX was echter erg resoluut en zei hiervan niets te weten. Volgens CX heeft haar vader dit buiten haar om in de boekhouding van X v.o.f. verwerkt/laten verwerken (zie bijgaand een kopie van mijn vragen met aantekeningen n.a.v. het telefoongesprek van 15-09-2004 met CX).
Ik heb de aangiften IB/PVV 2003 van P. en G dan ook zonder deze informatie verwerkt.
(…)"
2.14. Belanghebbende heeft ter zitting een schriftelijke verklaring ingebracht. Het betreft een e-mailbericht van 25 december 2008 van belanghebbende aan zijn dochter
CX. Het bericht heeft de volgende inhoud:
“hierbij deel ik mee dat ik altijd op de hoogte ben geweest van de lening en schenking die door mijn ouders zijn gedaan in 1997 heb ik 12.500,- uit het bedrijf gehad in 1998 7.500. mijn toenmalige boekhouder de hr bakker heeft mij gebeld en gevraagd of ik hier van op de hoogte was dit was in 2003 hij heeft het niet gehad over een ophoging van de lening met 20.000,- euro ook heeft hij het niet gehad over rente op geven in box 3 mij is belasting technisch bekend dat wanneer je rente ontvangt je het op moet geven in het jaar wanneer je dit ontvangt ik heb geen rente ontvangen dus hoef ik dit ook niet op te geven aldus getekend CX (…)”
Het bericht is met de hand ondertekend met de naam CX.
2.15. De Inspecteur heeft in eerste aanleg aangegeven dat de correctie ‘Leningen en bijtelling omzet (2.4.2)’ voor het jaar 2000 in verband met een rekenfout moet worden verminderd met € 1.717. Ten aanzien van dit verschil doet de Inspecteur een beroep op het leerstuk van de interne compensatie. Voor het jaar 2000 is een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting niet als omzet geboekt, aldus de Inspecteur (zie 2.8). Bij het opleggen van de navorderingsaanslag voor dat jaar is hiermee nog geen rekening gehouden.
2.16. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de administratieplicht van artikel 52 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft geschonden, dat deze schending dusdanig ernstig is dat de bewijsregel van artikel 27e AWR (omkering en verzwaring van bewijslast) van toepassing is, dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de aanslagen tot een te hoog bedrag zijn opgelegd, dat de aanslagen berusten op een redelijke schatting, en dat de aanslagen derhalve in stand blijven. De Rechtbank heeft de vergrijpboetes verminderd vanwege overschrijding van de redelijke termijn.
3. Geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur over de jaren 2000 tot en met 2002 terecht en tot het juiste bedrag het belastbare inkomen (uit werk en woning) heeft gecorrigeerd. Ook de opgelegde boetes en de heffingsrente zijn in geschil.
3.2. Belanghebbende heeft ter zitting het verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, ingetrokken.
4. Overwegingen
(Navorderings)aanslagen
4.1. Artikel 27j, tweede lid, in samenhang met artikel 27e, aanhef en letter b, AWR, bepaalt, voor zover van belang, dat het hoger beroep van de belastingplichtige ongegrond moet worden verklaard indien deze niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 AWR Pro, tenzij de belastingplichtige overtuigend kan aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.2. In artikel 52 AWR Pro is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen, zoals belanghebbende, gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
4.3. De Inspecteur betoogt dat de administratie van belanghebbende niet kan dienen als betrouwbare basis voor de belastingheffing, zodat er reden is voor toepassing van de bewijsregel van artikel 27e AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast). Daarbij heeft de Inspecteur onder meer gewezen op de door het Openbaar Ministerie aangetroffen verkoopfacturen die niet in de administratie zijn verantwoord (zie 2.8), op de inkomsten uit opzetheling die niet zijn verantwoord (zie 2.7), op de gefingeerde leningen (zie 2.4, 2.9 en 2.13) en op de valse inkoopfacturen van W. Kuipers en Zn. B.V. (hierna: Kuipers) (zie 2.4).
4.4. In de stukken die de Inspecteur met toestemming van het Openbaar Ministerie mocht inzien, zijn onder meer verkoopfacturen aangetroffen die niet in de administratie van de vof zijn verantwoord. Deze facturen zijn overgenomen op een handgeschreven overzicht (zie bijlage 1 bij de brief van 1 november 2007). Kopieën van enige facturen behoren tot de gedingstukken. Belanghebbende betwist dat de verkoopfacturen niet in de administratie zijn verantwoord en wijst daarvoor op de kopieën uit de boekhouding die belanghebbende bij brief van 25 februari 2008 aan de Rechtbank heeft toegezonden. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd niet kunnen aangeven uit welk onderdeel van de boekhouding zou blijken dat bedoelde verkoopfacturen wel zijn verantwoord. Ook is het Hof op generlei wijze gebleken dat de verkoopfacturen in de administratie zijn verwerkt.
4.5. Verder staat vast dat belanghebbende strafrechtelijk is veroordeeld voor het plegen van opzetheling van voorwerpen met grote waarde als auto’s, aanhangwagens en trilmachines in de periode van december 2000 tot en met november 2002. Belanghebbende betwist in appel niet dat deze activiteiten, alsmede de daarmee genoten voordelen, ten onrechte niet in de administratie zijn verantwoord.
4.6. Voorts heeft de Inspecteur onder verwijzing naar de brieven van F van 3 december 2003 (zie 2.9) en 1 november 2007 (zie 2.13) aannemelijk gemaakt dat er gedurende meerdere jaren bij de vof sprake is geweest van kastekorten die werden verbloemd met gefingeerde leningen van belanghebbendes dochter CX. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat deze leningen zijn vastgelegd in een notariële akte, maar heeft dit echter niet onderbouwd door overlegging van deze akte. Aan het e-mailbericht van 25 december 2008 (zie 2.14) kent het Hof slechts beperkte bewijskracht toe, zodat ook dit bericht het Hof niet tot een ander oordeel brengt. Redengevend daarvoor is dat indien al wordt uitgegaan van de authenticiteit ervan, in deze verklaring wordt gesproken over - voor zover het Hof begrijpt - een lening en schenking die door de ouders in 1997 en 1998 uit het bedrijf zijn gedaan. In deze verklaring wordt evenwel niets gezegd over de leningen die in de jaren 2000 tot en met 2002 door CX aan de vof zijn verstrekt, zodat deze verklaring geen afbreuk doet aan hetgeen uit voornoemde brieven van F kan worden afgeleid.
4.7. Ook heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de inkoopfacturen van Kuipers valselijk zijn opgemaakt. Redengevend voor dit oordeel is dat de Inspecteur heeft verklaard dat tijdens een derdenonderzoek bij Kuipers deze facturen niet zijn aangetroffen, dat de facturen die in de administratie bij Kuipers zijn aangetroffen uitsluitend met de hand zijn beschreven, dat de onderhavige inkoopfacturen zijn getypt, en dat het lettertype daarvan gelijk is aan het lettertype van de getypte brieven die door belanghebbende in het kader van deze procedure zijn ingebracht. Dat van het derdenonderzoek bij Kuipers geen verslag is gemaakt, acht het Hof van ondergeschikte betekenis.
4.8. Naar het oordeel van het Hof zijn de hiervoor vermelde gebreken in de administratie van zodanige aard en omvang dat van die administratie niet gezegd kan worden dat die een deugdelijke en betrouwbare grondslag vormt voor de bepaling van de belastingverplichtin¬gen. Deze schendingen zijn naar het oordeel van het Hof zodanig dat plaats is voor toepassing van de bewijsregel van artikel 27e AWR (omkering en verzwaring van de bewijs¬last). Dit betekent dat het aan belanghebbende is om overtuigend de onjuistheid van de correcties aan te tonen.
4.9. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast is van toepassing ten aanzien van alle in geschil zijnde feiten die ten grondslag liggen aan onderhavige belastingaanslagen, en beperkt zich niet tot de feitelijke omstandigheden die, indien aannemelijk, tot een hogere belasting voor belanghebbende zouden leiden.
4.10. Belanghebbende heeft de correcties betwist met de stellingen dat de verkoopopbrengst van de tot het ondernemingsvermogen behorende DAF-vrachtwagen aan belanghebbendes zoon ten goede is gekomen, dat de Belastingdienst bij eerdere belastingjaren het vertrouwen zou hebben gewekt dat het koersverlies op effecten aftrekbaar zou zijn, dat de leningen van dochter CX en schoondochter X-H reëel zijn, dat de inkoopfacturen van Kuipers niet vals zijn, dat het privégebruik auto ten onrechte is gecorrigeerd, en dat de gecorrigeerde winst anders moet worden verdeeld. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met deze niet of nauwelijks onderbouwde stellingen, niet overtuigend de onjuistheid van de correcties aangetoond. Daarbij zij opgemerkt dat de rekenfout in de correctie voor het jaar 2000 (zie 2.15) ruimschoots wordt gecompenseerd door de niet-verantwoorde verkoop¬facturen (zie 2.8).
4.11. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting. De Inspecteur heeft de winstcorrecties gebaseerd op de bevindingen tijdens het boekenonderzoek. Nadien zijn nog verkoopfacturen aangetroffen die niet in de administratie en in de aangiften zijn verantwoord, is nog nadere informatie van de Duitse autoriteiten ontvangen over in Duitsland aangehouden bankrekeningen, en zijn nog brieven van belanghebbendes boekhouder F ingekomen. Gelet op het een en ander kan geenszins worden gezegd dat de correcties willekeurig zijn vastgesteld. De aanslagen blijven derhalve in stand.
4.12. Het hoger beroep van belanghebbende inzake de belastingaanslagen dient derhalve ongegrond te worden verklaard.
Vergrijpboetes
4.13. Aan belanghebbende zijn vergrijpboetes van 50% van de nageheven belasting opgelegd.
4.14. Belanghebbende heeft aangevoerd dat op grond van artikel 67g, lid 2, AWR (tekst tot 1 juli 2009) na het opleggen van de boete de boetegrondslag niet kan wijzigen als gevolg van interne compensatie. In dit artikellid is immers bepaald dat de inspecteur de belastingplichtige uiterlijk bij het opleggen van de boete in kennis stelt van de gronden waarop de oplegging van de boete berust.
4.15. De Inspecteur heeft uitsluitend voor het jaar 2000 intern gecompenseerd. Voor dat jaar had de Inspecteur door een rekenfout een bedrag van € 1.717 teveel gecorrigeerd. De Inspecteur heeft voor deze onjuiste correctie zich beroepen op interne compensatie. Hij heeft daarvoor gewezen op de in dat jaar niet-verantwoorde verkoopfacturen ten bedrage van € 76.167 (zie 2.8).
4.16. In het controlerapport (zie 2.4, onderdeel 2.4.2) is vermeld dat in de jaren 2000 tot en met 2002 de opbrengstverantwoording niet volledig is geweest en dat de omzet in die jaren niet volledig is aangegeven. De Inspecteur heeft vervolgens in de brief van 20 december 2005 aan belanghebbende meegedeeld dat over de uit het controlerapport voortvloeiende correcties vergrijpboetes van 50% worden opgelegd, en dat de feiten en omstandigheden op grond waarvan de boetes worden opgelegd zijn weergegeven in het controlerapport.
4.17. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aldus aan de mededelingsplicht voldaan. Belanghebbende kan uit het controlerapport opmaken dat hem wordt verweten dat hij, onder meer voor het jaar 2000, omzet niet heeft verantwoord. Het toestaan van interne compensatie ten aanzien van verzwegen omzetten die in het controlerapport nog niet waren gecorrigeerd, leidt er dan ook niet toe dat de boete deels berust op een gedraging die belanghebbende bij het opleggen van de boete niet is meegedeeld. Van strijdigheid met artikel 67g, lid 2, AWR is derhalve geen sprake.
4.18. De omstandigheid dat de aanslagen met behulp van omkering en verzwaring van de bewijslast zijn komen vast te staan, behoort in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of de boete een passende en geboden sanctie is (HR 6 juni 2008, nr. 43.178, LJN BD3163, BNB 2009/47). Het Hof ziet hierin aanleiding de boetes met 10% te verminderen. De boetes dienen derhalve te worden verminderd tot respectievelijk € 5.169, € 2.059 en € 4.625. Met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro heeft de Rechtbank reeds in voldoende mate rekening gehouden. In hoger beroep is geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn.
4.19. Het hoger beroep inzake de boetes dient gegrond te worden verklaard.
Heffingsrente
4.20. Belanghebbendes grief dat de berekening van de heffingsrente niet is gespecificeerd, geeft het Hof geen aanleiding tot verlaging van de heffingsrente. Een mogelijk motiveringsgebrek betekent op zichzelf immers niet dat sprake is van een onjuiste berekening. Nu belanghebbende niet heeft gesteld dat de heffingsrente onjuist is berekend, gaat het Hof ervan uit dat de Inspecteur de heffingsrente, als wettelijk sequeel van de nageheven verschuldigde belasting, juist heeft berekend.
5. Proceskosten
Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 08/00519 met de onderhavige zaak samenhangt. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden samenhangende zaken beschouwd als één zaak. Het Hof veroordeelt de Inspecteur daarom in de proceskosten, voor een bedrag van de helft van € 644 (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor de zitting, waarde per punt € 322, gewicht van de zaak factor 1), ofwel € 322, aan beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van andere kosten is het Hof niet gebleken.
6. Beslissing
Het Hof:
– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de boetes;
– vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de boetes;
– vermindert de boetes tot respectievelijk € 5.169, € 2.059 en € 4.625;
– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige;
– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van
€ 322;
– gelast op grond van artikel 27p AWR dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 107 aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. B.F.A. van Huijgevoort in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.
De griffier, De voorzitter,
(W.J.N.M. Snoijink) (A.J.H. van Suilen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 26 mei 2010.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
postbus 20303, 2500 EH Den Haag
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.