Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/5850
Uitspraakdatum: 3 september 2008
Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst Randmeren, kantoor Zwolle, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiser (BSN [000]) voor de jaren 2000, 2001 en 2002 belastingaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) en daarmee samenhangende boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente opgelegd.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 mei 2006 de belastingaanslagen IB/PVV verminderd. Dienovereenkomstig zijn ook de bedragen van de boeten en de heffingsrente verminderd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 29 juni 2006, ontvangen bij de rechtbank op 29 juni 2006, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2007 te Arnhem.
Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. [gemachtigde], als advocaat werkzaam bij [A] te [Q]. Namens verweerder is verschenen drs. [gemachtigde].
De onderhavige zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken met de nummers 06/4043 en 06/5753 van [B] V.o.f., alsmede met de zaak met nummer 06/5851 van [C].
Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiser. De rechtbank rekent de pleitnota en de daarbij gevoegde bijlagen tot de stukken van het geding.
Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nadere inlichtingen te verstrekken en eiser en zijn gemachtigde de gelegenheid te geven te reageren op de bij de pleitnota gevoegde stukken, alsmede op de nog door verweerder toe te zenden stukken. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Afschriften hiervan zijn aan partijen gezonden.
Verweerder heeft bij brief van 1 november 2007, door de rechtbank ontvangen op dezelfde dag, nadere inlichtingen verstrekt. Een afschrift hiervan is door de rechtbank aan de gemachtigde van eiser gezonden.
Eiser heeft bij brief van 25 februari 2008 nadere informatie verstrekt. Bij deze brief zijn bijlagen gevoegd. Een afschrift van deze brief alsmede van de bijlagen zijn door de rechtbank aan verweerder gezonden. Bij brief van 13 mei 2008 geeft eiser aan dat hij geen gemachtigde meer heeft en hij zelf de procedure voortzet. Bij deze brief is één bijlage gevoegd. Ook van deze brief met bijlage is een afschrift naar verweerder gezonden.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2008. Op die zitting is eiser verschenen en, namens verweerder, drs. [gemachtigde].
De onderhavige zaak is ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaak met nummer 06/4043 van [B] V.o.f. en de zaak met nummer 06/5851 van [C].
Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiser. De rechtbank rekent de pleitnota tot de stukken van het geding.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
Eiser was in de onderhavige jaren samen met [C] en [D] vennoot in [B] V.o.f. (hierna: de vof). De vennoten zijn ieder gerechtigd tot een/derde deel van de winst van de vof.
De ondernemingsactiviteiten van de vof bestaan uit de verhuur van (bouw)machines, de in- en verkoop daarvan en de verhuur van opslagruimten gelegen aan de [A-straat 1 ] te [Z].
Op 23 november 2004 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij de vof. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV en premie WAZ voor de jaren 2000 tot en met 2002 alsmede de aangiften omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002.
Tijdens het boekenonderzoek is door verweerder onder meer vastgesteld dat er in de onderhavige jaren sprake was van negatieve kassen, dat inkopen zijn geboekt met behulp van valse facturen, dat met behulp van valse facturen omzetbelasting is teruggevraagd, dat verliezen op beleggingen ten last van de winst zijn gebracht en dat niet alle verkoopfacturen in de omzet zijn verantwoord.
De bevindingen tijdens het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport met dagtekening 19 december 2005 (bijlage 1 bij het verweerschrift). In dit controlerapport is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
2.3.1 Niet voldoen aan de administratieplicht
De administratie van belastingplichtigen voldoet niet aan de wettelijke eisen.
De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtigen duidelijk hieruit blijken. Negatieve kassen worden geëlimineerd door middel van leningen van dochter/schoondochter. Inkopen zijn gedeeltelijk geboekt met behulp van valse facturen. Derhalve kan de gevoerde administratie niet dienen als betrouwbare basis voor de juistheid van de omzet en de kosten.
De administratie is daarom op grond van artikel 52 AWR Pro verworpen.
(…)
2.4 Materiële vaste activa
In het jaar 2000 is een vrachtauto met kenteken [AA-BB-01] aangeschaft voor het bedrag van € 17.380 excl. btw en als zodanig geactiveerd. Vervolgens wordt hierop afgeschreven en is de investeringsaftrek in aftrek gebracht.
De adviseur heeft als afschrijvingspercentage 20% met een restwaarde van € 1.134 aangehouden.
Vastgesteld is dat de vrachtauto met kenteken [AA-BB-01] op 14-1-2002 op factuur is verkocht aan de firma [E] BV voor het bedrag van € 17.244 en € 3.276 aan btw is totaal € 20.520. Voor het jaar 2002 is nog gehandeld alsof de vrachtauto nog deel uit maakte van de vaste activa. De boekwinst is in het jaar 2002 dus niet aangegeven en daarnaast is nog afschrijving ten laste van het resultaat in het jaar 2002 gebracht. De correctie op de afschrijving voor het jaar 2002 bedraagt € 3.249 en als boekwinst zal een bedrag van € 17.244 - € 12.235 = € 5.009 als winst moeten worden aangemerkt.
De correctie bedraagt voor het jaar 2002 : € 8.258 meer winst/omzet
(…)
2.4.1 Effecten
De vennoten handelen ieder voor zich, in aandelen/effecten. Eén vennoot, [X], laat alles via de zaak lopen en de vennoot [D] houdt het in privé. De balanswaarde van de aandelen/effecten op 31-12-2001 is nul omreden dat de aandelen/effecten zijn overgeboekt naar het privé van vennoot [X]. Het hoe en waarom deze overboeking is gedaan is niet duidelijk. De adviseur heeft hiervoor geen verklaring. Op 10-04-2000 zouden 3000 aandelen [E] zijn gekocht voor ± € 20 ( totaal ± € 60.000). Deze aandelen waren op 31-12-2000 nog maar € 6 waard (totaal € 18.000) en dus is het verlies is in het jaar 2000 ten laste van het resultaat gebracht. Waar deze aandelen zijn gebleven is niet duidelijk. Ook uit in de administratie gevonden bescheiden blijkt niet duidelijk welke aandelen vennoot [X] in zijn bezit heeft gehad of nog heeft. De vraag is derhalve of één en ander wel zakelijk is gezien het feit dat in het jaar 2002 weer verlies op aandelen/effecten ten laste van het resultaat is gebracht maar dat per balansdatum 31-12-2002 is het saldo nog steeds nul bedraagt.
Derhalve moet m.i. de post aandelen/effecten van vennoot [X] als niet zakelijk worden aangemerkt en als zodanig worden gecorrigeerd en overgeboekt worden naar privé. Voor het jaar 2000 betekent dit dat een bedrag van € 42.046 + € 276 =
€ 42.322 moet worden gecorrigeerd, voor het jaar 2001 een bedrag van € 12.466 en voor het jaar 2002 een bedrag van
€ 47.188 + € 3.919 + € 178 = € 51.285.
De correctie voor het jaar 2000 : € 42.322 minder kosten/meer winst
2001 : € 12.466 minder kosten/meer winst
2002 : € 51.285 minder kosten/meer winst
(…)
2.4.2 Winst
Per balansdatum 31-12-2002 is als passiva een bedrag van € 63.808 als langlopende schuld opgenomen. Zou een lening betreffen van [F] aan de VOF die is ontstaan in de periode dat zij de administratie van de VOF heeft verzorg. In de voorperiode dat [G] ook de administratie van de VOF zou hebben verzorgd zou zij eveneens geld hebben geleend aan de VOF. Deze lening € 5.900 zou in het jaar 2001 via de kas geheel zijn afgelost. De leningen zijn geheel opgebouwd uit kastekorten. Elke keer als de kas negatief dreigde te lopen, werd een bedrag in de kas als ontvangst geboekt met als omschrijving o.a. lening [F] en als zodanig gepassiveerd. Deze handelwijze is al jaren zo aan de gang. Wanneer het kassaldo aan de ruime kant was, werd een bedrag opgenomen met als omschrijving terugbetaling lening en afgeboekt van de uitstaande schuld. In het jaar 2001 zijn geen leningen als zodanig geboekt. Vastgesteld is dat [F] voor de inkomstenbelasting geen vermogen aangeeft in box 3. Derhalve kan men concluderen dat de leningen gefingeerd zijn en tot doel hebben gehad de negatieve kassen te verbloemen. Ook uit correspondentie van de adviseurs is gebleken de juistheid van deze stelling.
Daarnaast is gebleken, op basis van een rechterlijk vonnis, dat in de jaren 2000, 2001 en 2002 de ontvangstverantwoording niet volledig is geweest. De vennoten zijn veroordeeld voor heling en het voordeel dat hierdoor is verkregen bedraagt totaal
€ 43.199. De goederen zijn onder de mantel van de onderneming doorverkocht aan derden. De opbrengst behoort derhalve toegerekend te worden aan de ondernéming. De omzetbijtelling zou voor de genoemde jaren zal in 3 gelijke delen moeten worden gedaan.
Ook is vastgesteld dat de omzet in het jaar 2000, 2001 en 2002 niet volledig is aangegeven. Uit onderliggende stukken is gebleken dat voor het jaar 2000 nog aan omzet moet worden bijgeteld € 16.755, voor het jaar 2001 € 20.072 en voor het jaar 2002 € 10.406.
Gezien vorenstaande kan met stellen dat de correctie inzake de heling wordt gecompenseerd en dus opgaat in de lening en omzetcorrectie. De winst van de genoemde jaren wordt gecorrigeerd met de lening en de omzetcorrectie. De winst in de genoemde jaren wordt gecorrigeerd met de lening en de bijtelling van de omzet (jaar 2000, 63.808 – 20.000 + 16.755 en jaar 2002, 20.000 + 10.4060). Inzake de omzetcorrectie is rekening gehouden met de valse facturen zodat geen dubbeltelling heeft plaatsgevonden. Daarnaast is de hoogte van de bedragen m.b.t. de inkopen met de valse facturen discutabel. Hiermee is geen rekening gehouden maar gezien het feit dat het voordeel verkregen uit heling in de omzetbijtelling is verwerkt hiervoor geen correctie heeft aangebracht.
De omzetbijtelling is netto en excl. btw
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 60.563 meer winst
2001 : € 20.072 meer winst
2002 : € 30.406 meer winst
2.4.3 Rente lening
(…)
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 2.133 meer winst 2001 : € 2.263 meer winst
2002 : € 2.086 meer winst
2.4.4 Inkopen
Onder de inkopen zijn kosten/investeringen voor het jaar 2001 en het jaar 2002 geboekt met valse facturen. Deze facturen zijn door de vennoten op de één of andere manier blanco in hun bezit gekomen en gebruikt om “inkopen” te kunnen boeken. Deze zijn door hun zelf ingevuld. Het betreft o.a. bonnen van de firma [H] uit [R]. Derhalve zullen deze “inkopen“ worden gecorrigeerd.
De correctie bedraagt voor het jaar 2001 : € 5.780 minder inkopen/meer winst
2002 : € 4.533 minder inkopen/meer winst
2.4.5 Privé-gebruik auto
De auto’s van de onderneming worden ook voor privé-doeleinden gebruikt. De adviseur heeft de vennoten op het privé gebruik gewezen maar deze mocht dit gebruik niet aangegeven van de vennoten. Derhalve zal door mij dit gebruik alsnog worden gecorrigeerd.
1 de Seat Marbella voor het jaar 2000 en het jaar 2001.
2 de VW passat TDI vanaf 1-8-2001 en het jaar 2002
(…)
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 1.440 meer winst
2001 : € 4.519 meer winst
2002 : € 6.525 meer winst
(…)
2.4.8 Investeringsaftrek
(…)
Daarnaast is in het jaar 2001 investeringsaftrek geclaimd over een Linde gastruck en een Linde dieseltruck. Ook is over de aankoop van 150 stelconplaten investeringsaftrek geclaimd. Vastgesteld is dat bij het opmaken van de jaarrekening 2002 de beginbalans als balanswaarde nul aangeeft omreden dat de investering afgeboekt zou zijn van een vervangingsreserve. Het factuurbedrag van de aankoop van de stelconplaten was op 31-12-2001 als nog te betalen onder de crediteuren opgenomen en zijn in het jaar als niet betaald afgeboekt. Geactiveerd is met een vals opgemaakte factuur/bon. De beide trucks zouden zijn gekocht bij [I] en zijn geactiveerd d.m.v. een valse cq valselijk opgemaakte factuur. Daar de vennoten handelen in deze goederen behoren de trucks tot de handelsvoorraad en hadden als zodanig moeten worden opgenomen in de voorraad. Om die reden wordt de investeringsaftrek in het jaar 2001 met het bedrag van € 16.395 x 28% = € 4.591 gecorrigeerd.
De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 1.224 minder aftrek/meer winst
2001 : € 4.591 minder aftrek/meer winst
(…).”
Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de volgende correcties aangebracht op de aangegeven winst van de vennoten van de vof (het nummer achter de correctie correspondeert met het desbetreffende onderdeel van het controlerapport).
Correctie 2000 2001 2002
Boekwinst/meer afschrijving vaste activa (2.4) € 8.258
Meer afschrijving vaste activa (2.4) € 401- € 924-
Verlies effecten (2.4.1) € 42.322 € 12.466 € 51.285
Leningen en bijtelling omzet (2.4.2) € 60.563 € 20.072 € 30.406
Rente leningen (2.4.3) € 2.133 € 2.263 € 2.086
Inkopen met valse facturen (2.4.4) € 5.780 € 4.533
Privé-gebruik auto (2.4.5) € 1.440 € 4.519 € 6.525
Kosten inzake privé uitgaven (2.4.6) € 8.337 € 2.937 € 3.799
Kosten kleding en geldboeten (2.4.7) € 473 € 144 € 242
Investeringsaftrek (2.4.8) € 1.224 € 4.591
Desinvesteringsbijtelling (2.4.9) € 4.656
------------ ----------- ------------
Totaal correcties winst vof € 116.492 € 52.371 € 110.866
Aangezien ieder van de vennoten van de vof voor een/derde gerechtigd is in de winst is bij ieder van de vennoten een/derde deel van de winstcorrectie in aanmerking genomen. Dit heeft bij eiser geresulteerd in de volgende navorderingsaanslagen (voor 2000 en 2001) en aanslag (voor 2002) IB/PVV.
2000 2001 2002
Inkomen uit werk en woning volgens aangifte € 1.262 € 18.281 € 7.691
Winstcorrectie (1/3 deel) € 38.830 € 17.457 € 36.955
------------ ------------ ------------
Inkomen uit werk en woning volgens
belastingaanslag € 40.092 € 35.738 € 44.646
Gelijktijdig met het opleggen van deze navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2001 en aanslag IB/PVV 2002 heeft verweerder vergrijpboetes van 50% opgelegd omdat het volgens verweerder aan (voorwaardelijke) opzet van eiser is te wijten dat de belastingaanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. De boetes zijn vastgesteld op € 7.527 (2000),
€ 3.071 (2001) en € 6.657 (2002).
Daarnaast is aan eiser ter zake van de belastingaanslagen heffingsrente in rekening gebracht, door verweerder berekend op € 2.822 (2000), € 885 (2001) en € 1.479 (2002).
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de opgelegde navorderingsaanslagen IB/PVV 2000 en 2001, aanslag IB/PVV 2002, vergrijpboeten en de heffingsrente.
In de bezwaarfase is verweerder gedeeltelijk aan het bezwaar van eiser tegemoetgekomen. Het betreft de volgende onderdelen.
2000 2001 2002
Aftrek kosten inzake privé uitgaven (2.4.6) € 4.168- € 1.468- € 1.899-
Hogere investeringsaftrek (2.4.8) € 1.530- € 1.446-
---------- ----------- -----------
€ 4.168- € 2.998- € 3.345-
Vermindering per vennoot (1/3 deel) € 1.389- € 999- € 1.115-
Als gevolg hiervan is het belastbaar inkomen uit werk en woning voor de jaren 2000 tot en met 2002 bij uitspraak op bezwaar vastgesteld op respectievelijk € 38.703, € 34.739 en € 43.531. De boeten en de heffingsrente zijn dienovereenkomstig verminderd.
Bij arrest van het Gerechtshof Arnhem van 17 januari 2006 is eiser in hoger beroep strafrechtelijk veroordeeld voor onder meer het in de periode van 5 december 2000 tot 28 november 2002 een gewoonte maken van het plegen van opzetheling van voorwerpen met grote waarde als auto’s, aanhangwagens en trilmachines. Het tegen deze veroordeling ingestelde beroep in cassatie is ongegrond verklaard. Ten aanzien van de veroordeling door het Gerechtshof Arnhem van 17 januari 2006 voor de schuldheling van een graafmachine heeft de Hoge Raad de zaak terugverwezen naar het gerechtshof voor het doen van een nieuwe uitspraak.
Verweerder heeft nadat uitspraak op bezwaar was gedaan met toestemming van het Openbaar Ministerie inzage gehad in de stukken van de vof die in het kader van de strafrechtelijke procedure in beslag waren genomen. In deze stukken heeft verweerder onder meer verkoopfacturen aangetroffen die niet in de administratie van de vof zijn verantwoord en niet bij de winstbepaling zijn meegenomen. Voor het jaar 2000 is een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting niet als omzet geboekt. Voor het jaar 2001 betreft het een bedrag van € 42.425 plus € 8.060 aan omzetbelasting en voor het jaar 2002 een bedrag van € 11.905 plus € 2.262 aan omzetbelasting. Een aantal van deze facturen zijn als bijlage 24 bij het verweerschrift gevoegd. Tevens is uit deze stukken gebleken dat eiser bankrekeningen in Duitsland aanhield. In het jaar 2001 hebben diverse kasstortingen plaatsgevonden op een effectenrekening in Duitsland voor een totaal bedrag van
€ 71.241.
Nadien heeft verweerder nog informatie ontvangen van de Duitse autoriteiten over de door eiser in Duitsland aangehouden rekeningen. Hierin is vermeld dat eiser bij de Grafschafter Bank meerdere rekeningen had. Bij deze stukken is een zogenoemde ‘Kontenentwicklung gevoegd (bijlage bij de pleitnota van verweerder van de zitting van 25 oktober 2007). Het saldo van één van deze rekeningen is op 31 december 1999 DM 253.944,15, op 31 december 2000 DM 40.803, op 31 december 2001 DM 222.985,16 (€ 114.010,50) en op 31 december 2002 € 147.610,76. Tevens is bij deze stukken een “depotauszug” ten name van eiser gevoegd van Volksbank Niedergrafschaft. Hierop is vermeld dat eiser op 31 december 2001 aandelen had met een waarde van € 144.800.
In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat de hierboven genoemde correctie ‘Leningen en bijtelling omzet (2.4.2)’ voor het jaar 2000 in verband met een rekenfout moet worden verminderd. Deze correctie moet volgens verweerder als volgt worden berekend:
bijgeboekte bedragen in kas als lening € 42.091
omzetbijtelling € 16.755
€ 58.846
gecorrigeerd is € 60.563
verschil € 1.717
Ten aanzien van dit verschil doet verweerder een beroep op het leerstuk van de interne compensatie. Gebleken is dat voor het jaar 2000 een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting niet als omzet is geboekt. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag IB/PVV voor dat jaar is hiermee nog geen rekening gehouden.
3. Geschil
In geschil is of:
a. de bewijslast moet worden omgekeerd;
b. de correcties onder 2. terecht en tot het juiste bedrag zijn aangebracht;
c. de boetebeschikkingen terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd;
d. de beschikkingen heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd;
e. eiser recht heeft op schadevergoeding.
Verweerder heeft ter zitting van 10 juni 2008 toegezegd dat zodra het vonnis waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel voor eiser wordt geschat onherroepelijk vaststaat, hij dit bedrag in mindering zal brengen op het belastbaar inkomen uit werk en woning van eiser voor het jaar 2002. Eiser heeft hiermee ingestemd. Verder heeft eiser toegezegd dat hij verweerder zal berichten zodra dit vonnis onherroepelijk vaststaat.
4. Beoordeling van het geschil
Omkering van de bewijslast
Artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt, voorzover hier van belang, dat de rechtbank het beroep van de belastingplichtige ongegrond verklaart indien de vereiste aangifte niet is gedaan of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 AWR Pro, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd, primair omdat eiser niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 52 AWR Pro en subsidiair omdat hij niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
Vast staat dat eiser administratieplichtig is (zie artikel 52, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de AWR).
Vervolgens moet worden beoordeeld of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de administratie van de vof gebreken vertoont en zo ja, of deze gebreken zo ernstig zijn dat deze de sanctie van artikel 27e van de AWR rechtvaardigen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat na de uitspraak op bezwaar verkoopfacturen zijn aangetroffen die niet in de administratie van de vof zijn verantwoord en niet bij de winstbepaling zijn meegenomen. Tevens heeft verweerder onweersproken gesteld dat het voor het jaar 2000 gaat om een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting, voor het jaar 2001 om een bedrag van € 42.425 plus € 8.060 aan omzetbelasting en voor het jaar 2002 om een bedrag van € 11.905 plus € 2.262 aan omzetbelasting.
Tevens stelt de rechtbank vast dat eiser strafrechtelijk is veroordeeld in verband met het in de periode van 5 december 2000 tot 28 november 2002 een gewoonte maken van het plegen van opzetheling van voorwerpen met grote waarde als auto’s, aanhangwagens en trilmachines. Eiser heeft zijn stelling, dat de inkomsten die daaruit zijn genoten op een correcte wijze en volledig in de administratie zijn verwerkt, niet onderbouwd.
Ook heeft verweerder zijn stelling, dat in de administratie gefingeerde leningen zijn verwerkt teneinde negatieve kassen te verbloemen, voldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft hierbij belang gehecht aan de als bijlage 30 bij het verweerschrift gevoegde correspondentie van [J], waarin staat vermeld ‘ivm kastekort lening [F] verhoogd’ en de als bijlage 12 en 13 bij de brief van verweerder van 1 november 2007 gevoegde stukken. Hetgeen eiser daartegenover naar voren heeft gebracht is onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden. Te meer nu eiser zijn stelling dat sprake is van reëele leningen heeft onderbouwd door te verwijzen naar de boekhouding van de vof, terwijl de dochter van eiser ([F]) tegenover [K] van [J] heeft verklaard dat ze niets van een lening weet en dat haar vader die buiten haar om in de boekhouding van de vof heeft verwerkt (zie bijlage 13 bij de brief van verweerder van 1 november 2007).
Dat sprake is van twee valse inkoopfacturen van [H]. BV. (hierna: [H]) (zie bijlage 31 bij het verweerschrift) heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank ook aannemelijk gemaakt. Verweerder heeft verklaard dat tijdens het derdenonderzoek bij [H] de desbetreffende facturen niet zijn aangetroffen. Tevens zijn in de administratie van [H] uitsluitend handgeschreven facturen aangetroffen terwijl de twee facturen van [H] in de administratie van eiser getypt zijn. Gelet hierop acht de rechtbank de stelling van eiser, dat het om reëele facturen gaat, niet geloofwaardig.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser de administratieplicht heeft geschonden. Deze schending is naar het oordeel van de rechtbank dusdanig ernstig dat plaats is voor toepassing van de bewijsregel van artikel 27e AWR (omkering en verzwaring van de bewijslast).
De vraag, of de bewijslast moet worden omgekeerd wegens het doen van een onjuiste aangifte, behoeft gelet op het vorenstaande geen beantwoording meer.
De vraag is echter in hoeverre de sanctie omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige geval van toepassing is.
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 3 februari 2006, nr. 41 329, BNB 2006/204, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“Als op een belastingplichtige de bewijslast rust met betrekking tot een feitelijke omstandigheid (bijvoorbeeld de aanwezigheid van een aftrekpost of het aantal gewerkte uren) die, indien aannemelijk, tot een lagere belasting voor die belastingplichtige zou leiden, heeft het niet ingaan op een uitnodiging van de inspecteur nadere inlichtingen te verstrekken ter onderbouwing van de aftrek, geen gevolg voor de bewijslastverdeling. De bewijslast van die omstandigheden rust immers al op de belastingplichtige. Bij het vragen van inlichtingen heeft de inspecteur dan niet een belang als waarop artikel 47 AWR Pro ziet.“
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het feit dat de Hoge Raad in haar motivering specifiek ingaat op het belang waarop artikel 47 AWR Pro ziet, dit arrest geen toepassing vindt in het onderhavige geval, waarin het gaat om het niet voldoen aan de administratieplicht. De administratieplicht van artikel 52 AWR Pro ziet immers op het belang dat administratieplichtigen op zodanige wijze hun administratie voeren dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen daaruit duidelijk blijken. Dit is een ander belang dan het belang waarop artikel 47 AWR Pro ziet.
Een bevestiging voor het oordeel dat voornoemd arrest niet van toepassing is in het onderhavige geval, vindt de rechtbank in het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2006, nr. 42 253, BNB 2007/138. In dit arrest is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
3.2. Het Hof heeft hieraan terecht de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, zodat ingevolge artikel 27e, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen het beroep moet worden afgewezen tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak van de Inspecteur onjuist is.
Ondanks het feit dat de aangifte zowel belastingverhogende als belastingverlagende elementen bevat overweegt de Hoge Raad voor alle elementen van de aangifte dat, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, artikel 27e AWR van toepassing is.
Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat zowel voor de belastingverhogende elementen als voor de belastingverlagende elementen de verzwaarde bewijslast bij eiser rust.
Alsdan is het aan eiser om overtuigend de onjuistheid van alle correcties aan te tonen.
Met betrekking tot de correctie ‘2.4 Materiële vaste activa’ heeft eiser gesteld dat de boekwinst die is gemaakt met de verkoop van de DAF vrachtauto met kenteken [AA-BB-01] niet ten goede is gekomen aan de vof maar aan de zoon van eiser. Als gevolg hiervan is deze correctie ten onrechte bij de vof aangebracht, aldus eiser.
De rechtbank kan deze stelling van eiser niet volgen nu het gaat om de verkoop van een activum van de vof, zodat de boekwinst die hiermee is behaald terecht bij de vof in aanmerking is genomen.
In het rapport boekenonderzoek is onder ‘2.4.2 Winst’ aangegeven dat de bijgeboekte bedragen in kas als lening zijn gecorrigeerd (voor de jaren 2000 en 2002). Tevens is voor de jaren 2000 tot en met 2003 omzet bijgeteld.
Met betrekking tot de leningen heeft eiser aangevoerd dat het om reëele leningen gaat. De rechtbank herhaalt hetgeen hiervoor reeds is overwogen, te weten dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de administratie gefingeerde leningen zijn verwerkt teneinde negatieve kassen te verbloemen. Eiser heeft geen enkel stuk overgelegd waarmee hij heeft doen blijken dat deze leningen daadwerkelijk bestaan.
Met betrekking tot de omzetbijtellingen heeft eiser aangevoerd dat verweerder deze onvoldoende heeft onderbouwd. Nu eiser op geen enkele wijze heeft doen blijken dat deze omzetbijtellingen ten onrechte of tot een te hoog bedrag hebben plaatsgevonden, is hij niet in de op hem rustende (verzwaarde) bewijslast geslaagd.
In het rapport boekenonderzoek is onder ‘2.4.4 Inkopen’ melding gemaakt van een correctie voor de inkopen met valse facturen van [H].
Voor het jaar 2001 heeft verweerder een correctie van € 5.780 op de inkopen aangebracht. Deze correctie ziet op de factuur van [H], waarop de inkoop van 150 stelconplaten voor een bedrag van € 8.000 (exclusief BTW) is vermeld (zie bijlage 31 bij het verweerschrift). Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze factuur vals is.
Voor het jaar 2002 bedraagt de correctie € 4.533. Dit bedrag komt nagenoeg overeen met het bedrag dat is vermeld op de factuur van [H] betreffende de inkoop van 101 stelconplaten (in 2000) voor f. 10.000 (exclusief BTW) (zie bijlage 31 bij het verweerschrift). De inkoop van de 101 stelconplaten heeft verweerder voor het jaar 2000 als kosten in aanmerking genomen, gelet op de verklaring van eiser dat deze platen in 2002 zijn doorverkocht. Verweerder heeft verder gesteld dat eiser in 2002
f. 10.000 heeft ontvangen voor de verkoop van deze stelconplaten. In verband hiermee heeft hij voor het jaar 2002 de hiervoor vermelde correctie van € 4.533 aangebracht.
Eiser heeft gesteld dat het gaat om reëele facturen. Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat sprake is van twee valse inkoopfacturen van [H]. Eiser heeft geen enkel stuk overgelegd waarmee hij heeft doen blijken dat de twee facturen van [H] reëele facturen zijn. Ook heeft eiser niet doen blijken dat verweerder de inkoop van de 150 stelconplaten ten onrechte en tot een te hoog bedrag heeft gecorrigeerd en dat de verkoopopbrengst van de 101 stelconplaten in 2002 al in de winstbepaling was begrepen.
Verweerder heeft tevens een correctie aangebracht voor privé gebruik auto (zie 2.4.5 van het rapport boekenonderzoek). De gemachtigde van eiser heeft tijdens de eerste zitting aangegeven dat hij kan instemmen met deze correctie aangezien een sluitende kilometeradministratie ontbreekt. Op 25 februari 2008 heeft eiser de rechtbank alsnog een overzicht toegestuurd (door hem voorzien van de nummers 20 tot en met 27). De rechtbank is van oordeel dat eiser met dit overzicht niet heeft doen blijken dat de correctie ten onrechte of tot een te hoog bedrag is aangebracht. De rechtbank heeft hierbij belang gehecht aan het feit dat niet duidelijk is op welke auto het overzicht betrekking heeft, het overzicht betrekking heeft op één jaar, aan 5000 kilometer één algemene omschrijving is gegeven en niet duidelijk is wat de kilometerstand aan het begin en het eind van het jaar was. Tevens heeft de rechtbank belang gehecht aan de brief van [L] van 21 augustus 2002. Hierin is vermeld dat reeds meerdere malen met eiser is besproken dat zonder sluitende kilometeradministratie een bijtelling moet worden berekend voor de inkomstenbelasting, dat dit ook reeds meerdere malen is besproken, maar dat op verzoek van eiser tot nu toe een bijtelling achterwege is gelaten (zie bijlage 5 bij de brief van verweerder van 1 november 2007).
Verder beroept eiser zich ten aanzien van de correctie zoals vermeld onder ‘2.4.1 effecten’ van het rapport boekenonderzoek op het vertrouwensbeginsel. Ter onderbouwing hiervan verwijst hij naar het verslag van de eindbespreking van het controlerapport met de controlemedewerker [M] van 1 februari 2002 (zie bijlage 8 bij de brief van verweerder van 1 november 2007). Hierin is onder punt 8 onder meer vermeld dat eiser de tijdelijk overtollige liquide middelen heeft belegd in ‘sterke’ aandelen. Tevens is onder dit punt vermeld dat eiser heeft aangegeven dat deze liquide middelen zijn bestemd voor de herinvestering in een vrachtwagen. Gelet op deze bijzondere omstandigheden heeft verweerder het koersverlies destijds geaccepteerd.
De rechtbank is van oordeel dat eiser hiermee niet heeft doen blijken dat verweerder bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de koersverliezen in de onderhavige jaren ook aftrekbaar zouden zijn. Het beroep op het vertrouwensbeginsel van eiser moet naar het oordeel van de rechtbank dan ook worden verworpen.
De overige door verweerder aangebrachte correcties zijn door eiser niet weersproken.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd niet heeft doen blijken dat de belastingaanslagen tot een tot hoog bedrag zijn opgelegd.
Redelijke schatting
De zogenoemde omkering van de bewijslast ontslaat verweerder evenwel niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. De belastingaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting (vergelijk Hoge Raad 29 september 1993, BNB 1993/330).
Met betrekking tot de correctie omzetbijtelling (zie 2.4.2 winst) stelt de rechtbank vast dat verweerder hiervoor geen onderbouwing heeft gegeven. Echter, zoals hiervoor reeds is overwogen heeft verweerder na de uitspraak op bezwaar informatie verkregen omtrent de niet als omzet geboekte verkoopfacturen. Gelet op het feit dat verweerder onweersproken heeft gesteld dat het voor het jaar 2000 gaat om een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting, voor het jaar 2001 om een bedrag van € 42.425 plus € 8.060 aan omzetbelasting en voor het jaar 2002 om een bedrag van € 11.905 plus € 2.262 aan omzetbelasting, berusten de omzetbijtellingen op een redelijke schatting.
Met betrekking tot de overige correcties overweegt de rechtbank dat op grond van de inhoud van het controlerapport, de motivering in de uitspraak op bezwaar, het verweerschrift, de door verweerder op de zitting van 25 oktober 2007 gegeven toelichting, de door verweerder op de zitting van 25 oktober 2007 overgelegde pleitnota met bijlagen, de brief van verweerder van 1 november 2007 met bijlagen, alsmede de door verweerder op de zitting van 10 juni 2008 gegeven toelichting, verweerder aan de belastingaanslagen een redelijke schatting ten grondslag heeft gelegd.
De rechtbank merkt hierbij nog op dat verweerder heeft aangegeven dat de correctie ‘bijgeboekte bedragen in kas als lening’ voor het jaar 2000 tot een te hoog bedrag is aangebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is ondanks dat nog steeds sprake van een redelijke schatting. Dit gelet op het feit dat verweerder zich op dit punt heeft beroepen op het leerstuk van interne compensatie, het hierbij gaat om een bedrag van € 1.717 en verweerder onweersproken heeft gesteld dat in het jaar 2000 een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting niet als omzet is geboekt.
Ook de stelling van verweerder op de zitting van 10 juni 2008, dat de correctie op de inkopen in 2002 tot een te hoog bedrag is aangebracht, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat geen sprake meer is van een redelijke schatting. Dit omdat verweerder er hierbij ten onrechte vanuit ging dat deze correctie op de factuur van [H] zag die als bijlage 32 bij het verweerschrift is gevoegd. Deze factuur ziet echter op de correctie ‘2.4.6 Andere kosten’ (zie ook bladzijde 6 van het verweerschrift).
Vergrijpboeten
Verweerder heeft [B] V.o.f. bij brief van 20 december 2005, gelijktijdig met het aanbieden van het controlerapport, middels een ‘Mededeling art. 67g A.W.R.’ in kennis gesteld van het feit dat een boete zal worden opgelegd. Ook heeft verweerder bij brief van 20 december 2005 aan eiser meegedeeld dat aan hem een vergrijpboete zal worden opgelegd op grond van artikel 67e van de AWR en de paragrafen 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB) voor de jaren 2000 en 2001, en om een vergrijpboete op grond van artikel 67d van de AWR en de paragrafen 25 en 26 van het BBBB voor het jaar 2002. In deze brief is tevens vermeld dat uitgegaan wordt van (voorwaardelijk) opzet en dat de vergrijpboete 50% bedraagt. De rechtbank kan de stelling van eiser, dat er geen aankondiging van de vergrijpboeten heeft plaatsgevonden, dan ook niet volgen.
In artikel 27e van de AWR is bepaald dat de omkering van de bewijslast niet van toepassing is op vergrijpboeten. Dit volgt ook uit artikel 6 EVRM Pro. Gelet hierop rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat het aan (voorwaardelijke) opzet van eiser is te wijten dat de belastingaanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld.
Op grond van de volgende overwegingen is verweerder hierin naar het oordeel van de rechtbank geslaagd.
Uit de na de uitspraak op bezwaar door verweerder bekeken administratie blijkt volgens verweerder dat aanzienlijke bedragen aan omzet niet zijn geboekt. Eiser heeft dit niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat hij van het niet boeken van de omzet op de hoogte was.
Verder heeft de rechtbank belang gehecht aan een fax van 21 oktober 2002 van [N] van [L] aan de firmanten van de vof (zie bijlage 10 bij de brief van verweerder van 1 november 2007). Hierin geeft [N] aan dat het de wens van de firmanten is om voor de jaarrekening 2001 de bevindingen van derden af te wachten. Tevens geeft hij aan dat een belangrijk nadeel van dit afwachten is dat indien de Belastingdienst zélf tot correctie overgaat van de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting over de afgelopen jaren, een verhoging en boete kunnen worden opgelegd. Eiser reageert hierop bij brief van 5 november 2002 (zie bijlage 6 bij de brief van verweerder van 1 november 2007). Het advies van [N] is vervolgens niet opgevolgd.
Ook heeft de rechtbank belang gehecht aan het feit dat eiser geld heeft staan op bankrekeningen in Duitsland en dit niet heeft vermeld in zijn aangiften.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en hetgeen is overwogen ten aanzien van de (overige) administratieve gebreken, kan de stelling van eiser dat sprake is van een pleitbaar standpunt niet slagen en acht de rechtbank (voorwaardelijk) opzet bewezen. Tevens acht de rechtbank de vergrijpboeten van 50%, zoals die door verweerder zijn opgelegd, passend en geboden. Weliswaar is in dit geval sprake van samenloop van boetes IB/PVV en omzetbelasting, maar gelet op de ernst van de vergrijpen ziet de rechtbank geen aanleiding om de boetes op deze grond te matigen.
Echter, aangezien de boetebeschikkingen op 20 december 2005 middels de hiervoor genoemde mededeling en het controlerapport voor het eerst zijn aangezegd, is de redelijke termijn van artikel 6 EVRM Pro overschreden met een periode van minder dan een jaar. Gelet hierop zal de rechtbank de boetes voor de jaren 2000, 2001 en 2002 van respectievelijk € 7.180, € 2.861 en € 6.424 verminderen met 20% tot respectievelijk € 5.744, € 2.288 en € 5.139.
Gelet op het vorenstaande dient het beroep tegen de boetebeschikkingen gegrond te worden verklaard.
Heffingsrente
Op grond van artikel 30f, eerste lid, van de AWR wordt met betrekking tot de inkomstenbelasting rente - heffingsrente - berekend ingeval een voorlopige aanslag, een aanslag of een navorderingsaanslag wordt vastgesteld.
Op grond van artikel 30f, derde lid, van de AWR wordt de heffingsrente enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt op de dag na het einde van het tijdvak waarover belasting wordt geheven en eindigt op de dag van dagtekening van het aanslagbiljet.
Heffingsrente wordt vergoed over het negatieve bedrag van de belastingaanslag en in rekening gebracht over het positieve bedrag van de belastingaanslag, aldus het bepaalde in de artikelen 30g en 30h van de AWR.
Nu gesteld noch gebleken is dat verweerder de heffingsrente tot een te hoog bedrag heeft berekend en eiser zijn stelling dat ten onrechte heffingsrente in rekening is gebracht niet heeft onderbouwd, dient het beroep tegen de beschikkingen heffingsrente ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten/schadevergoeding
Eiser heeft verzocht om verweerder te veroordelen tot een schadevergoeding. De rechtbank heeft dit verzoek opgevat als een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van Pro de Awb. Eiser heeft dit verzoek desgevraagd toegelicht en verklaard dat dit verzoek ziet op de schade die hij heeft geleden in verband met de beslaglegging door de ontvanger.
De rechtbank overweegt dat de bestuursrechter in belastingzaken niet bevoegd is te oordelen over de rechtmatigheid van de door de ontvanger van de belastingdienst genomen invorderingsmaatregelen. Evenmin is de bestuursrechter bevoegd te oordelen over de rechtmatigheid van de beslagleggingen door de ontvanger. Daarvoor bestaat een rechtsgang bij de civiele rechter. Gelet hierop dient het verzoek om schadevergoeding te worden afgewezen.
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322 (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen de belastingaanslagen ongegrond;
- verklaart het beroep tegen de beschikkingen heffingsrente ongegrond;
- verklaart het beroep tegen de boetebeschikkingen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de boetebeschikkingen 2000, 2001 en 2002 tot een bedrag van respectievelijk € 5.744, € 2.288 en € 5.139;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- wijst het verzoek om schadevergoeding af;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 322, en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen.
Deze uitspraak is gedaan op 3 september 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. E.C.G. Okhuizen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.C. van den Hurk, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.