Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector belastingrecht
nummers 11/00162 t/m 11/00164
uitspraakdatum: 17 april 2012
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X te Z (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 1 februari 2011, nummers AWB 09/2403, 09/2405 en 09/2406, in het geding tussen belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur).
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2002 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 414.712. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 34.040.
1.2 Aan belanghebbende is over het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 467.056. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 31.926.
1.3 Aan belanghebbende is over het jaar 2004 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 409.599 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 1.579. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 20.840.
1.4 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslagen en beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
1.5 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
1.6 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.7 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
1.8 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2011 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
1.9 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten verwijst het Hof naar de door de Rechtbank in onderdeel 2. van haar uitspraak vastgestelde feiten (hierbij dient “eiser” te worden gelezen als “belanghebbende”, en “verweerder” als “Inspecteur”). De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:
“Eiser exploiteerde tot 1 januari 2006, tezamen met mede-vennoot A, B. De activiteiten van de onderneming bestonden hoofdzakelijk uit de verkoop van softdrugs.
Tijdens een controle door de politie op de voorwaarden van de gedoogvergunning is op 2 december
2004 bij B een aantal schriften in beslag genomen.
De Belastingdienst heeft op 31 oktober 2006 een controle ingesteld bij B. Met dagtekening 31 mei 2007 is van deze controle een rapport opgemaakt. De hiervoor genoemde schriften zijn met toestemming van officier van justitie bij de controle gebruikt.
In het controlerapport is – voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
“(...)
4.3.2 Niet voldoen aan de administratieplicht (artikel 52 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen)
De administratie van belastingplichtige(n) voldoet niet aan de wettelijke eisen (…).
4.3.3 Niet voldoen aan de bewaarplicht (artikel 52, lid 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen)
Belastingplichtigen hebben niet voldaan aan de bewaarplicht inzake artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (…). Bij een bedrijfsbezoek op 27 januari 1998 zijn belastingplichtigen ook al op de bewaarplicht gewezen. (…)
6.1 Opbrengstverantwoording/(kas)administratie
(…)
Tijdens het onderzoek hebben wij het volgende geconstateerd:
2002
- er is geen (klad)kasboek aanwezig; per maand zit er een door de boekhouder samengesteld kasblad (boekverslag) bij de kasstukken; deze kasbladen zijn “voor akkoord” getekend door de vennoten;
- met betrekking tot de omzetverantwoording van de softdrugs zijn er geen primaire
vastleggingen aanwezig (geen turfstaten en/of dagstaten waaruit de omzet blijkt; wel zijn er maandelijkse omzetstaten);
- wij zijn van mening dat de maandelijkse omzetstaten in één keer (dus achteraf) worden geschreven (deze staten kunnen derhalve ook niet worden aangemerkt als de hiervoor bedoelde primaire vastleggingen); wij hebben geen andere bescheiden/aantekeningen aangetroffen waarop de op de maandelijkse omzetstaten vermelde bedragen gebaseerd kunnen zijn;
- van de inkopen softdrugs zijn geen vastleggingen bewaard (de inkopen softdrugs worden twee keer per maand geboekt);
- facturen worden niet (altijd) op de juiste datum in de kasadministratie verwerkt;
- privé-opnamen en loonbetalingen worden steeds op de laatste dag van de maand geboekt;
- er is geen enkele vorm van kascontrole.
2003
- er is geen (klad)kasboek aanwezig; per maand zit er een door de boekhouder samengesteld kasblad (boekverslag) bij de kasstukken; deze kasbladen zijn “voor akkoord” getekend door de vennoten;
- met betrekking tot de omzetverantwoording van de softdrugs zijn er geen primaire vastleggingen aanwezig (geen turfstaten en/of dagstaten waaruit de omzet blijkt; wel zijn er maandelijkse omzetstaten);
- wij zijn van mening dat de maandelijkse omzetstaten in één keer (dus achteraf) worden geschreven; dit met uitzondering van de omzetstaten over de maanden juli 2003 en augustus 2003 (deze staten kunnen derhalve ook niet worden aangemerkt als de hiervoor bedoelde primaire vastleggingen); wij hebben geen andere bescheiden/aantekeningen aangetroffen waarop de op de maandelijkse omzetstaten vermelde bedragen gebaseerd kunnen zijn;
- van de inkopen softdrugs zijn geen vastleggingen bewaard (de inkopen softdrugs worden twee keer per maand geboekt);
- bij het inboeken van de inkopen ontstaan regelmatig negatieve kassen;
- facturen worden niet (altijd) op de juiste datum in de kasadministratie verwerkt;
- privé-opnamen en loonbetalingen worden steeds op de laatste dag van de maand geboekt;
- er is geen enkele vorm van kascontrole.
2004
- de omzetstaten per maand zijn niet bij de administratie aanwezig;
- met betrekking tot de omzetverantwoording van de softdrugs zijn er geen primaire vastleggingen aanwezig (geen turfstaten en/of dagstaten waaruit de omzet blijkt; wel zijn er landelijke omzetstaten);
- van de inkopen softdrugs zijn geen vastleggingen bewaard (de inkopen softdrugs worden twee
keer per maand geboekt);
- facturen worden niet (altijd) op de juiste datum in de kasadministratie verwerkt;
- privé-opnamen en loonbetalingen worden steeds op de laatste dag van de maand geboekt;
- er is geen sprake van kascontrole.
Met betrekking tot het hiervoorstaande heeft de vorige adviseur (…) het volgende verklaard (e.e.a. heeft hij met dagtekening 13-11-2006 schriftelijk bevestigd):
- er werd geen (klad)kasboek bijgehouden: periodiek kreeg hij omzetstaten aangeleverd; deze werden door hem ingeboekt;
- het bedrag aan privé opnamen werd in één bedrag doorgegeven; hij boekte de privé opnamen gemakshalve steeds op de laatste dag van de maand;
- hij kreeg van belastingplichtige geen informatie over wanneer lonen contant werden uitbetaald, hij boekte deze gemakshalve steeds op de laatste dag van de maand;
- het bedrag aan inkopen werd door hem berekend (zie hoofdstuk 6.2 inkopen softdrugs).
(…)
6.2 Inkopen softdrugs
Het (werkelijke) bedrag aan inkoop softdrugs werd door de ondernemer(s) nooit doorgegeven; de boekhouder moest de inkopen softdrugs stellen op 70% van de omzet softdrugs;
(…)
6.5 Theoretische omzetberekening
6.5.1 Op basis van bijvul-/inkoop administratie
De politie heeft tijdens de controle in de coffeeshop een groot aantal schriften in beslag genomen.
In deze schriften zijn aantekeningen gemaakt van wat wij aanmerken als werkelijke bijvullingen/inkopen softdrugs.
Voor het gebruik van deze informatie door de Belastingdienst heeft de officier van justitie toestemming gegeven.
Per dag staan er achter de verschillen soorten (vaak meerdere) hoeveelheden geschreven. De schriften bevatten informatie over 206 dagen in 2003 en 268 dagen in 2004 (alle gelegen tussen 7 juni 2003 en 20 november 2004).
(…)
6.6 Verwerpen administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- er is geen enkele vorm van kascontrole;
- negatieve kassen;
- omzetten worden niet - volledig - verantwoord;
- inkopen softdrugs worden berekend;
- negatieve !! brutowinstpercentage m.b.t. de overige omzet;
- onverklaarbare verschillen tussen de aangegeven omzetten en de omzetten volgens de
theoretische winstberekening; de aangegeven omzet softdrugs bedraagt in 2002 en 2003 25%
en in 2004 30% van de theoretische omzet.
Gezien het vorenstaande verwerpen wij de administratie. De administratie kan derhalve niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening.
(…)
6.8 Correctie inkopen softdrugs
Op basis van de gemiddelde opbrengst per gram en uitgaande van een gemiddelde inkoopprijs van € 3,00 hebben een gewogen gemiddeld brutowinstpercentage berekend voor de jaren 2003 en 2004. Dit komt uit op respectievelijk 101,2 en 100,8.
Rekening houdend met enig afval/snijverlies (gruis wordt gebruikt voor het maken van de joints) hebben wij de inkoopwaarde van de theoretische omzet softdrugs berekend, uitgaande van een brutowinst van 100% van de inkoopwaarde van de theoretische omzet softdrugs. De waarde van de NIET-geboekte inkopen (het verschil tussen de theoretische inkoopwaarde en de inkoopwaarde uit de jaarrekening) moet in mindering worden gebracht op de winst.
(…)”
Naar aanleiding van de controle zijn met dagtekening 29 mei 2007 de in geschil zijnde navorderingsaanslagen IB/PVV en beschikkingen heffingsrente opgelegd over de jaren 2002 tot en met 2004.
Op basis van de bevindingen tijdens de controle is door de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart tegen beide vennoten van B en hun toenmalige boekhouder. Eiser is twee maal verhoord. De FIOD heeft de verhoren vastgelegd in een “Overzichtsproces-verbaal” (hierna: OPV) met dagtekening 18 juni 2007.
Ten aanzien van de schriften (zie het controlerapport onder 6.5.1) heeft eiser - voor zover hier van belang- het volgende verklaard (OPV, pagina 10):
“Die schriften zijn van de voorraadman boven de shop. Die getallen zijn grammen van de verschillende soorten drugs die boven, in de woning gebracht worden. Het zijn steeds de hoeveelheden die gebracht worden. Dat is precies wat er per dag naar B gebracht wordt. De voorraadman verpakt het in zakjes, en dan gaat het naar de shop beneden. Ik herken het handschrift als dat van de voorraadman. Ik wil niet zeggen wie dat is. Het zijn soms verschillende mensen.”
Ten aanzien van een omzetstaat van B van 1 april 2007 is door verbalisanten de volgende vraag gesteld (OPV, pagina 13):
Verbalisanten D/028:
“Nadat hem een omzetstaat van B d.d. 1-4-2007 met een totaal van € 3.105 is getoond, en hem gevraagd is naar een reactie?”
Eiser heeft vervolgens, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“Rechtsboven staat het kassaldo van de vorige dag; in dit geval € 2.180. De omzet, wat ik verkocht heb is € 3.105. Dit was een hele goede dag. Die € 3.105 is het enige wat belangrijk is voor mij. Dat is de totale verkoop van die dag. Dat is de echte omzet van die dag.(…) Deze staatje neem ik mee naar huis, en aan het eind van maand maak ik er een omzetstaat van. Daar zet ik niet het hele bedrag in aan omzet, want ik heb nog risico’s zoals ik al eerder verteld heb. Er moet nog 20, of soms wel 30 procent af. (…) Ik kan wel zeggen dat de omzet al die jaren ongeveer hetzelfde is geweest, als je over een heel jaar kijkt.”
Ten aanzien van een ontvangstverantwoording softdrugs van B van 1 april 2007 is door verbalisanten vervolgens de volgende vraag gesteld (OPV, pagina 13):
Verbalisanten D/029:
“Nadat hem een ontvangstverantwoording softdrugs B van 1-4-2007 is getoond is met een dagtotaal van € 1.220 en hem wordt voorgehouden dat hij eerder heeft verklaard, dat hij deze staten persoonlijk invult.
Hem vervolgens gevraagd hoe het mogelijk is dat de omzet nu ongeveer een derde is dan oorspronkelijk op de omzetstaat uit B van dezelfde dag stond?”
Eiser heeft daarop, voor zover van belang, het volgende geantwoord:
“Dat heb ik geschat als omzet voor die dag. Nu jullie zeggen dat het verschil toch veel groter is dan 20 tot 30 procent, moet ik zeggen, dat ik het over een hele maand, of over een paar maanden bekijk. Die hoeveelheden die jullie op deze staat zien zijn door mij verzonnen. Het is wel mijn handschrift. In de tijd van A, van 2002 tot en met 2004 ging het eigenlijk hetzelfde. (…)
Ik weet dat de omzet die ik doorgeef aan de boekhouder niet klopt. Ik denk wel , als ik over het hele jaar kijk, dat de schatting redelijk klopt met de echte omzet. Behalve dan, dat er door mij 20 tot 30 procent is afgehaald voor het risico.(…)”
Op basis van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek is tegen eiser strafvervolging ingesteld. Eiser is ten laste gelegd dat hij opzettelijk één of meer bij de Belastingwet voorziene aangifte(n) als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan. Eiser heeft ter terechtzitting van 30 januari 2008 verklaard dat hij de dagomzetten heeft geschat/verzonnen en deze geschatte/verzonnen bedragen op handgeschreven totaalstaten aan de boekhouder ter hand heeft gesteld. Die geschatte omzetten had hij dan nog eens verminderd met 20 tot 30 percent in verband met het bedrijfsrisico dat hij liep. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 13 februari 2008 heeft de rechtbank bewezen verklaard dat eiser het tenlastegelegde heeft begaan. Eiser is bij voormeld vonnis van de rechtbank Zutphen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en een geldboete van € 100.000. In hoger beroep is het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 8 september 2009 bewezen verklaard dat eiser het tenlastgelegde heeft begaan en eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk.”
2.2 Naast de hiervóór vermelde feiten heeft het Hof nog de navolgende feiten vastgesteld.
2.3 De in geschil navorderingsaanslagen zijn gedagtekend op 29 mei 2007. De navorderingsaanslagen zijn op 15 juni 2007 door de deurwaarder persoonlijk aan belanghebbende overhandigd, waarbij deze de aanslagen op grond van artikel 10, lid 1, letter b, van de Invorderingswet 1990, terstond en tot het volle bedrag invorderbaar heeft verklaard. De navorderingsaanslagen zijn niet op een eerder moment aan belanghebbende bekendgemaakt. De namens belanghebbende ingediende bezwaarschriften zijn bij de Inspecteur ingekomen op 19 juli 2007.
2.4 Bij zijn arrest van 11 oktober 2011, nr. 10/03075, LJN: BT7270, NJ 2010, 484, heeft de strafkamer van de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 8 september 2009 vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en deze straf verminderd tot elf maanden en drie weken waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en het cassatieberoep voor het overige verworpen.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
3.2 Belanghebbende beantwoordt die vragen ontkennend. Belanghebbende voert daartoe in hoger beroep het volgende aan. Belanghebbende is van mening dat hij op grond van een eerdere controle van de administratie door de Inspecteur – waarbij, aldus belanghebbende, de wijze van administreren bij B akkoord is bevonden – er op mocht vertrouwen dat hij op de juiste wijze aan zijn fiscale verplichtingen terzake voldeed. Op die grond dient de omkering en verzwaring, aldus belangebbende, in dit geval achterwege te blijven. Tevens is belanghebbende van mening dat de door de politie inbeslaggenomen schriften geen basis kunnen vormen voor een berekening van de omzet over de jaren 2002 tot en met 2004, en stelt hij dat hij na vertaling van de processen-verbaal in het Arabisch, heeft ontdekt dat daarin onwaarheden en onjuistheden staan vermeld. Door zich nochtans bij zijn theoretische omzetberekening op die schriften en de processen-verbaal te baseren, heeft de Inspecteur buitenproportionele omzetten voor de genoemde jaren berekend.
3.3 De Inspecteur bestrijdt dat hij zich in het verleden met de wijze van administreren door belanghebbende akkoord heeft verklaard en stelt dat hij in 1998 aan belanghebbende juist een waarschuwing heeft uitgereikt ter zake van het niet voldoen aan de administratieve verplichtingen. De Inspecteur stelt verder dat voor de berekening van de omzet terecht is uitgegaan van de gegevens zoals vermeld in de in beslaggenomen schriften en de verklaringen in de processen-verbaal, en dat de aldus gemaakte berekeningen een redelijke schatting opleveren voor de opgelegde navorderingsaanslagen.
3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot vermindering van de opgelegde navorderingsaanslagen.
3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
Administratieve verplichtingen
4.1 Artikel 27j, lid 2, in samenhang met artikel 27e, aanhef en letter b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), bepaalt, voor zover van belang, dat het hoger beroep van de belastingplichtige ongegrond moet worden verklaard indien deze niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 AWR Pro, tenzij de belastingplichtige overtuigend kan aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.2 In artikel 52 AWR Pro is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen, zoals belanghebbende, gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
4.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 AWR Pro heeft geschonden. De Rechtbank heeft de schendingen (o.a. het ontbreken van een kasboek, geen vastleggingen van inkopen softdrugs, geen kascontrole, maandelijkse schatting van de omzet door belanghebbende en het in opdracht van belanghebbende vaststellen van de inkoop op 70% van de door hem geschatte verkoop) dermate ernstig geacht dat zij daaraan het in 4.1 beschreven gevolg heeft verbonden.
4.4 Belanghebbende erkent in hoger beroep dat de administratie over de in geschil zijnde jaren niet aan de wettelijk daaraan gestelde eisen voldoet. Hij heeft in de procedure voor de Rechtbank aangevoerd, en dit in hoger beroep voor het Hof herhaald, dat gezien de aard van de door hem geëxploiteerde onderneming – te weten de exploitatie van een coffeeshop – van hem ook niet kan en mag worden verwacht dat hij daarvan iets op papier zet. Voor zover belanghebbende daarmee heeft bedoeld te stellen dat in het onderhavige geval reeds op die grond aan de schending van artikel 52 AWR Pro niet het gevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast mag worden verbonden, overweegt het Hof als volgt.
4.5 Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 AWR Pro, dient rekening dient te worden gehouden met de aard en de omvang van de desbetreffende onderneming. Naar het oordeel van het Hof mag van een exploitant van een coffeeshop, gelet op de aard van de branche, niet worden verwacht dat hij ter zake van de inkopen van softdrugs over inkoopfacturen beschikt. Dit neemt evenwel niet weg dat op de voet van het bepaalde in artikel 52 AWR Pro mag worden verwacht dat hij op een systematische wijze de inkoop van softdrugs in zijn administratie vastlegt. Dit houdt onder meer in dat hij door middel van dagstaten in hoeveelheden, soort softdrugs en geld bijhoudt op welke data inkopen zijn verricht en dat hij een hierop aansluitende kas- en voorraadadministratie voert. Belanghebbende heeft een dergelijke inkoopadministratie niet gevoerd. Zo ontbreekt een kasboek, zijn van de inkopen softdrugs geen vastleggingen bewaard, is er geen kascontrole toegepast en ontbreken van de omzet turf- en of dagstaten. De maandelijkse omzet wordt – naar belanghebbende tijdens zijn verhoor van 12 april 2007 (OPV, blz 13) heeft verklaard, en welke verklaring het Hof geloofwaardig acht – door belanghebbende geschat en het bedrag van de inkoop is systematisch vastgesteld op 70% van de aldus geschatte omzet. Naar het oordeel van het Hof zijn deze gebreken in de inkoopadministratie – ook indien rekening wordt gehouden met de aard en de omvang van de onderneming van belanghebbende – van een zodanige aard en omvang dat van de administratie niet gezegd kan worden dat die een deugdelijke en betrouwbare grondslag vormt voor de bepaling van de belastingverplichtingen. Het feit dat het vanuit strafrechtelijk oogpunt soms problematisch is de werkelijke voorraad juist te administreren, maakt dit naar het oordeel van het Hof niet anders.
Vertrouwensbeginsel
4.6 Belanghebbende stelt verder dat hij er op grond van een in 1998 verrichte belastingcontrole op mocht vertrouwen dat zijn administratie wel aan de wettelijke vereisten voldeed, en dat zijn administratie in de hier aan de orde zijnde jaren 2002, 2003 en 2004 daarvan niet afweek. Voor zover belanghebbende stelt dat toepassing van het vertrouwensbeginsel er aan in de weg staat om aan de schending van de administratie- en bewaarplicht het wettelijke gevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast te verbinden, faalt die stelling. Belanghebbende heeft – tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur – geen enkel bewijs bijgebracht voor zijn stelling dat door ambtenaren van de Belastingdienst tijdens een belastingcontrole in 1998 akkoord is gegaan met de wijze waarop belanghebbende zijn administratie voerde.
4.7 Ook overigens maakt belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, niet aannemelijk dat van de zijde van de Inspecteur uitlatingen zijn gedaan op grond waaruit belanghebbende in redelijkheid de indruk heeft kunnen krijgen dat hij met de door hem gevoerde administratie op enig moment voldeed aan de verplichtingen neergelegd in artikel 52 AWR Pro. Belanghebbende heeft in zijn beroepschrift in eerste aanleg vermeld dat door de Belastingdienst aan B ter zake van de bevindingen tijdens de betreffende controle in 1998, destijds een waarschuwingsbrief is uitgereikt, hetgeen naar het oordeel van het Hof veeleer een bevestiging vormt voor de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende in het verleden is gewezen op fouten in de administratie. De ter zitting van het Hof door belanghebbende afgelegde andersluidende verklaring acht het Hof niet geloofwaardig. Voor zover belanghebbende met zijn beroep op het vertrouwensbeginsel verwijst naar het gedurende enige jaren – waaronder de jaren 2002, 2003 en 2004 – volgen van de door belanghebbende ingediende aangiften, overweegt het Hof dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad voor in rechte te beschermen vertrouwen meer is vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur in een jaar of zelfs gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd (vgl. onder meer HR 13 december 1989, nr. 25 077, LJN: ZC4179, BNB 1990/119), zodat ook deswege het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt.
Omvang correcties
4.8 Belanghebbende heeft de omvang van de correcties betwist met de stellingen dat:
- niet alle ingekochte softdrugs kunnen worden verkocht; er treedt verlies op door onder meer schimmel, verrotting, diefstal, inbeslagname door de politie en ripdeals;
- het verlies minimaal 70% van de inkoop beloopt;
- joints niet van gruis worden gemaakt;
- er losse verkoop van gripzakjes en hulzen plaatsvindt, namelijk circa 700 stuks per maand;
- de inkoopprijzen veel hoger zijn dan € 3.000 per kilogram;
- de door verweerder gebruikte branche- en ervaringscijfers niet zijn onderbouwd en volstrekt onbetrouwbaar zijn, en
- het door verweerder gebruikte brutowinstpercentage van 100% veel te hoog is.
4.9 Het Hof is, met de Rechtbank, van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd niet erin is geslaagd om overtuigend aan te tonen dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn vastgesteld. Eiser heeft zijn stellingen op geen enkele wijze onderbouwd. Zo heeft hij geen berekeningen overgelegd waaruit blijkt dat de belastingaanslagen te hoog zijn vastgesteld. De overlegging van en verwijzing naar de door de gemachtigde van belanghebbende opgestelde uitdraai van de spreadsheet “Overzicht Omzet/Inkoopcijfers 1999-2007 B” acht het Hof daartoe volstrekt onvoldoende, nu daarin uitsluitend – en zonder nadere toelichting – jaartotaalbedragen voor omzet en inkoop worden vermeld. Dit klemt te meer nu de gemachtigde ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij geen inzicht heeft in de juiste cijfers. Het Hof heeft bij zijn oordeel voorts in aanmerking genomen dat de Inspecteur bij de, op de inkoop gripzakjes gebaseerde, omzetberekeningen over 2002 rekening heeft gehouden met 10% uitval gripzakjes (= 12.700 stuks) en daarmee met de mogelijke losse verkoop van gripzakjes.
Redelijke schatting
4.10 Niettegenstaande het voorgaande mag een aanslag niet naar willekeur door de Inspecteur worden vastgesteld, doch moet berusten op een redelijke schatting van het inkomen (zie onder meer Hoge Raad 29 september 1993, nr. 28 400, BNB 1993/330 en Hoge Raad 28 maart 2003, nr. 38 039, LJN: AF6486, BNB 2003/203). Belanghebbende herhaalt in hoger beroep zijn ook reeds bij de Rechtbank naar voren gebrachte stellingen dat de schattingen voor de jaren 2002, 2003 en 2004 ten onrechte zijn gebaseerd op de bij de voorraadman inbeslaggenomen geschriften, althans dat daarbij ten onrechte ervan is uitgegaan dat alle in die schriften vermelde aantekeningen betrekking hebben op B. Deze was namelijk – aldus belanghebbende – slechts één van de afnemers van de voorraadman. Ook herhaalt belanghebbende zijn eerdere stellingen dat de door belanghebbende tijdens het strafproces afgelegde verklaringen niet kunnen worden gebruikt ter onderbouwing van de opgelegde navorderingsaanslagen. Tevens stelt belanghebbende dat de Inspecteur zijn schatting over 2002 niet mocht baseren op de hoeveelheid ingekochte gripzakjes.
4.11 De Rechtbank overweegt in haar uitspraak dienaangaande als volgt (waarbij “eiser” dient te worden gelezen als “belanghebbende”, en “verweerder” als “Inspecteur”):
“Uit het controlerapport blijkt dat verweerder wegens het ontbreken van een deugdelijke administratie was aangewezen op de gegevens die wel voorhanden waren (zie onderdeel 6.5 van het controlerapport). Verweerder heeft daarbij terecht gebruik gemaakt van de gegevens uit de schriften die tijdens de controle door de politie in beslag zijn genomen. Dat de schriften niet tot de administratie van eiser behoren, brengt niet met zich mee dat de berekeningen van de omzetten niet op deze schriften mogen worden gebaseerd. Eiser heeft immers zelf verklaard dat in de schriften de hoeveelheden softdrugs staan die aan B werden geleverd.
Daarnaast heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank af mogen gaan op hetgeen eiser, eisers zoon en een medewerker van B hebben verklaard ten aanzien van de verschillende soorten softdrugs die worden verkocht, de verkoopprijzen van deze softdrugs, de inhoud per verpakking en de samenstelling van de joints.
Voorts is verweerder, anders dan eiser stelt, bij zijn berekeningen niet uitgegaan van een inkoopprijs van € 2.700 per kilogram, maar van € 3.000 per kilogram. Uit het controlerapport blijkt voorts dat verweerder het brutowinstpercentage niet alleen heeft gebaseerd op branche- en ervaringscijfers, maar tevens heeft afgeleid uit de gemiddelde opbrengst per gram en de gemiddelde inkoopprijs per gram van € 3,00.
Eiser heeft weliswaar gesteld dat de door verweerder gebruikte cijfers niet juist zijn maar hij heeft zijn stelling, zoals ook hiervoor reeds overwogen, op geen enkele wijze met verifieerbare gegevens onderbouwd.
Ook op basis van hetgeen eiser overigens heeft gesteld acht de rechtbank niet aannemelijk dat de schatting niet redelijk is. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
Met betrekking tot de stelling van eiser dat de door hem afgelegde verklaringen tijdens het onderzoek van de FIOD niet mogen worden gebruikt, verwijst de rechtbank naar het hiervoor onder 2 vermelde arrest van het Gerechtshof Arnhem van 8 september 2009. Over de verklaringen die eiser bij de FIOD heeft afgelegd is in dit arrest het volgende overwogen:
- “het blijkt niet uit de processen-verbaal van verhoor dat verdachte onvoldoende Nederlands spreekt of dat hij behoefte had aan bijstand van een tolk;
- ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachtes raadsman aangegeven dat verdachte de Nederlandse taal goed begrijpt en beheerst;
- ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat hij bij zijn eerder afgelegde verklaring blijft;
- de verklaringen van verdachte worden ondersteund door de verklaringen van C en D.
Het Hof acht derhalve niet aannemelijk geworden dat de zich in het dossier bevindende verklaringen van verdachte bij de FIOD niet door verdachte zijn afgelegd of dat hij deze niet zo heeft bedoeld.”
De rechtbank ziet, reeds gelet op hetgeen is beslist door het Gerechtshof Arnhem in de strafrechtelijke procedure, geen aanleiding om de verklaringen die eiser tijdens het onderzoek van de FIOD heeft afgelegd voor de onderhavige procedure buiten beschouwing te laten.
Ook het feit dat eiser tijdens de verhoren van de FIOD niet is bijgestaan door een raadsman maakt de schatting, voor zover deze daarop is gebaseerd, niet onredelijk. Uit artikel 28, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering volgt dat een verdachte op verzoek de gelegenheid wordt verschaft zich in verbinding te stellen met een raadsman. Gesteld noch gebleken is echter dat eiser om een raadsman heeft verzocht.
Verder heeft eiser zijn stelling, dat de FIOD hem niet heeft gewezen op zijn zwijgrecht, niet onderbouwd. Volgens het proces-verbaal van verhoor van eiser van 11 april 2007 is eiser hierop wel gewezen (zie bijlage 25 bij het verweerschrift).
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de belastingaanslagen berusten op een redelijke schatting.”
4.12 Het Hof acht het hiervoor weergegeven oordeel en de daartoe gebezigde gronden van de Rechtbank juist, en maakt die tot de zijne. Dat, zoals namens belanghebbende ter zitting van het Hof is gesteld, belanghebbendes verklaringen niet mede betrekking hebben op de controlejaren, doch uitsluitend op de jaren 2006 en 2007 acht het Hof niet aannemelijk, nu belanghebbende tijdens het verhoor van 1 april 2007 met betrekking tot de omzet- en ontvangstverantwoording heeft verklaard dat deze werkwijze ook in de jaren 2002 tot en met 2004 binnen de onderneming werd toegepast.
4.13 Met betrekking tot het, na het verwerpen van de administratie van belanghebbende, gebruiken van de hoeveelheid ingekochte gripzakjes als basis voor de te schatten omzet oordeelt het Hof dat – anders dan belanghebbende kennelijk meent – het de Inspecteur onder die omstandigheden in redelijkheid vrij stond om de omzet over 2002 schattenderwijs te bepalen op basis van de ingekochte hoeveelheid gripzakjes.
4.14 De door belanghebbende overgelegde verklaring van E en de kopie van een huurovereenkomst tussen F (alias “de voorraadman”, hierna: F) en de zakenpartner van belanghebbende, A, leiden het Hof niet tot een ander oordeel. Belanghebbende stelt dat Mohamed meerdere afnemers had. Hij verwijst in dat verband mede naar de overgelegde verklaring van E. Met de verklaring van E dat de inbeslaggenomen schriften van F zijn, en dat die ook verantwoordelijk is voor de schriften, terwijl deze F – aldus nog steeds E – mogelijk zelf bezig was met het verhandelen van softdrugs, is echter naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat de in die schriften opgenomen administratie niet in zijn geheel betrekking heeft op de activiteiten van B. Te meer niet nu belanghebbende tijdens de verhoren van de FIOD heeft verklaard dat de bewuste schriften uitsluitend betrekking hadden op leveringen aan B. Dat F mogelijk – de huurovereenkomst vermeldt niet het adres van het verhuurde – de ruimte boven coffeeshop B als zelfstandige woonruimte gebruikte, doet aan voorgaande conclusie evenmin af. Het Hof acht het daarom niet onredelijk dat de Inspecteur zich bij zijn schatting heeft gebaseerd op de inhoud van de betreffende schriften.
4.15 Voor zover belanghebbende met zijn stelling dat de door de Inspecteur gebruikte verklaringen van belanghebbende onrechtmatig zijn verkregen, heeft bedoeld te stellen dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat voor deze belastingzaken niet als zodanig mag worden gebruikt, overweegt het Hof dat deze verklaringen in het strafproces van belanghebbende door de strafrechter niet als onrechtmatig zijn aangemerkt, zodat het Hof van de strafrechtelijke rechtmatigheid daarvan uitgaat. Ten overvloede overweegt het Hof nog dat ook op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat sprake is van bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Voor zover belanghebbende in dit verband klaagt over schending van de waarborgen als bedoeld in artikel 6, derde lid, van het EVRM overweegt het Hof dat er in de onderhavige zaken geen fiscale boetes aan de orde zijn, en dat geschillen over een belastingaanslag, volgens vaste rechtspraak van het EHRM buiten het bereik vallen van artikel 6 van Pro het EVRM (vgl. onder meer EHRM 12 juli 2001, nr. 44 759/98, Ferrazzini tegen Italië, BNB 2005/222). Voor zover belanghebbende met zijn beroep op artikel 6, lid 3, van het EVRM heeft beoogd te stellen dat te dezen tevens binnen de nationale rechtsorde geldende algemeen aanvaarde rechtsbeginselen zijn geschonden, faalt dat beroep eveneens nu belanghebbende daartoe onvoldoende heeft aangevoerd.
4.16 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het Hof dat de door de Inspecteur vastgestelde aanslagen berusten op een redelijke schatting van het inkomen.
Heffingsrente
4.17 Het beroep wordt mede geacht betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het Hof is ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast.
slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. M.J. Peters, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier.
De beslissing is op 17 april 2012 in het openbaar uitgesproken.
De griffier, De voorzitter,
(S. Darwinkel) (M.G.J.M. van Kempen)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 19 april 2012
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)
Postbus 20303,
2500 EH Den Haag.
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.