Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.074.883/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Reaal Schadeverzekeringen N.V. ,
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Reaal,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert, kantoorhoudende te Rotterdam,
voor wie gepleit heeft mr. A.T. Stevens, advocaat te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.P. Dekker, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 1 juli 2009 en 16 juni 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 september 2010 is door Reaal hoger beroep ingesteld van het vonnis van 16 juni 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 31 mei 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, gewezen op 16 juni 2010 onder zaak-/rolnummer 155641/HA ZA 09-398, en opnieuw rechtdoende de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen en het bestreden vonnis, voor zover nodig onder verbetering of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van REAAL in de kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Reaal heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) de feiten vastgesteld. Reaal keert zich met grief I tegen één onderdeel van de feitenvaststelling, te weten het slot van rechtsoverweging 2.4 van het vonnis. In rechtsoverweging 2.4 heeft de rechtbank de inhoud van een door de politie IJsselland opgemaakt proces-verbaal verkeersongevallenanalyse weergegeven. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat blijkens het registratieblad van de tachograaf de maximale snelheid van de vrachtwagencombinatie vlak voordat deze tot stilstand was gebracht 40 km per uur bedroeg. De grief keert zich daartegen.
2. Het hof stelt vast dat op bladzijde 33 van genoemde verkeersongevallenanalyse is vermeld:
“De maximale snelheid waarmede, vlak voordat de combinatie tot stilstand was gebracht, gereden was bedroeg 40 kilometer per uur.”
De rechtbank heeft deze zinsnede uit de verkeersongevallenanalyse in de vaststelling van de feiten dan ook correct weergegeven. De grief faalt om die reden.
3. Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn verder geen grieven gericht, zodat er in hoger beroep van kan worden uitgegaan. Met wat verder over de feiten vaststaat, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
3.1. Op 4 oktober 2007 ’s middags reed [geïntimeerde] op zijn racefiets op [adres], vanuit de richting van [adres] in de richting van [adres]. [adres] is gelegen buiten de bebouwde kom van [plaats]. Er geldt ter plaatse een maximum snelheid van 60 kilometer per uur. [geïntimeerde] fietste (gezien zijn rijrichting) aan de rechterkant van de weg met een gemiddelde snelheid van ongeveer 25 kilometer per uur.
3.2. Omstreeks 15.12 uur die dag en ter hoogte van perceel 3 is [geïntimeerde] ten val gekomen op het moment dat hij werd ingehaald door een vrachtauto met aanhangwagen. Hij is daarbij onder de rechtervoorwielen van de aanhangwagen terechtgekomen.
3.3. De vrachtwagencombinatie werd bestuurd door de heer [bestuurder vrachtwagen] (hierna: [bestuurder vrachtwagen]), werknemer bij de [werkgever] De vrachtwagencombinatie behoort in eigendom toe aan dit bedrijf. Het betreft een combinatie van 3,8 meter hoog en - zowel het trekkende voertuig als de aanhanger - van 2.55 meter breed. De afstand tussen de achterzijde van de laadvloer van het trekkende voertuig en de laadbak van de aanhangwagen bedraagt 1.83 meter. Het bedrijf van [werkgever] is gevestigd aan [adres] te [plaats]. [bestuurder vrachtwagen] was onderweg naar het bedrijf. Daartoe diende hij enkele honderden meters na de plaats van het ongeval linksaf te slaan.
3.4. Reaal is de WAM-verzekeraar van de vrachtwagencombinatie.
3.5. Voordat [bestuurder vrachtwagen] de sub 2.2 beschreven inhaalmanoeuvre ging uitvoeren had hij meermaals duidelijk geclaxonneerd ten teken dat hij [geïntimeerde] wilde passeren.
3.6. Uit het door de politie IJsselland opgemaakte proces-verbaal -verkeersongevalanalyse blijkt het volgende:
Ter plaatse van het ongeval is [adres] ongeveer 3,50 meter breed en is deze voorzien van bitumen/asfalt.
Het ongeval plaats heeft plaats gevonden op een recht gedeelte van [adres].
Aan weerszijden van de rijbaan bevindt zich nog een aparte strook grasbetonklinkers met een breedte van 40 centimeter. Deze grasbetonklinkers sluiten - in de rijrichting van [geïntimeerde] kort voor het ongeval - ter plaatse van het ongeval niet aan op het asfalt van de rijbaan van [adres], waardoor er sprake is van een richel tussen de klinkers enerzijds en de rijbaan anderzijds van ongeveer 3 tot 5 centimeter. In deze richel werden door de politie recente sporen aangetroffen.
Ter plaatse van het ongeval waren op het wegdek twee recente, korte naast elkaar liggende remblokkeersporen zichtbaar. De langsprofielen in deze sporen kwamen ogenschijnlijk overeen met de langsprofielen van de beide rechter voorbanden van de aanhangwagen van de vrachtwagencombinatie. De gemeten afstand tussen de rechterzijde van het rechter remblokkeerspoor en de rechterzijde van de rijbaan (inclusief de grasbetonklinkers) bedroeg 1,8 meter.
Op de grasbetontegels, die links naast de rijbaan van [adres] gelegen zijn, werd eveneens een recent remblokkeerspoor aangetroffen. Dat remblokkeerspoor was afgetekend door de aan de linker voorzijde van de aanhangwagen gemonteerde binnenste band.
De eindpositie op [adres] waarin de vrachtwagencombinatie werd aangetroffen was dat de linkerbanden van de combinatie zich bevonden op de linkerzijde van de links van de rijbaan aangebrachte grasbetontegels en in de linkerberm. De afstand tussen de rechtervoorzijde van het trekkende voertuig en de rechterzijde van de rijbaan (inclusief de grasbetontegels) bedroeg 1,8 meter. Ook de afstand tussen de rechterachterzijde van de aanhangwagen en de rechterzijde van de rijbaan bedroeg 1,8 meter.
De breedte van de sub 2 omschreven vrachtwagencombinatie bedraagt 2,55 meter, zowel van het trekkende voertuig als de aanhanger.
De afstand tussen de achterzijde van de laadvloer van het trekkende voertuig en de laadbak van de aanhangwagen bedraagt 1,83 meter.
Blijkens het registratieblad van de tachograaf bedroeg de maximale snelheid, vlak voordat de vrachtwagencombinatie tot stilstand was gebracht, 40 kilometer per uur.
3.7. In het proces-verbaal verkeersongevalanalyse wordt onder het kopje “ongevalsoorzaak, toedracht en gevolg” het navolgende vermeld:
“Aan de hand van de schades en de aangetroffen sporen werd duidelijk hoe het ongeval had plaatsgevonden en hoe de voertuigen met elkaar in aanraking waren gekomen. Hierbij bleek ons dat de bestuurder van de racefiets had gereden over de rijbaan van [adres] komende uit de richting van [adres] en gaande in de richting van [adres] te [plaats]. De bestuurder van de Volvo met aanhangwagen naderde deze fietser van achteren en was volgens zijn verklaring voornemens de fietser links in te halen. Vermoedelijk omdat het voorwiel van de racefiets in de lager gelegen opening (spleet) tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de daarnaast aangebrachte grasbetonklinkers terecht kwam, raakte de fietser in onbalans en viel hij met zijn fiets linksom. De fietser viel met zijn fiets op het wegdek, vlak voor de rechter voorwielen van de op dat moment zich schuin linksachter hem bevindende aanhangwagen. Hij werd daarop met zijn fiets door deze wielen overreden. Na deze overrijding tekenden de banden van de beide rechter voorwielen korte remblokkeerspoortjes op het wegdek af. De gemeten afstand tussen de rechterzijde van het rechter remblokkeerspoortje en de rechterzijde van de rijbaan bedroeg 1,8 meter. De bestuurder van de vrachtauto en aanhangwagen had derhalve geheel over de linkerweghelft rijdend deze fietser links ingehaald. De fietser werd daarna met zijn fiets over het wegdek schuin rechts naar voren weg geduwd en kwam op het wegdek tot stilstand. De bestuurder van de vrachtauto met aanhangwagen bracht hierop zijn combinatie op de linkerzijde van de rijbaan, de daarnaast gelegen grasbetonklinkers en gedeeltelijk in de linkerberm tot stilstand.”
3.8. [geïntimeerde] heeft tengevolge van het ongeval ernstig letsel opgelopen. Op de dag van het ongeval is een levensreddende operatie uitgevoerd. Er bleek ondermeer sprake van een zogenoemde open-boekfractuur van het bekken: het bekken was, doordat de vrachtwagencombinatie over het lichaam van [geïntimeerde] heen was gereden, als het ware opengeklapt, waardoor een groot aantal fracturen in het bekken waren ontstaan, spieren volledig waren verscheurd en het zenuwstelsel ernstig was beschadigd. Er bleek daarnaast sprake van een perineumruptuur, breuken in de wervelkolom, ernstig crushletsel aan vooral het linker bovenbeen, een breuk en bandenletsel in de linkerknie. Voorts een breuk in, dan wel bandenletsel van de rechter voet, afgescheurde buikspieren, verschillende ribfracturen en gevoelsstoornissen in het linker boven- en onderbeen. Gebleken is verder dat de geslachtorganen niet meer functioneren, hetgeen ertoe heeft geleid dat seksuele gemeenschap niet meer mogelijk is. [geïntimeerde] is langdurig aangewezen geweest op een stoma en urinekatheter en ondervindt nog altijd verschillende problemen van urologische aard (er is sprake van een vernauwde urinebuis en een kleinere blaas). [geïntimeerde] ondervindt tevens klachten van cognitieve aard (geheugenstoornissen, concentratiestoornissen, moeten zoeken naar bepaalde woorden, snelheid van rekenen, etc.)
3.9. [geïntimeerde] heeft diverse operaties ondergaan en is nog volop aan het revalideren. Van een medische eindtoestand is op korte termijn nog geen sprake.
3.10. In een brief van 3 maart 2008 aan de advocaat van [geïntimeerde] heeft de heer [medewerk[medewerker Reaal] (hierna: [medewerker Reaal]) namens Reaal, het volgende geschreven:
“ In genoemde zaak doen wij u een kopie toekomen van het Proces-Verbaal Verkeersongevallenanalyse.
Uit dit rapport blijkt dat de rechterzijde van het voertuig van onze verzekerde zich tijdens het inhalen van uw cliënt op circa 1.80 m. van de rechterzijde van de rijbaan bevond. Dit is gebleken uit het remspoor dat de beide rechter voorwielen op het wegdek hebben achtergelaten (foto 2 pag 9 en foto 8 pagina 14). Onze verzekerde heeft bij het inhalen gedeeltelijk door de linkerberm gereden, getuige de foto’s 9 en 9a pagina 14.
Daarnaast blijkt dat uw verzekerde ten val is gekomen door een stuurfout die hem kan worden toegerekend en die beschouwd kan worden als de oorzaak van het ongeval.
Niettemin zullen wij, gezien de geconstateerde snelheid van onze verzekerde, geen beroep doen op overmacht aan de zijde van onze verzekerde. (cursivering Hof) Wij zijn daarom van mening dat wij gehouden zijn 50% van de schade van uw cliënt te vergoeden. In verband met het opgelopen letsel achten wij een billijkheidscorrectie tot 2/3 deel van de door uw cliënt geleden schade reëel.
Graag worden wij zo spoedig mogelijk inhoudelijk geïnformeerd over de aard en de ernst van het door uw cliënt opgelopen letsel en de daaruit voortvloeiende schade. Sinds december 2007 mochten wij niet meer van u vernemen.
Wij zien uw reactie daarom met belangstelling tegemoet.”
3.11. In een brief van 29 april 2008 heeft [medewerker Reaal] namens Reaal onder mee het volgende aan de advocaat van [geïntimeerde] geschreven:
“Wij hebben ook kennis genomen van uw opmerkingen over wat er zich voorafgaande aan het ongeval zou hebben kunnen afgespeeld. In uw analyse speelt de afstand tussen de rechterzijde van het voertuig van onze verzekerde en de rechterzijde van de weg, waar de richel ligt, een grote rol. Wij delen uw zienswijze met betrekking tot de positie van het voertuig van onze verzekerde echter niet.
(…)
Verder geeft u de omstandigheden aan waarmee de chauffeur van het voertuig van onze verzekerde rekening mee had moeten houden. In algemene zin zijn wij het met u eens dat van bestuurders van vrachtwagencombinaties een grote mate van zorgvuldigheid en voorzichtigheid mag worden gevraagd in omstandigheden zoals deze. Wij stellen echter dat de chauffeur hieraan grotendeels heeft voldaan, met uitzondering van de al gememoreerde snelheid.
Wij zijn het niet met u eens dat de chauffeur had moeten wachten op een ander moment om in te halen, omdat er ook op het bewuste moment genoeg ruimte was, mede doordat onze verzekerde gedeeltelijk door de linkerberm is gaan rijden. (…)
Na intern overleg zullen wij 75% van de door uw cliënt geleden schade vergoeden.
(…)
Met betrekking tot de discussie over de aansprakelijkheid behouden wij ons uitdrukkelijk alle rechten en weren voor.”
Procedure in eerste aanleg
4. [geïntimeerde] heeft Reaal gedagvaard en gevorderd, voor zover van belang, voor recht te verklaren dat Reaal gehouden is de door [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval van 4 oktober 2007 geleden en nog te lijden schade volledig te vergoeden. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Zij heeft het beroep van Reaal op overmacht in de zin van artikel 185 Wegenverkeerswet Pro en het door Reaal (in de conclusie van dupliek) gevoerde eigen schuld verweer verworpen. De rechtbank heeft Reaal veroordeeld in de proceskosten.
Bespreking van de (overige) grieven
5. De grieven II tot en met IV (gedeeltelijk) keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van overmacht bij [bestuurder vrachtwagen]. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken.
6. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Reaal zich niet meer op overmacht kan beroepen, omdat zij in de preprocessuele fase uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij geen beroep kan doen op overmacht aan de zijde van haar verzekerde. [geïntimeerde] heeft zich in dat verband beroepen op de in rechtsoverweging 3.10 aangehaalde brief van Reaal aan zijn advocaat van 3 maart 2008.
7. Het hof volgt [geïntimeerde] in dit betoog. Het stelt daarbij voorop dat voor de vaststelling van de betekenis en inhoud van een eenzijdig gerichte verklaring uiteindelijk bepalend is de betekenis die degene tot wie de verklaring was gericht daaraan onder de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. In genoemde brief heeft Reaal geschreven dat haar verzekerde geen beroep kan doen op overmacht vanwege de geconstateerde snelheid van de vrachtwagencombinatie. Aan deze stelling worden in de brief ook consequenties verbonden, te weten dat Reaal gehouden is 50% van de schade van [geïntimeerde] te vergoeden, welk percentage vanwege de billijkheidscorrectie wordt verhoogd tot 2/3 deel van de schade. De brief bevat op het punt van het beroep op overmacht, en de consequenties daarvan voor de aansprakelijkheid van Reaal, geen enkel voorbehoud. [geïntimeerde] mocht onder deze omstandigheden naar het oordeel van het hof aan de brief dan ook de betekenis toekennen dat de brief een gedeeltelijke erkenning van aansprakelijkheid bevatte. Gedeeltelijk, omdat Reaal zich beroept op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde]. In de brief vertaalt dit beroep op eigen schuld zich in een verdeling van de schade van 2 – 1 in het voordeel van [geïntimeerde] (in plaats van het minimum van 50% van de schade dat geldt bij een ongeval tussen een gemotoriseerde en een niet gemotoriseerde verkeersdeelnemer). Het hof tekent hierbij aan dat Reaal in haar in rechtsoverweging 3.11 aangehaalde brief van 29 april 2008 ook niet is teruggekomen op de gedeeltelijke erkenning van aansprakelijkheid. In deze brief heeft Reaal herhaald dat [bestuurder vrachtwagen] op het punt van de snelheid niet heeft voldaan aan de door hem in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarmee heeft Reaal opnieuw te kennen te geven geen beroep te (kunnen) doen op overmacht. Voor een geslaagd beroep op overmacht is immers vereist dat [bestuurder vrachtwagen] rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
8. Reaal is in beginsel gebonden aan een buitengerechtelijke erkenning van aansprakelijkheid. Het hof ziet in wat Reaal heeft aangevoerd geen reden om haar niet aan de erkenning gebonden te achten. In dit verband acht het hof van belang dat Reaal tot de gedeeltelijke erkenning van de aansprakelijkheid gekomen op grond van het proces-verbaal verkeersongevallenanalyse. Gesteld noch gebleken is dat Reaal na de (gedeeltelijke) erkenning de beschikking heeft gekregen over informatie die een ander licht werpt op de toedracht van het ongeval. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [medewerker Reaal], desgevraagd, verklaard dat geen andere feiten aan het licht zijn gekomen, maar dat Reaal, na juridisch advies van de door haar met het oog op de procedure ingeschakelde advocaat, de bij haar bekende feiten anders duidt. Dat is onvoldoende voor een ander oordeel over de gebondenheid van Reaal aan de (gedeeltelijke) erkenning van aansprakelijkheid (vgl. Hoge Raad 10 januari 1992, LJN: ZC0470, NJ 1992, 606).
9. Gelet op wat hiervoor is overwogen ten overvloede, zal het hof ingaan op de vraag of Reaal zich, los afgezien van de (gedeeltelijke) erkenning van de aansprakelijkheid op overmacht kan beroepen. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat voor een geslaagd beroep op overmacht noodzakelijk is dat aan [bestuurder vrachtwagen] rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van het ongeval. Wanneer, zoals hier, het beroep op overmacht (ook) is terug te voeren op gedragingen van anderen, in dit geval [geïntimeerde], moeten deze gedragingen zo onwaarschijnlijk zijn dat [bestuurder vrachtwagen] daarmee in redelijkheid geen rekening hoefde te houden (vgl. Hoge Raad 17 november 2000, LJN: AA8737,
NJ 2001, 260). Het hof zal er bij wijze van veronderstelling vanuit gaan dat, zoals Reaal stelt maar [geïntimeerde] betwist - terwijl de bewijslast op dit punt op Reaal rust - de door [bestuurder vrachtwagen] bestuurde vrachtwagencombinatie [geïntimeerde] niet met 40 maar met 30 kilometer per uur passeerde. Het hof gaat tevens uit van de volgende feiten en omstandigheden:
a. [adres] heeft inclusief grasbetonklinkers, een breedte van 4,30 meter. [geïntimeerde] reed, naar [bestuurder vrachtwagen] kenbaar was, op het moment dat [geïntimeerde] de inhaalmanoeuvre inzette niet op de grasbetonklinkers, zodat er toen nog een breedte van 3,90 meter over was voor de fiets van [geïntimeerde] en de vrachtwagencombinatie;
b. De vrachtwagencombinatie was 2,55 meter breed. Wanneer de combinatie aan de linkerzijde volledig over de grasbetonklinkers aan die zijde is gereden, resteerde er een gedeelte van de weg van 1,35 meter breed voor [geïntimeerde] op het moment dat de combinatie hem passeerde;
c. [geïntimeerde] had een deel van de resterende ruimte aan de rechterzijde van de betonstrook nodig voor zijn fiets. De rechtbank is, er van uitgaande dat [geïntimeerde] niet vlak naast de richel heeft gereden, uitgegaan van 0,50 meter. Dit uitgangspunt is door Reaal, naar het oordeel van het hof terecht, niet (uitdrukkelijk) bestreden;
d. Uitgaande van de onder a tot en met c vermelde omstandigheden heeft de combinatie [geïntimeerde] op een afstand van maximaal 0,85 meter gepasseerd. Bij deze afstand zou [geintimeerde], wanneer hij tijdens het inhalen naar rechts zou vallen onherroepelijk, en wanneer hij zou zwenken mogelijk, met de combinatie in aanraking komen.
10. Naar het oordeel van het hof komt [bestuurder vrachtwagen] door onder de hiervoor vermelde omstandigheden een inhaalmanoeuvre in te zetten geen beroep op overmacht toe. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking:
- Het was voor [bestuurder vrachtwagen], gelet op de breedte van de weg, kenbaar dat [geïntimeerde] wanneer hij tijdens het inhalen zou vallen of uit balans zou raken met de vrachtwagencombinatie in aanraking zou (kunnen) komen. De kans daarop mocht [bestuurder vrachtwagen], naar het oordeel van het hof, niet als verwaarloosbaar klein inschatten. Een fietser is een instabiele verkeersdeelnemer. Het op geringe afstand passeren van de (omvangrijke) combinatie van [bestuurder vrachtwagen], zou tot een schrikreactie van [geïntimeerde] kunnen leiden of hem, al dan niet door de als gevolg van de luchtverplaatsing veroorzaakte zuiging in onbalans kunnen brengen. Dat [bestuurder vrachtwagen] zich er van bewust was dat de inhaalmanoeuvre niet (geheel) zonder risico’s was, volgt ook uit het feit dat hij [geïntimeerde] voordat hij de manoeuvre inzette (tenminste eenmaal) heeft gewaarschuwd door te claxoneren.
- [bestuurder vrachtwagen] diende zich ervan bewust te zijn dat wanneer zich een ongeval zou voordoen, de gevolgen daarvan gelet op de omvang van de combinatie en de kwetsbaarheid van [geïntimeerde] als fietser, zeer ernstig zouden kunnen zijn.
Daargelaten of het voor [geïntimeerde] mogelijk was de strook met grasbetonklinkers te gebruiken, reed [geïntimeerde] toen [bestuurder vrachtwagen] met inhalen begon niet op deze strook. [bestuurder vrachtwagen] mocht er dan ook niet van uitgaan dat [geïntimeerde] op de strook zou gaan rijden en op die manier meer ruimte zou creëren.
- Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat het ongeval enkele honderden meters plaatsvond voordat [bestuurder vrachtwagen] linksaf zou slaan. Met het inhalen van [geïntimeerde] zou [bestuurder vrachtwagen], uitgaande van een snelheid van [geïntimeerde] van 25 kilometer per uur, een paar seconden tijdwinst boeken.
Nu [bestuurder vrachtwagen], ook nog zonder redelijke noodzaak, een potentieel gevaarlijke inhaalmanoeuvre heeft ingezet, kan hem rechtens een verwijt worden gemaakt van het ongeval. Het uit balans raken van [geïntimeerde] tijdens het inhalen was voor [bestuurder vrachtwagen] niet zo onwaarschijnlijk dat hij er in redelijkheid geen rekening mee hoefde te houden. Reaal kan zich dan ook niet op overmacht beroepen.
11. Aan wat hiervoor is overwogen doet niet af dat, zoals Reaal stelt, in Rotterdam straten liggen met een fietsstrook van 1,35 meter breed. Anders dan Reaal lijkt te veronderstellen, kan de bestuurder van een motorvoertuig die bij het inhalen van een fietser pal naast de fietsstrook rijdt zich om die reden nog niet, en zeker niet per definitie, op overmacht beroepen wanneer de fietser ten val komt en naast de fietsstrook op het wegdek belandt.
12. Reaal heeft op het punt van de snelheid van de vrachtwagencombinatie bewijs aangeboden. Nu het hof slechts ten overvloede inhoudelijk op het beroep op overmacht is ingegaan en in dat kader bij wijze van veronderstelling is uitgegaan van wat reaal over de snelheid heeft gesteld, zal het hof het bewijsaanbod als niet ter zake doend passeren.
13. De grieven falen.
14. Met grief IV (gedeeltelijk)en met grief V komt Reaal op tegen het passeren van het beroep op eigen schuld door de rechtbank. Aan het beroep op eigen schuld heeft Reaal allereerst ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft gereageerd op het geclaxonneer van [bestuurder vrachtwagen], maar met een onverminderd hoge snelheid is doorgereden. [geïntimeerde] was evenwel naar het oordeel van het hof niet verplicht om zijn snelheid te verminderen toen [bestuurder vrachtwagen] aangaf hem te willen passeren. Dat hij zijn snelheid niet heeft verminderd kan hem dan ook niet als een voor zijn risico komende omstandigheid worden toegerekend. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de snelheid van [geïntimeerde] een causale bijdrage heeft geleverd aan het ongeval.
15. Reaal heeft ook betoogd dat [geïntimeerde] tijdens de inhaalmanoeuvre op dezelfde lijn is blijven rijden en dat hij ten onrechte niet meer is uitgeweken naar de berm of is afgestapt. Ook deze omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof een beroep op eigen schuld niet dragen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Reaal, desgevraagd, niet kunnen aangeven op grond waarvan op een verkeersdeelnemer die wordt ingehaald de verplichting rust om uit te wijken naar de berm. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof de strook met grasbetonklinkers niet geschikt is als rijstrook voor fietsers, zeker niet wanneer die, zoals [geïntimeerde], gebruik maken van een racefiets met dunne banden. Bovendien miskent Reaal dat zich tussen de asfaltstrook en de strook met grasbetonklinkers een richel bevond van enkele centimeters waardoor het voor [geïntimeerde] lastig was om laatstgenoemde strook te bereiken en juist geboden was om afstand te houden tot de richel. In dit verband overweegt het hof dat deze verkeerssituatie, en de daaraan inherente beperkte uitwijkmogelijkheid, naar het oordeel van het hof geen omstandigheid is die voor rekening van [geïntimeerde] komt.
16. Reaal voert, ten slotte, aan dat [geïntimeerde] een inschattingsfout heeft gemaakt door tijdens het inhalen als gevolg van een subjectief gevoel van dreigend gevaar uit te wijken naar rechts, waardoor hij alsnog in de richel is terechtgekomen. Het hof volgt Reaal niet in dit betoog. Het hof stelt daarbij voorop dat Reaal in eerste aanleg heeft beklemtoond dat [geïntimeerde] geen verwijt kan worden gemaakt van het uitwijken naar rechts. In de conclusie van antwoord heeft zij opgemerkt (nrs. 22 en 24):
“ Dit ongeval heeft slechts kunnen plaatsvonden, doordat [geïntimeerde] een zeer abrupte beweging heeft gemaakt, die te wijten was aan een gebrekkige weginrichting. Reaal wenst te benadrukken dat zij [geïntimeerde] in dit kader geen verwijt maakt. [geïntimeerde] is ongelukkigerwijs – buiten zijn schuld om – in de richel terecht gekomen, die zich aan de zijkant van het asfalt bevond. Een dergelijke gevaarlijke richel had zich daar niet mogen bevinden.
(…)
De gebrekkige weginrichting is echter wel een omstandigheid op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat beide partijen in dezen geen verwijt treft.”
In de conclusie van dupliek heeft Reaal weliswaar een beroep gedaan op eigen schuld, maar zij heeft niet aangevoerd dat [geïntimeerde] schuld heeft aan het ongeval. Voor zover Reaal met de grief nu wel zou willen betogen dat bij [geïntimeerde] sprake is van schuld, stuit dit betoog af op het bepaalde in artikel 348 Rv Pro. Het verweer dat [geïntimeerde] schuld heeft aan het onverhoeds uitwijken, heeft Reaal gelet op de hiervoor aangehaalde passages uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg prijsgegeven. Het is dan ook een gedekt verweer. Overigens - en gezien het bovenstaande ten overvloede - overweegt het hof dat [geïntimeerde] er ook geen verwijt van worden gemaakt dat hij in een situatie waarin hij met een tussenruimte van nog geen meter werd ingehaald door een vrachtwagencombinatie intuïtief, wat naar rechts heeft gestuurd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het inhalen gelet op de snelheden van [geïntimeerde] en de combinatie (of nu van 30 of van 40 kilometer per uur wordt uitgegaan) en de lengte van de combinatie enige tijd in beslag heeft genomen, hetgeen een intuïtieve uitwijkmanoeuvre des te voorstelbaarder maakt.
17. Dat [geïntimeerde] tijdens het inhalen naar rechts is uitgeweken, vormt in het licht van wat hiervoor is overwogen ook geen omstandigheid die in de verhouding tussen hem en Reaal voor zijn rekening behoort te komen, maar die is toe te rekenen aan de beslissing van [bestuurder vrachtwagen] om [geïntimeerde] op deze plaats in te halen.
18. De slotsom is dat Reaal zich vergeefs op eigen schuld beroept. De grieven falen.
Conclusie
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Reaal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Reaal in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op
€ 314,00 aan verschotten en op € 2,682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, J.H. Kuiper en D.J. Buijs, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.