Uitspraak
Arrest d.d. 3 mei 2011
Zaaknummer 107.002.096/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[B.V. A],
gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [B.V. A],
advocaat: mr. T. Mulder, kantoorhoudende te Almere
tegen
[B.V. G],
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [B.V. G],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Almere.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 oktober 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
[B.V. A] en [B.V. G] hebben een akte uitlating na tussenarrest genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
Appelprocedure tot nu toe
1. [B.V. A] vordert dat het tijdstip wordt vastgesteld waarop de huurovereenkomst zal eindigen, alsmede ontruiming van het gehuurde. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor persoonlijk duurzaam gebruik (artikel 7:296 lid 1 sub b juncto Pro de aanhef van lid 4 BW), subsidiair dat een afweging van wederzijdse belangen als bedoeld in artikel 7:296 lid 3 BW Pro er toe leidt dat de huurovereenkomst, die na tien jaar te hebben geduurd voor onbepaalde tijd geldt, beëindigd dient te worden.
2. In het arrest van 24 februari 2009 heeft het hof overwogen dat de in artikel 7:296 lid 2 BW Pro neergelegde eis ook geldt indien de huurovereenkomst niet wordt opgezegd op de in lid 1 onder b (en in de aanhef van lid 4) genoemde grond
- dringend eigen gebruik -, maar op grond van de belangenafweging van lid 3 van genoemde bepaling, indien althans het belang van de verhuurder er in is gelegen dat hij het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. Om die reden diende, aldus het hof in het arrest van 24 februari 2009, onderzocht te worden of is voldaan aan de eis van artikel 7:296 lid 2 BW Pro. Het hof heeft [B.V. A] vervolgens opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij (medewerkers van) [B.V. G], althans van de [G]-groep, in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van [A] door [B.V. A] en hoe een en ander is geschied.
3. Nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft het hof in het arrest van 12 oktober 2010 kenbaar gemaakt te overwegen terug te komen op zijn oordeel over de toepasselijkheid van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW Pro, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 (LJN BM9758). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen en weren aan te passen aan de met het arrest van de Hoge Raad mogelijk ontstane nieuwe situatie.
Terugkomen op eerdere beslissing
4. [B.V. G] heeft betoogd dat het hof niet mag terugkomen op zijn beslissing over de toepasselijkheid van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW Pro. Volgens [B.V. G] is het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 24 september 2010 onjuist. [B.V. G] wijst er in dat verband op dat AG Huydecoper in zijn conclusie bij dat arrest tot een ander oordeel kwam. Bovendien meent [B.V. G] dat het arrest van de Hoge Raad geen omstandigheid vormt die rechtvaardigt dat het hof terugkomt op een eerdere beslissing.
5. Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog van [B.V. G] voorop dat de Hoge Raad heeft overwogen dat de eisen van een goede procesorde met zich brengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in de einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is om, nadat partijen de gelegen hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot een heroverweging van die eindbeslissing om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (vgl. Hoge Raad 25 april 2008, LJN BC2800,
NJ 2008, 533 en 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010, 634). Het hof is dan ook bevoegd om op zijn eindbeslissing terug te komen indien deze beslissing is gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag. Het hof zal nagaan of die situatie zich voordoet.
6. Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 volgt dat de Hoge Raad (weliswaar in afwijking van de conclusie van AG Huydecoper), anders dan dit hof in het arrest van 24 februari 2009, uitdrukkelijk heeft beslist dat de wachttijd van artikel 7:296 lid 2 BW Pro niet van toepassing is op een opzegging als bedoeld in lid 3, en evenmin op een opzegging als bedoeld in lid 4, van artikel 7:296 BW Pro. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat de huurder aldus minder bescherming genoot dan onder de oude wet en dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet beoogd is om de bestaande regeling van opzeggings- en termijnbescherming te wijzigen, maar dat dit onvoldoende is om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in artikel 7:296 BW Pro neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad ondubbelzinnig de door het hof in het arrest van 24 februari 2009 gemaakte keuze verworpen. Wanneer in literatuur en lagere rechtspraak over een onderwerp wisselend wordt gedacht en de Hoge Raad uitdrukkelijk voor één van beide standpunten kiest, kan het door de Hoge Raad verworpen juridische standpunt, hoe verdedigbaar ook, als juridisch onjuist worden gekwalificeerd en berust een op dit standpunt gebaseerde eindbeslissing op een onjuiste juridische grondslag. De rechter die deze eindbeslissing heeft gegeven, is dan ook in beginsel bevoegd hierop terug te komen.
7. Wanneer het hof voortbouwt op de eindbeslissing, zal de door het hof gegeven beslissing, gelet op het ondubbelzinnige karakter van het oordeel van de Hoge Raad over de reikwijdte van de eis van artikel 7:296 lid 2 BW Pro, naar verwachting geen stand houden in een eventueel door [B.V. A] aanhangig te maken cassatieprocedure. Onder die omstandigheden heeft [B.V. G] er ook geen in rechte te respecteren belang bij dat het hof geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid terug te komen op bedoelde eindbeslissing.
8. Het hof zal dan ook gebruik maken van zijn bevoegdheid terug te komen op zijn eindbeslissing. Dat betekent dat het hof thans oordeelt dat voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [B.V. A] op de subsidiaire grondslag niet nodig is dat komt vast te staan dat [B.V. A] [B.V. G] drie jaar vóór de huuropzegging in kennis heeft gesteld van de rechtsopvolging van
[A] door [B.V. A].
9. Voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen overweegt het hof als volgt. De kantonrechter is er vanuit gegaan dat op een opzegging wegens dringend eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid Pro 4 (aanhef) BW de wachttijd van drie jaren vanaf de schriftelijke kennisgeving van de eigendomsoverdracht op grond van lid 2 van die bepaling van toepassing is. Tegen dat uitgangspunt heeft [B.V. A] geen grief gericht. Zij heeft slechts betoogd dat wel is voldaan aan de wachttijd van drie jaar, dan wel dat [G] Beheer zich niet in redelijkheid op het ontbreken van een schriftelijke kennisgeving kan beroepen, dan wel dat indien de opzegging in strijd met lid 2 is geschied deze geconverteerd dient te worden in een rechtsgeldige opzegging. Dat betekent dat in appel voor wat betreft de primaire grondslag van de vorderingen wel dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 7:296 lid 2 BW Pro.
Belangenafweging
10. Het hof ziet redenen om eerst te beoordelen of de vorderingen van [B.V. A] op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is. Indien dat het geval is, heeft [B.V. A] geen belang bij een beoordeling van de primaire grondslag van de vorderingen en kan in het midden blijven of [B.V. A] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs c.q. er andere redenen zijn op grond waarvan het ontbreken van een tijdige schriftelijke kennisgeving in dit geval niet aan de toewijsbaarheid van de vorderingen op de primaire grondslag in de weg staat.
11. [B.V. G] heeft aangevoerd dat de vordering op basis van de subsidiaire grondslag in geen geval toewijsbaar is, omdat [B.V. A] in de opzegging van de huurovereenkomst enkel dringend eigen gebruik ten grondslag heeft gelegd en niet tevens dat haar belangen bij beëindiging van de huur groter zijn dan die van [B.V. G] bij continuering van de huur.
12. Het hof volgt [B.V. G] niet in dit betoog. Wanneer de verhuurder zijn vordering baseert op dringend eigen gebruik of één van de andere in artikel 7:296 lid 1 en Pro 4 BW genoemde verplichte beëindigingsgronden, maar de vordering op deze gronden niet toewijsbaar is, dient de rechter te beoordelen of de vordering wel toewijsbaar is op de algemene beëindigingsgrond van lid 3. Dat is naar het oordeel van het hof niet anders wanneer de verhuurder in de opzegging zich niet uitdrukkelijk op deze algemene beëindigingsgrond heeft beroepen. Een en ander volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 mei 1993, LJN ZC0954, NJ 1993, 402. Dat arrest is weliswaar gewezen onder het oude recht, maar naar het oordeel van het hof is op dit onderdeel geen sprake van relevante verschillen tussen het oude en het nieuwe recht. Ook wanneer de verhuurder zich in de opzegging heeft beroepen op dringend eigen gebruik dient derhalve, zij het wel binnen de door de door de opzegging getrokken grenzen, te worden beoordeeld of de huurovereenkomst dient te worden beëindigd op grond van een redelijke afweging van belangen van verhuurder en huurder.
13. De slotsom is dat het hof wel dient te beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen, als bedoeld in artikel 7: 296 lid 3 BW behoort te eindigen. Bij dat oordeel is van belang dat de huurovereenkomst niet de enige overeenkomst is tussen [A] en diens vennootschappen en de [G]-groep. Allereerst is een onderhuurovereenkoms gesloten. Deze overeenkomst is destijds tot stand gekomen tussen [B.V. G] als (onder)verhuurder en [A] als (onder)huurder. Het is niet aannemelijk geworden dat deze overeenkomst is voortgezet tussen [B.V. G] en
[A] Supermarkt B.V. Het enkele feit dat [B.V. G] ermee bekend is dat de supermarkt door [A] Supermarkt B.V. wordt geëxploiteerd, betekent - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet dat zij ermee heeft ingestemd dat laatstgenoemde vennootschap ook de (onder)huurder is geworden in de plaats van [A]. Vervolgens is een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen tussen [A] en [B.V. G] Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat [A] in deze overeenkomst is opgevolgd door [A] Supermarkt B.V. Het hof leidt dat af uit de door de heer [getuige 1] als getuige afgelegde verklaring. [getuige 1] was destijds bij [G] N.V. verantwoordelijk voor het beheer van de detailhandelscontracten. Hij heeft verklaard dat hij in die hoedanigheid in kennis is gesteld van de structuurwijziging bij [A] en dat hij betrokken was bij het oordeel over de vraag of die structuurwijziging acceptabel was voor [G]. Volgens de verklaring van [getuige 1], die niet gemotiveerd is weerlegd door [B.V. G], was dat het geval. [G] heeft zich er, opnieuw volgens [getuige 1], bij neergelegd dat de structuurwijziging niet is geformaliseerd in de vorm van een aanhangsel bij de schriftelijke samenwerkingsovereenkomst. Het hof gaat er dan ook van uit dat de samenwerkingsovereenkomst geldt tussen [G] Groothandel B.V. en
[A] Supermarkt B.V., een 100% dochter van [B.V. A].
14. Uit wat beide partijen over en weer hebben aangevoerd over de afweging van belangen volgt dat de samenwerkingsovereenkomst tussen [G] Groothandel B.V. en [A] Supermarkt B.V. betreffende de exploitatie van een C-1000 supermarkt in het gehuurde nauw samenhangt met de (onder)huurovereenkomst tussen [B.V. G], als (onder)verhuurder en [A] als (onder)huurder. In de schriftelijke contracten betreffende deze overeenkomsten, die gelijktijdig zijn aangegaan, komt die relatie ook tot uitdrukking. In artikel 5.1 van de (onder)huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt als supermarkt voor de detailhandel in levensmiddelen, uitsluitend geleverd door [G] Groothandel B.V. op de wijze als in de samenwerkingsovereenkomst is vermeld. In artikel 4 van Pro de samenwerkingsovereenkomst wordt [A] Supermarkt B.V. vervolgens verplicht een huurovereenkomst met [B.V. G] aan te gaan voor de bedrijfsruimte waarin de supermarkt wordt geëxploiteerd. In artikel 3 is Pro bepaald dat de samenwerkingsovereenkomst loopt zolang [A] Supermarkten B.V. gebruik maakt van een door bemiddeling van [G] ter beschikking gesteld bedrijfspand.
15. Naar het oordeel van het hof volgt uit de samenhang tussen beide contracten dat, zoals [B.V. A] heeft gesteld, zolang de onderhuurovereenkomst voortduurt het voor [A] Supermarkt B.V. onaantrekkelijk is de samenwerkingsovereenkomst met [G] Groothandel B.V. te beëindigen om een andere supermarktformule te voeren. Het opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst gevolgd door het voeren van een nieuwe supermarktformule door [A] Supermarkt B.V. heeft immers tot gevolg dat [A] niet langer kan voldoen aan de verplichting uit artikel 5.1 van de met [B.V. G], er van uitgaande dat [A] Supermarkt B.V. de supermarkt (onder een andere formule) in hetzelfde pand blijft exploiteren. Wanneer [A] de onderhuurovereenkomst opzegt, kan [A] Supermarkt B.V. eveneens geen andere supermarktformule in het pand voeren, omdat [B.V. G] dat niet zal toestaan. Uit de stellingen van [B.V. G] volgt dat [B.V. G] het pand huurt om het ter beschikking te kunnen stellen ten behoeve van de exploitatie van een C1000 supermarkt.
16. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat [A] Supermarkt B.V. alleen een andere formule kan voeren in het pand wanneer de huurovereenkomst tussen [B.V. A] en [B.V. G] eindigt. In dat geval is [B.V. G] geen (onder)verhuurder meer, maar kan [A] Supermarkt B.V. rechtstreeks huren van [B.V. A] zonder gebonden te zijn aan de beperkingen van de onderhuurovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst voor wat betreft de te voeren formule. Uit de brief van 24 augustus 2006 waarbij de huurovereenkomst is opgezegd volgt dat [B.V. A] met de huuropzegging wilde bewerkstelligen dat in het pand ook een andere supermarktformule kon worden gevoerd. In dit verband wijst het hof op de volgende passage uit deze brief:
Zoals ook in de brief van 12 april 2005 is verwoord, ziet cliënte zich al sinds geruime tijd geconfronteerd met de situatie dat er in de directe nabijheid van haar C1000 vestiging een concurrent is gevestigd. Mede als gevolg hiervan, is cliënte genoodzaakt om af te wijken van de zogenaamde C1000-formule, met alle financiële, praktische en juridische gevolgen van dien. Cliënte heeft de samenwerkingsovereenkomst inmiddels bij brief van 12 april 2005 opgezegd tegen 1 januari 2008. Ook in de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst zal cliënte volharden. De formule van C1000 wordt als te klemmend ervaren en past niet in de wijze waarop cliënte wil ondernemen.
Gelet op het feit dat de samenwerkingsovereenkomst op 1 januari 2008 eindigt, wordt ook de lopende hoofdhuurovereenkomst tegen 1 januari 2008 opgezegd. de opzeggingsgrond is primair gelegen in het feit dat verhuurder het verhuurde persoonlijk duurzaam in eigen gebruik wil nemen, ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt, al dan niet in een andere formule dat de [G]-formule en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.
Naar het oordeel van het hof biedt de opzegging aldus, in het licht van wat in rechtsoverweging 12 is overwogen, het hof de ruimte om te kunnen beoordelen of de huurovereenkomst op grond van een afweging van belangen beëindigd dient te worden.
17. Naar het oordeel van het hof heeft [A] Supermarkt B.V. vanwege de verbondenheid tussen (onder)huurovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst er groot belang bij rechtstreeks te kunnen huren van [B.V. A]. Zoals het hof hiervoor heeft uiteengezet, biedt het einde van de (onder)huurovereenkomst tussen [A] Supermarkt B.V. en [B.V. G] eerstgenoemde vennootschap de mogelijkheid ook de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen, waardoor zij een andere formule kan voeren in het pand. Dat [A] Supermarkt B.V. er belang bij heeft die andere formule te voeren, heeft [B.V. A] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd, nu [B.V. G] niet heeft weersproken dat in de directe omgeving van het pand een andere C1000 supermarkt gevestigd is. [B.V. G] heeft onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van nog een C1000 supermarkt nadelig is voor de concurrentiepositie van [A] Supermarkt B.V. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat [A] Supermarkt B.V. op grond van de samenwerkingsovereenkomst en de daarin vervatte bepalingen over het te voeren assortiment beperkt is in haar mogelijkheden zich van de andere C1000 supermarkt te onderscheiden.
18. [B.V. A] is bestuurder en 100% aandeelhouder van [A] Supermarkt B.V. Naar het oordeel van het hof mag er dan ook van worden uitgegaan dat indien het in het belang van [A] Supermarkt B.V. is om het gehuurde pand niet langer als huurder van [B.V. G] te exploiteren dit ook in het belang is van [B.V. A]. Wanneer [A] Beheer B.V. er in slaagt met een andere supermarktformule een beter rendement te behalen, strekt dit [B.V. A], als 100% aandeelhouder, tot voordeel. Het ondernemersbelang van [A] Supermarkt B.V. en dat van [B.V. A] lopen parallel.
19. Tegenover het belang van [B.V. A] bij beëindiging van de huurovereenkomst staat dat van [B.V. G] bij continuering van de huurovereenkomst. Het hof stelt vast dat het eigen belang van [B.V. G] beperkt is. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is vast komen te staan dat [B.V. G] slechts een beperkte winst genereert met het huren en onderverhuren van het pand. De door [B.V. G] betaalde huur is niet substantieel hoger dan de door haar ontvangen huur. Het belang van [B.V. G] is (net als dat van [B.V. A]) vooral gelegen in het belang van een(of meer) aan haar gelieerde vennootschap(pen). [B.V. G] heeft vooral belang bij het continueren van de huurovereenkomst vanwege het belang van het [G]-concern bij handhaving van een C1000 supermarkt in het gehuurde pand. In die zin hebben zowel [B.V. G] als [B.V. A] vooral een indirect eigen belang, bij respectievelijk voortzetten en beëindigen van de huurovereenkomst.
20. Het hof meent, alles afwegend, dat de belangen van [B.V. A] zwaarder wegen dan die van [B.V. G]. Het neemt daartoe het volgende in aanmerking:
- Het is evident dat het ondernemersbelang van [A] Supermarkt B.V., en daarmee van [B.V. A], gebaat is bij de mogelijkheid van een vrije keuze van de te hanteren supermarktformule. Het ligt niet voor de hand dat
[A] Supermarkt B.V., in de situatie dat haar moedervennootschap eigenaar is van een supermarktlocatie, op zoek moet gaan naar een andere locatie om daar een andere formule te kunnen gaan voeren;
- [B.V. G] heeft nagelaten haar positie te versterken door het pand niet zelf te kopen. Zij had zich dienen te realiseren dat haar positie als huurder/onderverhuurder niet vanzelfsprekend was op het moment dat het pand eigenaar werd van haar onderhuurder c.q. een aan de onderhuurder gelieerde vennootschap;
- De samenwerkingsovereenkomst tussen het [G] concern en
[A] (opgevolgd door [A] Supermarkt B.V.) heeft inmiddels meer dan 15 jaar, de in de overeenkomst voorziene minimale contractsduur, geduurd;
- Gesteld noch gebleken is dat [B.V. G] forse investeringen heeft verricht in het door haar gehuurde pand, zodat niet in aannemelijk is dat [B.V. G] door haar gedane huurderinvesteringen moet afschrijven.
21. [B.V. G] heeft er op gewezen dat zij bij beëindiging van de overeenkomst een schaars vestigingspunt verliest en de door haar in 35 jaar in dat pand opgebouwde goodwill kwijtraakt. Tegenover dat belang staat het belang van [B.V. A] om volledig zelf te kunnen beschikken over een dergelijk vestigingspunt, dat inmiddels al geruime tijd haar eigendom is. Bovendien gaat [B.V. G] er aan voorbij dat de goodwill in verband met het vestigingspunt de laatste 15 jaren door [A] en diens vennootschappen is opgebouwd en dat [B.V. G], indien zij het risico van verlies van het vestigingspunt wilde voorkomen, destijds haar maatregelen had moeten nemen, door het pand te kopen van de toenmalige eigenaar.
22. De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de vordering van [B.V. A] tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is.
Onbesproken verweer
23. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof de in eerste aanleg verworpen of onbesproken verweren van [B.V. G] nog beoordelen. Het hof stelt vast dat alleen het eerste verweer van [B.V. G] nog besproken moet worden. Dat verweer komt er op neer dat de opzegging nietig is. [B.V. G] voert daartoe allereerst aan dat de huur is opgezegd door [A], en niet door [B.V. A], de contractspartij bij de huurovereenkomst. Het hof verwerpt dit betoog. De eerste zin van de brief van 24 augustus 2006, waarbij de huur werd opgezegd luidt:
Tot ons kantoor heeft zich gewend de heer [A] van - onder meer - [A] B.V. , gevestigd te Emmeloord, met het verzoek haar bij te staan.
Uit deze zin, en met name uit het gebruik van het woord "haar", volgt naar het oordeel van het hof reeds dat de brief namens [B.V. A] geschreven is. Bovendien vermeldt de brief:
Zoals bekend, heeft [B.V. A] de eigendom van het gehuurde verworven en treedt zij al sinds jaren op als uw verhuurder.
Ten slotte wordt in de brief melding gemaakt van "cliënte", wat niet voor de hand ligt wanneer de brief namens de heer [A] is geschreven. [B.V. G] kon er na kennisneming van de brief dan ook niet in redelijkheid van uitgaan dat de huur door [A] in plaats van door [B.V. A] was opgezegd.
24. [B.V. G] heeft verder aangevoerd dat de opzegging ten onrechte niet aan het adres van het gehuurde is gericht, maar aan het adres van [B.V. G]. Volgens [B.V. G] is dat in strijd met artikel 19 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst, dat bepaalt dat alle mededelingen van de verhuurder aan de huurder in verband met de uitvoering van het huurcontract moeten worden gericht aan het adres van het gehuurde. Het hof verwerpt ook dit betoog. Anders dan [B.V. G] meent, is de bepaling in de algemene voorwaarden geen vormvoorschrift in de zin van artikel 3:39 BW Pro. Artikel 3:39 BW Pro, dat bepaalt dat rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig zijn, ziet op wettelijke vormvoorschriften. Bovendien gaat [B.V. G] er ten onrechte vanuit dat [B.V. A] op grond van artikel 19.1 gehouden was om de opzeggingsbrief aan het adres van het gehuurde te richten. Het hof wijst er op dat artikel 19 van Pro de algemene voorwaarden een domiciliebeding is. De bepaling veronderstelt dat de huurder in het gehuurde zijn domicilie heeft. Lid 2 verplicht de huurder de verhuurder ervan schriftelijk in kennis te stellen wanneer hij zijn bedrijf niet meer in het gehuurde uitoefent, onder opgave van een nieuwe domicilie. Het staat vast dat [B.V. G] haar bedrijf niet in het gehuurde heeft uitgeoefend, zodat [B.V. A] de opzeggingsbrief terecht heeft gericht aan het kantooradres van [B.V. G]. Het hof laat dan nog daar dat vaststaat dat de opzeggingsbrief [B.V. G] heeft bereikt, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk redelijk belang [B.V. G] heeft zich te beroepen op de bepaling uit de algemene voorschriften die er juist toe strekt te bevorderen dat een mededeling haar bereikt.
25. De slotsom is dat het in eerste aanleg onbesproken verweer van [B.V. G] faalt.
Verdere bespreking van de grieven en van de vorderingen
26. Uit het voorgaande volgt dat de grieven IV tot en met VI slagen en dat [B.V. A] geen belang meer heeft bij bespreking van de grieven I tot en met III.
27. De vordering het tijdstip te bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde ontruimd moet worden is toewijsbaar. Het hof zal dat tijdstip vaststellen op 1 augustus 2011. Bij de bepaling van dit tijdstip neemt het hof in aanmerking dat een feitelijke ontruiming niet zal hoeven plaats te vinden, nu het pand niet door [B.V. G], maar door [A] Supermarkt B.V. als supermarkt wordt geëxploiteerd en niet te verwachten valt dat [B.V. A] verlangt dat haar dochtervennootschap [A] Supermarkt B.V. de exploitatie van een supermarkt in het pand zal staken.
28. De gevorderde veroordeling tot ontruiming is niet toewijsbaar. [B.V. A] heeft, gelet op het bepaalde in de tweede volzin van artikel 7:296 lid 5 BW Pro, geen belang bij deze vordering, nog daargelaten dat van een feitelijke ontruiming door [B.V. G] geen sprake zal hoeven zijn, nu [B.V. G] het gehuurde niet zelf gebruikt.
29. [B.V. A] heeft gevorderd dat ook de beslissing betreffende de beëindiging van de huur uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [B.V. G] heeft zich daar met een beroep op artikel 7:295 lid 1 BW Pro tegen verzet. Uit artikel 7:295 lid 1 BW Pro volgt dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst. Uitvoerbaar verklaring bij voorraad is niet de regel maar de uitzondering. Het hof is, alles afwegend, van oordeel dat er redenen zijn om in afwijking van de hoofdregel de beslissing tot beëindiging van de huurovereenkomst wel uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het neemt daarbij allereerst in aanmerking dat deze beslissing voortvloeit uit een oordeel over geschilpunten van juridische aard en uit een afweging van belangen. Voor de geschilpunten van juridische aard geldt dat het hof zich uitdrukkelijk heeft gebaseerd op (al dan niet zeer recente) arresten van de Hoge Raad. Voor wat betreft de belangenafweging geldt dat het hof de door partijen aangevoerde belangen in aanmerking heeft genomen. De afweging zelf heeft in hoge mate een feitelijk karakter. Onder deze omstandigheden is het zeer de vraag of een cassatieprocedure gerede kans op succes heeft. Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat partijen al viereneenhalf jaar procederen en dat [B.V. A] de huurovereenkomst tegen 1 januari 2008 heeft opgezegd. Het hof neemt, ten slotte, in aanmerking dat een gerede kans bestaat dat [B.V. G] enkel vanwege het aanzienlijke belang dat haar zustervennootschap heeft bij het (tegen de zin van [B.V. A]) voortzetten van de samenwerkingsovereenkomst beroep in cassatie zal aanstellen, ook indien de cassatieprocedure zelf als weinig kansrijk zal worden beoordeeld.
30. De vordering tot terugbetaling van wat [B.V. A] aan [B.V. G] op grond van het vonnis van de kantonrechter heeft voldaan is toewijsbaar.
31. [B.V. G] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (in appel: geliquideerd salaris van de advocaat, 3 punten(het maximum), tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van het arrest.
De beslissing:
Het gerechtshof:
het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 6 juni 2007
en opnieuw rechtdoende:
stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen eindigt en het gehuurde door [B.V. G] ontruimd dient te worden vast op 1 augustus 2011;
veroordeelt [B.V. G] om aan [B.V. A] terug te betalen wat [B.V. A] aan [B.V. G] heeft betaald op grond van het vernietigde vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf het moment van betaling door [B.V. A] aan [B.V. G];
veroordeelt [B.V. G] in de proceskosten in eerste aanleg en in appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [B.V. A] gevallen op:
€ 352,32 aan verschotten en € 300,00 voor het salaris van de gemachtigde ten aanzien van de procedure in eerste aanleg:
€ 321,85 aan verschotten en € 2.682,00 voor het geliquideerde salaris van de advocaat ten aanzien van de procedure in appel;
veroordeelt [B.V. G] tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;
verklaart deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en R.E. Weening, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 mei 2011 in bijzijn van de griffier.