ECLI:NL:GHDHA:2015:1096 - Gerechtshof Den Haag - Aansprakelijkheid wegens onrechtmatig effectenbemiddelen ...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 24 februari 2015

Zaaknummer : 200.124.15/013

Arrest, na verwijzing door de Hoge Raad,

in de zaak van:

[appellant ] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna [appellant ] te noemen,

advocaat: mr. C.W.L. van de Merbel (Middelburg),

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ),

geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel,

beiden hierna [geïntimeerden] te noemen,

advocaat: mr. K. Rutten (Utrecht).

Het geding na verwijzing

Bij arrest van 5 oktober 2012 (verder: ‘het verwijzingsarrest’), gewezen tussen onder meer [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (hierna tezamen: [geïntimeerde 2] c.s.) als eiseressen in cassatie en [appellant ] als verweerder in cassatie, heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2011 vernietigd - o.a. voor zover het de daarin gegeven beslissingen op de vorderingen van [geïntimeerde 2] c.s. betreft - en de zaak ter verdere afdoening naar dit hof verwezen. [geïntimeerde 2] c.s. hebben daarop een oproeping na verwijzing uitgebracht en vervolgens een ‘memorie na cassatie en verwijzing’ ingediend, waar [appellant ] op heeft gereageerd bij ‘memorie na cassatie en verwijzing’. Vervolgens hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van (overgelegde) pleitnota’s bepleit. Van de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. zijn bij die gelegenheid producties in het geding gebracht. Het bezwaar van [appellant ] daartegen is verworpen. Na afloop van de pleidooien is een datum voor arrest bepaald.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. [geïntimeerde 2] c.s. vorderen van [appellant ] schadevergoeding ter hoogte van de bedragen die zij hebben uitgeleend aan [betrokkene 1] , te vermeerderen met rente. [betrokkene 1] , die deze bedragen zou beleggen, maar dat niet heeft gedaan, is op 15 juni 2005 failliet gegaan; de vordering uit hoofde van de geldleningen bleef daardoor onvoldaan, reden waarom [geïntimeerde 2] c.s. verhaal zoeken op [appellant ] , die volgens [geïntimeerde 2] c.s. een bemiddelende rol bij de beleggingsactiviteiten heeft vervuld. Zij verwijten hem, voor zover thans nog van belang, handelen in strijd met (i) art. 7 lid 1 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), dat verbiedt om zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten en (ii) de zorgplicht die op [appellant ] rustte uit hoofde van de betrekkingen met [geïntimeerde 2] c.s.

2. De Rechtbank Amsterdam heeft - met toepassing van een ‘eigen schuld-correctie’ van 50% - aan [geïntimeerde 1] een bedrag van € 84.762,89 toegewezen en aan [geïntimeerde 2] een bedrag van € 60.856,52, telkens vermeerderd met de wettelijke rente. Het Gerechtshof Amsterdam daarentegen heeft in hoger beroep de vorderingen afgewezen, daartoe overwegende (a) dat [geïntimeerde 2] c.s. niet ‘op basis van door [appellant ] aan hen verstrekte informatie’ gelden aan [betrokkene 1] hebben uitgeleend en (b) dat [appellant ] jegens hen niet als effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 is opgetreden. De Hoge Raad, die deze afwijzende beslissing ongedaan maakte, heeft in het verwijzingsarrest voor zover thans van belang het volgende overwogen.

( i) De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde 2] c.s. hebben besloten tot de geldleningen over te gaan op grond van door [appellant ] aan [geïntimeerde 1] (echtgenoot van [geïntimeerde 1] en zwager van [geïntimeerde 2] ), dus niet aan hen persoonlijk, verstrekte informatie, sluit niet uit dat [appellant ] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door overtreding van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 dan wel door schending van een jegens hen geldende zorgplicht (rov. 3.7.2).

(ii) Voor de beantwoording van de vraag of [appellant ] op een van deze gronden jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, zijn mede de overige omstandigheden zoals vermeld in de onderdelen 1.2 en 1.4 van het cassatiemiddel van belang, waaronder de (deels vaststaande, deels door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde en door het Amsterdamse hof in het midden gelaten) omstandigheden dat: (a) [appellant ] informatie over beleggingen bij [betrokkene 1] met [geïntimeerde 1] heeft besproken en hem de brochure heeft toegestuurd, op grond van welke informatie [geïntimeerde 2] c.s. gelden hebben geleend aan [betrokkene 1] ; (b) [geïntimeerde 2] c.s. de gelden hebben overgemaakt naar [appellant ] als inleg voor ‘Intershare’; (c) [appellant ] het betalingsverkeer tussen hen en [betrokkene 1] verzorgde en de administratie over de geldleningen voerde; (d) alle relevante contacten met [betrokkene 1] – waaronder het verstrekken van de schuldbekentenissen – via [appellant ] liepen en (e) [appellant ] commissie van [betrokkene 1] ontving voor het verrichten van de rentebetalingen en het voeren van de administratie over de geldleningen (r.o.v. 3.7.2).

(iii) Wat betreft de vraag of [appellant ] is optreden als effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 lid 1 in Pro verbinding met art. 1, aanhef en onder b, Wte 1995 is het volgende van belang. Hoewel louter adviseren geen effectenbemiddeling is, omvat het begrip wel onder meer het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot effecten voor rekening van beleggers, het uitvoeren van dergelijke orders, het aanbrengen van cliënten (ook bij andere effectenbemiddelaars), alsmede het aanbieden van effecten - bedoeld zal zijn: van effectenbemiddeling, opm. hof - (het voortraject) zonder dat daadwerkelijk een transactie tot stand komt. Van belang is voorts dat art. 7 lid 1 Wte Pro 1995, dat verbiedt zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, een ruime strekking heeft en beoogt bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij met betrekking tot die effecten beleggersbelang krijgt (rov. 3.8.2). Gelet hierop en op hetgeen omtrent de activiteiten van [appellant ] is aangevoerd, is het oordeel van het Amsterdamse hof dat [appellant ] niet kan worden aangemerkt als effectenbemiddelaar in de zin van de Wte 1995 onjuist althans onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.8.3).

(iv) Aan het aanmerken van [appellant ] als effectenbemiddelaar staat niet in de weg (a) dat in de door hem verspreide brochure reclame wordt gemaakt voor de producten van ‘een niet bestaand bedrijf InterShare’ - vast staat immers dat onder de door [appellant ] gekozen naam InterShare gelden werden belegd waarvoor [betrokkene 1] daadwerkelijk schuldbekentenissen uitgaf - of (b) dat deze brochure ‘niet anders kan worden gezien dan als een advertentie die ondertekend is door [appellant ] ’; ook een advertentie kan immers worden gebruikt als middel om effectenorders binnen te halen (rov. 3.8.3).

bespreking van de grieven

3. Met inachtneming van de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad volgt hieronder een nadere beoordeling van de over en weer aangevoerde grieven. Aan de zijde van [appellant ] zijn dat er, afgaande op de memorie van grieven, twintig in getal, maar niet al die grieven hebben betrekking op het geschil met [geïntimeerde 2] c.s. en/of zijn na de verwijzing door de Hoge Raad nog van belang. [appellant ] zelf ziet het zo, dat eigenlijk slechts drie vragen relevant zijn, te weten: (1) heeft [appellant ] (al dan niet via [geïntimeerde 1] ) [geïntimeerde 2] c.s. verleid om gelden aan [betrokkene 1] uit te lenen; (2) is [appellant ] t.o.v. [geïntimeerde 2] c.s. opgetreden als effectenbemiddelaar als bedoeld in art. 7 Wte Pro 1995 en (3) heeft [appellant ] jegens [geïntimeerde 2] c.s. gehandeld in strijd met de zorgplicht. Die vragen, waarvan de eerste een meer feitelijke vraag is en de tweede en derde de juridische beoordeling betreffen, worden hierna - bevestigend - beantwoord. Eerst enkele overwegingen vooraf.

overwegingen vooraf

4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 6 juni 2007 onder 2.1 tot en met 2.19 een reeks vaststaande feiten opgesomd. Het gerechtshof Amsterdam heeft deze feiten in het arrest van 8 februari 2011 onder 3 eveneens tot uitgangspunt genomen, aangezien tegen die opsomming geen grief was gericht. In cassatie is daartegen niet opgekomen, zodat deze feiten ook na verwijzing uitgangspunt voor de beoordeling vormen.

5. Weliswaar meent [appellant ] dat, wat de feiten betreft, ‘zelfs’ de Hoge Raad ‘in de fout is gegaan’ door te overwegen dat alle relevante contacten met [betrokkene 1] - waaronder het verstrekken van de schuldbekentenissen - via [appellant ] liepen, maar daarbij gaat hij uit van een verkeerde lezing van het arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad geeft in de door [appellant ] bedoelde overweging, hierboven weergegeven onder 2(ii), immers slechts de in de cassatieonderdelen genoemde omstandigheden weer en spreekt in dat verband over ‘deels vaststaande, deels door [geïntimeerde 2] c.s. gestelde en door het Amsterdamse hof in het midden gelaten omstandigheden’.

6. Na de verwijzing door de Hoge Raad heeft [appellant ] als nieuw punt opgeworpen dat de schuldbekentenissen geen effecten zijn in de zin van de Wte 1995. Daarbij geeft hij meteen toe dat de vraag of sprake is van effecten ‘in het processuele debat […] niet verder [is] uitgediept’, doch naar zijn mening laat HR 28 oktober 2011, LJN BQ5986 er geen misverstand over bestaan dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Waar hij echter aan voorbijgaat is dat door hem
geengrief is aangevoerd tegen de vaststelling door de rechtbank dat sprake is van effecten, waardoor bedoelde vraag in hoger beroep niet meer aan de orde is. Gewezen wordt op overweging 4.4.1. van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, inhoudende: ‘Met de rechtbank is het hof van oordeel – tegen dit oordeel is overigens ook geen grief gericht – dat de door [betrokkene 1] uitgegeven schuldbekentenissen effecten zijn in de zin van de [..] (Wte).’ De juistheid van die overweging (waarnaar in het arrest van de Hoge Raad onder 3.3.3 wordt verwezen) is in cassatie niet bestreden, ook niet voor zover het betreft de - terechte - constatering dat geen grief is gericht tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank (vonnis van 6 juni 2007, 5.1). Slechts ten overvloede wordt overwogen: (a) dat de onderhavige schuldbekentenissen inderdaad als effecten kwalificeren (vgl. hetgeen daarover is overwogen in CBB 12 juni 2007, LJN BA7366 / JOR 2007,187, m.nt. Grundmann-van de Krol); (b) dat, anders dan [appellant ] meent, het Hoge Raad-arrest van 28 oktober 2011 (meer speciaal overweging 3.5.3.) niet noopt tot een ander oordeel, reeds omdat in de onderhavige zaak niet in geschil is dat de leningen zijn aangegaan als (Intershare)beleggingen (vgl. ook 3 (iv) van het verwijzingsarrest) en (c) dat ook indien dit alles anders zou zijn en [appellant ] dus niet art. 7, lid 1, Wte 1995 heeft overtreden, zijn handelen, zoals hierna nader zal worden overwogen en beslist, jegens [geïntimeerde 2] c.s. in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

7. [geïntimeerde 2] c.s. hebben bij gelegenheid van het (na verwijzing gehouden) pleidooi producties in het geding gebracht (37 tot en met 43). [appellant ] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Naar zijn mening is het na verwijzing in het geding brengen van producties in strijd met het ‘fixatiebeginsel’. Ook verzet zijns inziens de goede procesorde zich ertegen dat de producties eerst in een zeer laat stadium van de procedure in het geding worden gebracht. Beide bezwaren zijn ongegrond. Het eerste bezwaar omdat het geen steun vindt in het recht, terwijl het tweede bezwaar afstuit op het volgende. [geïntimeerde 2] c.s. beschikten niet eerder over de desbetreffende stukken, terwijl zij - althans de producties 37 tot en met 41- voor [appellant ] niet nieuw waren; het zijn merendeels verklaringen van hemzelf en door en aan hem verstuurde stukken. Dat hij zich tegen de inhoud ervan niet naar behoren heeft kunnen verweren, is, in aanmerking genomen de aard, inhoud, omvang en het tijdstip van overlegging, niet aannemelijk geworden. Het gaat ook niet om ‘nieuwe stellingen’; de producties 37 tot en met 41 zijn door [geïntimeerde 2] c.s. overgelegd ter adstructie van hetgeen door hen van meet af aan is gesteld over de rol en betrokkenheid van [appellant ] , terwijl de producties 42 en 43 slechts bedoeld zijn om aan te tonen dat het moeite heeft gekost om stukken los te krijgen. Toegevoegd wordt nog dat, de producties 37 tot en met 43 weggedacht, de onderstaande beslissing op de vordering van [geïntimeerde 2] c.s. niet anders zou zijn geweest.

handelen in strijd met art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 en de zorgplicht.

8. Dat [appellant ] is opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 volgt onder meer uit de volgende omstandigheden:

( i) [appellant ] heeft begin 2003 een door hem ondertekende brochure gepubliceerd onder de verzonnen naam ‘ÎnterShare® Groei Vermogen’, hierna: Intershare, een naam die hij volgens zijn zeggen al eens eerder, te weten in de jaren ’90, had gebruikt. In de brochure worden beleggingsproducten (Intershare-proposities/producten) aangeboden die potentiële klanten, afhankelijk van het ingelegde vermogen, rendementen van 20 tot 24% per jaar op hun deelnemingen garanderen. De brochure vermeldt dat ‘de strategie en tactiek voor de trading activiteiten worden bepaald en geregisseerd door één van de meest ervaren en succesvolle financial traders in Nederland’, waarmee [betrokkene 1] is bedoeld. [appellant ] typeert de brochure - door hem in latere procestukken ‘kaartje’ genoemd - als een zakelijke weergave van de (privé)beleggingsactiviteiten van [betrokkene 1] .

(ii) [appellant ] heeft naar zijn zeggen ongeveer 50 à 60 van deze brochures verspreid. Bij gelegenheid van het pleidooi voor het Amsterdamse hof heeft hij gesteld/erkend de brochure ook te hebben toegestuurd aan [geïntimeerde 1] (die dit zelf ook heeft verklaard; zie de als prod. 34 bij m.v.a. overgelegde verklaring van [geïntimeerde 1] ). Opmerkelijk is dat, terwijl [appellant ] die stelling/erkenning toen als predicaat ‘de waarheid’ meegaf, deze toezending door hem nadien is betwist, kennelijk uitsluitend omdat naar zijn inschatting positief bewijs van de toezending ontbreekt. Dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van hetgeen door hem is aangevoerd.

(iii) [appellant ] heeft tegenover anderen, onder wie [geïntimeerde 1] , enthousiast verhaald over de uitstekende beleggingsresultaten die hij wist te behalen met zijn leningen aan [betrokkene 1] . Als getuige gehoord in de strafzaak tegen [betrokkene 1] heeft hij hierover verklaard: ‘Privé leende ik geld aan [betrokkene 1] en ik kreeg daar een rentevergoeding voor. Ik kreeg 4% per maand van hem. [..] Ik was er enthousiast over. Mensen wilden daardoor ook geld gaan uitlenen aan [betrokkene 1] en daar was ik dan tussenpersoon voor.’ Opmerkelijk is dat namens [appellant ] bij gelegenheid van het laatste pleidooi is ontkend dat hij met [geïntimeerde 1] heeft gesproken over de mogelijkheid om geld te lenen aan [betrokkene 1] . Die ontkenning laat zich slecht rijmen met de stelling van [appellant ] (c.v.a. onder 20) dat hij ook zelf in zijn vriendenkring enthousiaste verhalen over zijn (door [betrokkene 1] gerealiseerde) beleggingsresultaten heeft verteld en dat aan die ‘gesprekken werd deelgenomen door [..] [geïntimeerde 1] ’. Nu is het natuurlijk mogelijk dat eerdere stellingen/erkenningen op een vergissing berusten, maar dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Om dan toch zonder enige toelichting tegenstrijdige standpunten in te nemen, getuigt niet van een consistente proceshouding.

(iv) [appellant ] heeft - als marketing- en strategieadviseur - lezingen gehouden tijdens Intervaluta-seminars. Intervaluta was een door [betrokkene 1] bestuurde vennootschap. [appellant ] spreekt over ‘met ingang van 2003’ geleverde bijdragen door IMMS (de vennootschap waarvan hij bestuurder en aandeelhouder was, oorspronkelijk gedaagde sub 2) aan een tiental seminars en wel door het verzorgen van steeds twee presentaties. Titels van die presentaties/lezingen waren: ‘de kunst van strategie’ en ‘de strategie van extra rendement’. Na afloop van de lezingen was er een vragenuurtje met [betrokkene 1] , gevolgd door een ‘strategische wijnproeverij’ en een afsluitend buffet/diner. In de wandelgangen kwam het mogelijk voor dat bij deze seminars door aanwezigen werd gesproken over de beleggingsmogelijkheden bij [betrokkene 1] in privé, aldus [appellant ] . [appellant ] en [betrokkene 1] stonden ook vermeld als redacteuren van een driemaandelijkse nieuwsbrief van Intervaluta.

( v) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - met wie, naar zij stellen, [geïntimeerde 1] de van [appellant ] verkregen informatie over de Intershare-beleggingen heeft gedeeld (vgl.: 3.7 van de mondelinge toelichting van 12 april 2006; m.v.a. prod. 27, 34 en 36; memorie na cassatie en verwijzing van [geïntimeerde 2] c.s. 2.10-2.12) - hebben elk een bedrag van (uiteindelijk) € 200.000,- aan [betrokkene 1] verstrekt; [geïntimeerde 1] heeft op 16 september 2003 een bedrag van € 100.000,- overgemaakt naar de rekening van [betrokkene 1] onder vermelding van ‘Inleg Intershare’, waarna zij op 28 juni 2004 nogmaals een bedrag van € 100.000,- heeft ingelegd, ditmaal telefonisch door overmaking naar de rekening van [appellant ] , terwijl [geïntimeerde 2] op 22 juni 2004 een bedrag van

€ 200.000,- heeft overgeboekt naar de rekening van [betrokkene 1] . Ter zake van de ingelegde bedragen zijn aan [geïntimeerde 2] c.s. schuldbekentenissen verstrekt die waren voorzien van de handtekening van [betrokkene 1] .

(vi) Over de aan de inleggers verstrekte schuldbekentenissen heeft [appellant ] blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal van verhoor door de Belastingdienst/FIOD-ECD verklaard: ‘Ik kreeg van [betrokkene 1] voor elke inleg een door hem getekende schuldbekentenis. Ik maakte ze zelf op en als het geld binnen was bij [betrokkene 1] van de inlegger of van mij dan kreeg ik van [betrokkene 1] een door hem ondertekende schuldbekentenis.’ Vergelijk ook (1) het als prod. 6 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailbericht van 22 juli 2004 van [appellant ] aan een andere deelnemer, [y] : ‘Zoals afgesproken stuur ik jou hierbij een concept schuldbekentenis voor een lening van jou aan [betrokkene 1] ter waarde van euro 150.000. Indien akkoord stuur ik deze naar Rene met het verzoek om te tekenen en naar jou door te sturen. Graag zorgen, dat de aanvulling van euro 50.000 voor 1 augustus a.s. is bijgeschreven op banknummer 32.22.96.758 (Fortis) t.n.v. [betrokkene 1] te Hilversum.’ en (2) het als productie 35 bij m.v.a. overgelegde e-mailbericht van [appellant ] aan deelnemer [x] : ‘Hartelijk dank voor aanvulling op jouw lopende deelname aan InterShare. Ik zal de zaak afwikkelen conform de gegeven richtlijnen. Verder zal ik zorgen, dat [betrokkene 1] een aangepaste schuldbekentenis (zie Bijlage) voor een inleg van euro 200k zal tekenen. Zodra ik die weer heb, zal ik die jou toesturen.’

(vii) [appellant ] verzorgde de administratie met betrekking tot de geldleningen en regelde het betalingsverkeer tussen o.a. [geïntimeerde 2] c.s. en [betrokkene 1] . Naar hij stelt gaf hij aan [betrokkene 1] regelmatig overzichten waaruit de diverse posities bleken, zoals hij deze op basis van de aan hem bekende informatie had gecalculeerd. Op deze wijze bewerkstelligde hij duidelijkheid tussen [betrokkene 1] enerzijds en de hem bekende geldgevers anderzijds (een voorbeeld van zo’n overzicht is door [geïntimeerde 2] c.s. overgelegd als productie 41: ‘Overzicht InterShare deelnemingen’). Ook zorgde [appellant ] voor stipte (maandelijkse) rentebetalingen via zijn bankrekening. Bij de betalingsomschrijving werd door hem de aanduiding ‘Intershare’ gebezigd. Voor zijn activiteiten, ‘te weten het voeren van administratie ten behoeve van [betrokkene 1] , alsmede het zorgen voor stipte betaling van rentetermijnen’ berekende [appellant ] een provisie. Als productie 37 hebben [geïntimeerde 2] c.s. een ‘declaratie InterShare’ overgelegd, waarin [appellant ] bij [betrokkene 1] een bedrag aan provisie declareert ‘i.v.m. marketing / administratieve services’. Vanwege deze provisie had [appellant ] een belang bij de hoogte van de ingelegde bedragen. Vergelijk zijn eerder aangehaalde getuigenverklaring in het kader van de strafzaak tegen [betrokkene 1] : ‘Bij het aanbrengen van nieuwe leners kreeg ik een vergoeding van 5%.’

(viii) [appellant ] heeft geattendeerd op ‘speciale acties’. [geïntimeerde 1] heeft daaraan deelgenomen (waarbij de storting van (een deel van) de inleg over de bankrekening van [appellant ] liep). Als getuige gehoord in de strafzaak tegen [betrokkene 1] heeft [appellant ] over deze speciale acties verklaard: ‘Soms was er een actie. [betrokkene 1] belde mij dan over die actie en ik belde dat dan door naar mijn kennissen. Naar aanleiding van die actie legden mensen soms weer geld in.’

9. Kort samengevat komt het er op neer: (i) dat [appellant ] onder de door hem bedachte naam Intershare het beleggingsproduct van [betrokkene 1] heeft gepromoot (door toezending van de door hem ontworpen brochure, het vertellen van enthousiaste verhalen en het attenderen op speciale acties); (ii) dat dit beleggingsproduct zodoende onder de aandacht is gebracht van [geïntimeerde 1] en via hem van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , die, geïnteresseerd geraakt, zijn overgegaan tot het inleggen van gelden (intershare-beleggingsleningen zijn aangegaan); (iii) dat [appellant ] de administratie van deze intershare-beleggingsleningen heeft verzorgd, inclusief de betaling van de maandelijkse rente over de ingelegde gelden en (iv) dat [appellant ] voor zijn marketing- en administratieve diensten een provisie ontving van [betrokkene 1] . Een en ander maakt dat [appellant ] moet worden aangemerkt als effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 lid 1 in Pro verbinding met art. 1, aanhef en onder b, Wte 1995. Hij heeft een wezenlijke rol vervuld, niet alleen bij het aanbrengen van cliënten, maar bijvoorbeeld ook bij de totstandkoming/uitvoering/afwikkeling van de orders en, meer algemeen, de instandhouding van het onderhavige beleggingsproduct. In dat verband wordt nog toegevoegd dat, anders dan [appellant ] ingang wil doen vinden, wel degelijk mede betekenis toekomt aan het voeren van de administratie en het doen van stipte termijnbetalingen. Die activiteiten waren geëigend om het vertrouwen in het beleggingsproduct te winnen, dan wel twijfel aan de betrouwbaarheid van zijn aanprijzingen te voorkomen; of, zoals [geïntimeerde 2] c.s. uit andere bron aanhalen: om het gevoel aan de (potentiële) belegger te geven dat het ‘goed zit’ en om een ‘track record’ te creëren. Dat [appellant ] dit destijds ook zo zag blijkt wel uit het feit dat hij de rentebetalingen zelf financierde toen [betrokkene 1] niet (tijdig) betaalde. Naar eigen zeggen deed hij dit ‘teneinde onrust bij onze relaties te voorkomen’ (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2014:281, rov. 4.19).

10. [appellant ] heeft nog wel betwist dat hij beroeps- of bedrijfsmatig heeft gehandeld als bedoeld in art. 1, lid 1, sub b, Wte 1995. Zodanig handelen volgt evenwel uit bijvoorbeeld het laten vervaardigen en op een schaal zoals vermeld onder 8, (ii) (50 à 60 stuks) verspreiden/toezenden van de brochure en het - gedurende een geruime periode - op provisiebasis verzorgen van de administratie en doen van (omvangrijke) betalingen. Ook overigens heeft [appellant ] zich in het kader van de onderhavige beleggingen gepresenteerd als een professioneel handelend en ter zake kundig financieel tussenpersoon. Dat [geïntimeerde 1] en een aantal van de andere deelnemers behoorden tot de vrienden-/ kennissenkring van [appellant ] leidt niet tot een ander oordeel, te minder nu die omstandigheid voor [appellant ] kennelijk geen aanleiding was om zijn diensten belangeloos te verrichten.

11. Voor zover [appellant ] de hiervoor in overweging 9 weergegeven volgtijdelijkheid betwist en, meer in het bijzonder, het causaal verband tussen de aan hem verweten gedragingen en het aangaan van de beleggingsleningen/het optreden van de schade ontkent, is
geensprake van een voldoende gemotiveerd verweer. Uit hetgeen door [appellant ] is aangevoerd volgt onvoldoende dat [geïntimeerde 2] c.s. ook zonder bijvoorbeeld zijn aanprijzingen en de door hem uitgebrachte en aan o.a. [geïntimeerde 1] toegestuurde brochure gelden ter belegging zouden hebben uitgeleend aan [betrokkene 1] . Bovendien heeft [appellant ]
erkenddat [geïntimeerde 2] c.s. ‘op basis van de verhalen van [appellant ] daadwerkelijk gelden [zijn] gaan uitlenen aan [betrokkene 1] ’ (pleitnota 8 juni 2010 punt 5).

Vergelijk in dit verband ten overvloede ook nog (a) de verklaring van [appellant ] in het kader van de strafzaak tegen [betrokkene 1] - ‘Ik sprak erover met vrienden, familie en bijvoorbeeld ook op de tennisclub. Ik was er enthousiast over. Mensen wilden daardoor ook geld gaan uitlenen aan [betrokkene 1] en daar was ik dan tussenpersoon voor.’ - en (b) het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 6 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:281, waarin, naar niet weersproken is, onder 2.9 wordt gerefereerd aan een door [appellant ] overgelegde lijst met namen van derden die als gevolg van zijn bemiddeling gelden hadden belegd bij [betrokkene 1] , op welke lijst ook [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] staan vermeld.

12. Wat de onrechtmatigheid van het handelen van [appellant ] betreft wordt verwezen naar hetgeen de Hoge Raad overwoog over de strekking van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995; zie hierboven onder 2(iii). Gelet op die - ruime - strekking levert overtreding van bedoelde verbodsbepaling een voldoende grondslag op voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde 2] c.s.. Ook overigens moet worden geoordeeld dat [appellant ] , door - zonder zich te verdiepen in de activiteiten van [betrokkene 1] - anderen over te halen om te beleggen in het verzonnen product van [betrokkene 1] (de intershare-beleggingen) en bij te dragen aan het ogenschijnlijke succes ervan (de track record), de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld jegens degenen die hierdoor zijn bewogen om gelden over te maken naar [betrokkene 1] en als gevolg daarvan nadeel hebben ondervonden. Dit geldt temeer nu [appellant ] zich presenteerde als een professioneel handelend en ter zake kundig financieel tussenpersoon (vergelijk o.a. het aanbieden en aanprijzen van de beleggingsproducten middels de door hem ondertekende brochure en het spreken op seminars). De schade staat bovendien in zodanig verband met de gebeurtenis waarop zijn aansprakelijkheid rust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Ook is voldaan aan het relativiteitsvereiste, gelet op de meergenoemde ruime strekking van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 respectievelijk de inhoud en strekking van de door [appellant ] geschonden zorgplicht.

13. Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 10 van [appellant ] niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. De andere grieven van weerszijden gaan over de schade en onder meer het beroep op eigen schuld.

de omvang van de schade en de vraag in hoeverre deze voor vergoeding in aanmerking komt.

14. De rechtbank heeft de omvang van de schade als volgt vastgesteld (vonnis 8 april 2009):

- ten aanzien van [geïntimeerde 1] op € 169.525,79, zijnde de hoofdsom van de schuld per 28 februari 2005 (€ 200.000,-), vermeerderd met een fictief rendement

(€ 6.525,79), minus het totaal ontvangen rendement (€ 37.000,-);

- ten aanzien van [geïntimeerde 2] op € 173.315,01, zijnde de hoofdsom van de schuld per 28 februari 2005 (€ 200.000,-), vermeerderd met een fictief rendement

(€ 5.315,01), minus het totaal ontvangen rendement (€ 32.000,-).

15. [appellant ] meent dat de schade aldus te hoog is vastgesteld, omdat: (a) de wettelijke rente als maatstaf voor een redelijk te behalen rendement is genomen, terwijl bij geen enkele bank een dergelijk rendement kon worden behaald (grief 13); (b) geen rekening is gehouden met de rendementen die zijn verkregen via de ‘speciale acties’ (grief 14); (c) geen rekening is gehouden met het bedrag van € 11.600,- dat [geïntimeerde 1] als provisie heeft ontvangen, terwijl [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 1] wat de onderhavige kwestie betreft dienen te worden vereenzelvigd (grief 15); (d) als ingangsdatum van de wettelijke rente is genomen de dag volgende op die waarop de schuldbekentenissen zijn gedateerd, zulks omdat niet zou blijken op welke data de uitgeleende bedragen zijn gestort, terwijl die data blijken uit de overzichten zoals deze in de akte van 24 oktober 2007 zijn opgenomen (grief 17) en (e) ingeval van een faillissement van een Nederlandse bank er nooit meer dan € 40.000,- aan schadevergoeding zou zijn uitgekeerd (grief 18/19).

16. Deze grieven falen, met uitzondering van grief 14, waarover hieronder nader in overweging 17. Ter toelichting op het falen van de andere grieven wordt het volgende overwogen. Nu het ervoor gehouden wordt dat [geïntimeerde 2] c.s. als gevolg van het onrechtmatig handelen van [appellant ] de in de schuldbekentenissen vermelde bedragen hebben ingelegd, moeten zij in de positie worden gebracht alsof zij die bedragen (van meet af aan) niet zouden hebben ingelegd. De schade bestaat dus in beginsel uit die niet terugbetaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente. Dat bij een andere aanwending van de gestorte bedragen mogelijk minder rendement dan de wettelijke rente zou zijn behaald, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Voor zover niet rechtstreeks van toepassing kan aansluiting worden gezocht bij artikel 6:119 lid 1 BW Pro; voor de toepassing van die bepaling is de grootte van de daadwerkelijk geleden schade als gevolg van een vertraging in de voldoening van een geldsom niet relevant. Evenmin bestaat aanleiding om uit te gaan van een ander ingangstijdstip van de wettelijke rente; [appellant ] heeft niet inzichtelijk gemaakt dat de datering van de schuldbekentenissen in betekenisvolle mate afwijkt van de stortingsmomenten. Ook voor een vereenzelviging van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 1] bestaat geen goede grond. De door [geïntimeerde 1] via [appellant ] ontvangen bedragen worden daarom niet bij [geïntimeerde 1] in mindering gebracht. Tot slot bestaat geen goede reden om de schadevergoeding te relateren aan het bedrag dat in theorie bij een bankenfaillissement wordt uitgekeerd onder het depositogarantiestelsel; een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

17. Over de rendementen met betrekking tot speciale acties overwoog de rechtbank dat die bij gebreke van voldoende gegevens omtrent inleg en looptijd buiten beschouwing moeten worden gelaten. [appellant ] maakt hier terecht bezwaar tegen. [geïntimeerde 1] heeft naar zij stelt op 28 juni 2004 telefonisch een bedrag van € 100.000,- overgemaakt in het kader van een speciale actie. Over die inleg is volgens de niet weersproken opgave van [appellant ] een rendement van

€ 58.700,- verkregen (bij gelegenheid van het laatste pleidooi is dit ook erkend). Eind januari 2005 is de in het kader van de speciale actie ingelegde € 100.000,- toegevoegd aan het per 16 september 2003 ingelegde bedrag van € 100.000,-, waarmee het totale uitgeleende bedrag vanaf februari 2005 (nog steeds) € 200.000,- beliep.

Het (fictieve) rendement, dat wordt gesteld op de wettelijke rente over de periode van 28 juni 2004 tot en met 29 januari 2005 over de speciale actie-inleg van € 100.000,-, beloopt € 2.350,-. Het totale (fictieve) rendement komt daarmee voor [geïntimeerde 1] op, afgerond, (€ 6.525,79 + € 2.350,- =) € 8.875,79. Dit bedrag opgeteld bij de totale inleg van [geïntimeerde 1] van € 200.000,- = € 208.875,79. Daar wordt het door haar ontvangen rendement van € 95.700,- van afgetrokken. De schade voor [geïntimeerde 1] bedraagt aldus € 113.175,79 exclusief de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 maart 2005.

18. Wat betreft de schuldverdeling door de rechtbank (50% eigen schuld van [geïntimeerde 2] c.s.) en de door zowel [appellant ] als [geïntimeerde 2] c.s. hiertegen gerichte grieven wordt verwezen naar hetgeen het Amsterdamse hof overwoog in rechtsoverwegingen 4.11.3 tot en met 4.15. Die overwegingen hebben weliswaar betrekking op Sytsma en Mackaay, meer speciaal op de vermeende overtreding jegens hen van art. 3 lid 1 Wte Pro 1995, maar doen, mutatis mutandis, ook opgeld in de relatie tussen [appellant ] en [geïntimeerde 2] c.s. De desbetreffende overwegingen dienen daarom als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Ook in de verhouding [appellant ] – [geïntimeerde 2] c.s. geldt dat het onrechtmatig handelen van [appellant ] zwaarder moet wegen dan de schadeveroorzakende omstandigheden die voor rekening van [geïntimeerde 2] c.s. komen. Toegevoegd wordt nog: (1), naar aanleiding van de eerste incidentele grief, dat door [appellant ] in ieder geval in appel een beroep is gedaan op het bepaalde in art. 6:101 BW Pro, waarmee dit eigen-schuldverweer ook om die reden binnen de grenzen van de rechtsstrijd valt en (2) dat in de rol/betrokkenheid van [geïntimeerde 1] bij het aangaan van de beleggingsleningen door [geïntimeerde 2] c.s. geen aanleiding wordt gezien voor een andere schuldverdeling, verdere vermindering en/of matiging van de vergoedingsplicht.

19. Het komt er dus op neer dat [appellant ] 55% van de vastgestelde schade aan [geïntimeerde 2] c.s. moet vergoeden. Voor [geïntimeerde 1] gaat het dan om 55% van € 113.175,79 = € 62.246,68 en voor [geïntimeerde 2] om 55% van € 173.315 =

€ 95.323,25. Hetgeen over en weer verder is aangevoerd - in het kader van de grieven 11 tot en met 20 van [appellant ] en de incidentele grieven 1 tot en met 3 van [geïntimeerde 2] c.s., alsook overigens - geeft geen aanleiding tot een andere uitkomst.

Die uitkomst brengt mee dat [appellant ] heeft te gelden als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij, zowel ten aanzien van de uiteindelijke vergoedingsplicht als, meer in het algemeen, de punten waarover partijen met elkaar in geschil zijn geweest. [appellant ] moet daarom de proceskosten van het principale appel dragen. Wat het incidentele appel betreft - waarin partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld - worden de kosten gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.

20. Aan de (eventueel gehandhaafde) bewijsaanbiedingen wordt voorbijgegaan. Wegens een gebrek aan onderbouwing van gemotiveerd weersproken stellingen, alsook een onvoldoende gemotiveerdheid van het verweer wordt aan bewijs en tegenbewijs niet toegekomen.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover tussen partijen in conventie gewezen, behoudens voor zover het betreft de proceskostenveroordeling in het eindvonnis van 8 april 2009 en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dat vonnis voor zover het die proceskostenveroordeling betreft;

- opnieuw rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:

- veroordeelt [appellant ] om aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 62.246,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der voldoening;

- veroordeelt [appellant ] om aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van

€ 95.323,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der voldoening;

- veroordeelt [appellant ] in de kosten van de procedure in het principale appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. bepaald op € 509,- aan verschotten en € 13.160,- aan salaris voor de procesadvocaat;

- compenseert de kosten van het incidentele appel, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

- verklaart deze uitspraak ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, C.J. Verduyn en H.M. Wattendorff en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.