ECLI:NL:GHDHA:2015:1097 - Gerechtshof Den Haag - Bank niet aansprakelijk voor schade door betrokkenheid tu...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 24 februari 2015

Zaaknummer : 200.115.51/015

Zaaknummer rechtbank : 331676 / HA ZA 09-1514

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te Hilversum,

appellant,

hierna [appellant] genoemd,

advocaat: mr. C.W.L. van de Merbel (Middelburg),

tegen

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Bank,

advocaat: mr. A.J. Haasjes (Amsterdam).

Het geding

[appellant] is bij exploot van 25 september 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 juni 2012, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen onder anderen [appellant] als eiser en de Bank als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zestien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tevens heeft hij zijn eis gewijzigd. De Bank heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis. Vervolgens hebben de advocaten van partijen de wederzijdse standpunten aan de hand van (door hen overgelegde) pleitnota’s bepleit. Beide partijen hebben bij die gelegenheid producties in het geding gebracht. Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

1. [appellant] vordert schadevergoeding door de Bank. De grondslag van de vordering is een door hem aan de Bank verweten onrechtmatige daad, meer speciaal een schending van de op de Bank rustende zorgplicht. De rechtbank heeft de vordering afgewezen, daartoe overwegende dat de Bank weliswaar haar zorgplicht heeft geschonden, doch dat [appellant] zich zodanig heeft gedragen dat hij zich heeft onttrokken aan de bescherming van de geschonden norm, zodat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste en er om die reden geen verplichting tot schadevergoeding op de Bank rust. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

2. In punt 2 van het vonnis zijn de vaststaande feiten weergegeven. Daar heeft grief 1 op betrekking. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat de rechtbank bepaalde feiten onjuist en/of onvolledig heeft vastgesteld. Welke feiten onjuist zijn, en vooral waarom, laat hij echter onvermeld, terwijl van enigerlei onjuistheid ambtshalve niet is gebleken. Om die reden faalt de grief. Voor de - in hoger beroep - tussen partijen vaststaande feiten wordt daarom verwezen naar de feitenweergave door de rechtbank. Wat de klacht over de onvolledigheid van de weergave betreft geldt dat de rechter vrij is in de opsomming van de vaststaande feiten en daarbij niet naar volledigheid behoeft te streven. Uit het onvermeld zijn van een bepaald feit / bepaalde stelling mag dan ook niet worden afgeleid dat daar bij de beoordeling geen acht op is geslagen. Dat geldt ook voor het hoger beroep. Dit zo zijnde, wordt volstaan met een korte vermelding van enkele ontwikkelingen ná de datum van het vonnis. In aanvulling op 2.13 van het vonnis wordt vermeld dat het arrest van het Amsterdamse hof ten aanzien van (onder meer) de afwijzing van de vorderingen van [X en Y] is vernietigd (HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9239) en dat die vorderingen bij arrest van heden van dit hof alsnog ten dele zijn toegewezen. Wat punt 2.14 betreft verdient vermelding dat het daarin genoemde eindvonnis van 13 juli 2011 is gevolgd door een tussenarrest van dit hof van 18 maart 2014, tegen welke uitspraak een cassatieberoep loopt. Tot slot wordt genoemd het arrest van het Amsterdamse hof inzake het geschil tussen [appellant] en de inspecteur van de Belastingdienst over de aanslag die is opgelegd wegens vermeende inkomsten uit (onder meer) bemiddelingsactiviteiten in het kader van de beleggingen bij [naam] (ECLI:NL:GHAMS:2014:281).

3. De grieven twee en verder hebben alle als strekking dat, anders dan de rechtbank oordeelde, de Bank wel degelijk schadeplichtig is jegens [appellant]. Steeds weerkerende stellingen van [appellant] daarbij zijn, onder meer: dat van eigen norm schendend handelen/gedrag geen sprake is geweest; dat althans die schending zo gering is dat deze in het niet valt bij de zorgplichtschending door de Bank; dat de samenwerking met [naam] qua omvang beperkt is gebleven; dat hij geen tussenpersoon was en niet is opgetreden als intermediair tussen de beleggers en [naam]; dat de gegarandeerde rentepercentages niet abnormaal hoog waren; dat [naam] als kundig en betrouwbaar persoon bekend stond, zowel zakelijk als privé, en tot eind januari 2005 een onberispelijke betalingsmoraal liet zien, reden waarom [appellant] geen gebrek aan goede trouw kan worden verweten, laat staan een opzettelijk of roekeloos handelen. Van een zich onttrekken aan de bescherming van de Bank geschonden norm is dan ook geen sprake, aldus [appellant].

4. Het beeld dat [appellant] aldus schetst sluit echter niet aan op hetgeen eerder - ook door hemzelf - over het gebeuren en zijn betrokkenheid daarbij is gesteld en verklaard. Ten voorbeeld worden hieronder enkele van die eerdere stellingen/ verklaringen van [appellant] zelf aangehaald. De cursiveringen zijn telkens van het hof.

uit de conclusie van repliek van [appellant]:

- punt 34: ‘Echter, in 2000 werd het beleggingsfeest plotseling verstoord en tot in maart 2003 werden beleggers nu met (zeer) grote verliezen geconfronteerd. [..] Het beleggingsfeest van de jaren ’90 was voorbij.’

- punt 36: ‘De hiervoor beschreven omstandigheden bleken een uitstekende voedingsbodem voor de zogenaamde “wonderbelegger” [..] [naam].’

- punt 157: ‘Nadat een vriend in 1999 [appellant] had geattendeerd op de “wonderbelegger” [naam], heeft [appellant] vanaf 1999 [..] met geleidelijk aan steeds grotere bedragen gelden toevertrouwd aan [naam] in privé. Dit op basis van [..] en op grond van de hoge door [naam] “gegarandeerde” rendementen.’

-punt 159: ‘Vanaf begin 2003 heeft [appellant], eveneens op verzoek van [naam] relaties van [appellant]
zoals familie, vrienden, kennissen en zakenrelatiesgeattendeerd op de toentertijd schijnbaar zeer interessante rendementen, die [naam] behaalde met zijn beleggingen in privé. [..] [appellant] heeft aan een aantal personen een promotionele kaart overhandigd, waarin de beleggingen bij [naam] onder de aandacht werden gebracht.
Bijna 30 relatieshebben besloten om eveneens gelden aan [naam] toe te vertrouwen, waarbij een aantal van hen de voorkeur had om deze gelden via een lening aan [appellant] aan [naam] toe te vertrouwen.’

uit de brief van 9 mei 2005 van [appellant] aan de AFM:

‘ongeveer vijf jaar geleden ben ik begonnen om op kleine schaal [..] geld te lenen aan de heer [naam]. [..] ik was op deze interessante beleggingsmogelijkheid met hoge gegarandeerde rendementen geattendeerd [..] Met name in 2004 werden schuldbekentenissen ook op mijn naam gesloten [..] Redenen voor deze aangepaste wijze van opereren waren: [..] een hoger financieel rendement voor mijzelf. [..] het verstrekken van deze schuldbekentenissen op mijn naam was steeds het resultaat van gesprekken met deze personen over het beleggen bij de heer [naam]. [..]’

uit het proces-verbaal van verhoor van [appellant] door de Belastingdienst/FIOD-ECD d.d. 5 oktober 2005:

‘[..] Ik ben van oorsprong chemisch ingenieur. Ik heb tijdens mijn militaire dienst economie gestudeerd. Daar bleek dat mijn interesse bij de economie lag en minder bij de chemie. [..] Ik ben [..] eerst zelf geen beleggen, in de tweede helft van de jaren 90 en dat ging in het begin goed, later kwamen er mindere tijden. [..] In 1999 kreeg ik [..] een telefoontje van Hans [..] een goede vriend van mij. [..] Samen met Hans [..] had ik vele gesprekken over beleggingen. [..] Hans [..] vertelde mij dat hij in 2 maanden tijd een rendement kon maken van 20%.
Ik dacht dat is fantastisch, maar dat kan toch niet. [..] Ik heb na een paar weken een klein bedrag ingezet [..]. In de jaren daarna, 1999 tot de herfst 2002, heb ik steeds meer geld ingelegd bij [naam]. [..] Ik heb in mei, begin juni 2002 een gesprek gehad met [naam] [..]. Omdat ik het huis van [naam] kende, bracht dit bij mij twijfels. Het huis paste niet in mijn beeld van een gefortuneerde [naam]. [..]. Op 14 november 2002 heeft er bij mij thuis een gesprek plaatsgevonden tussen mij, [naam] [..]. [naam] stelde toen aan mij voor of ik niet ambassadeur wilden worden voor Intereffect en Intervaluta. Dat was dan een soort verkoper, vertegenwoordiger voor de twee bedrijven. [..] Ik heb [..] een brief geschreven aan [naam] waarin ik heb geschreven dat ik af zie van verdere gesprekken [..] Ik voelde mij, als hoogwaardig adviseur, te goed voor de rol van vertegenwoordiger. [..] Hans [..] vond het jammer dat [naam] en ik niet gingen samenwerken. Hans [..] vond René en mij een koningskoppel en vond het een gemiste kans. [..] ik heb vervolgens [naam] gebeld en verteld wat Hans [..] mij had verteld. [..] [naam] was niet in staat om zijn filosofie voor het voetlicht te brengen. Dit is mij wel gelukt. [..] Ik ben [naam] nog steeds dankbaar dat hij mij de kans heeft geboden om de seminars verder te ontwikkelen. Er zal tijdens de seminars best wel gesproken zijn over de privé beleggingen van [naam] [..] Ik heb een marketingplan gemaakt voor [naam] en ik heb iedere 3 maanden een nieuwsbrief gemaakt voor Intervaluta. [..] De afspraak was dat [naam] de nieuwsbrieven zou schrijven. Echter het schrijven door [naam] gebeurde niet en ik vond het leuk om te doen. [..] Ik heb voor [naam] meerdere verbeteringsvoorstellen geschreven [..]. [naam] heeft naar mijn mening alleen de acquisitie wapens uit die voorstellen gehaald. Hierbij doel ik op de nieuwsbrief, website en de seminars.
Ik doel ook op het feit dat ik als ambassadeur optrad voor zowel voor [naam] privé, als zakelijk. Ik was enthousiast en tijdens mijn bezoeken aan mijn relaties werd ook wel eens gesproken over mijn privé beleggingen bij [naam]. In dat kader heb ik de kaart van Intershare gemaakt. Ik heb deze kaart aan [naam] laten zien en René vond het schitterend[..]
.Ik heb de kaart over Intershare [..] besproken met [naam]. Ook het inlegvel over de producten van Intershare heb ik besproken met [naam]. Dat is toch logisch. Ik kan niet iets aan gaan bieden zonder overleg met [naam] [..]. [naam] heeft over het algemeen vrij eenvoudige mensen om zich heen. [..] Mijn privé leningen aan [naam] zijn in het jaar 2004 wel toegenomen. Ik begon begin 2004 met 10 mensen en eind 2004 waren het 25 mensen die rechtstreeks of met tussenkomst van mij geld uitleenden aan [naam]. [..] [naam] belegde het geld. [..] Over de wijze van beleggen werd niet veel gesproken [..] In 2004 werd ik toch iets onrustiger, zeker gezien de houding van mijn vrouw. Mijn vrouw voelde zich op dat moment niet meer prettig over onze relatie met echtpaar [naam]. Inclusief de zakelijke relatie van mij en [naam]. [..] [naam] beloofde in een paar maanden een hoog rendement. Er volgden meerdere transacties en meerdere mensen hoorden ervan en gingen meedoen. Uiteindelijk is de totale inleg in oktober 2004 3,5 miljoen geworden. [..]’

uit het proces-verbaal van verhoor van [appellant] door de Belastingdienst/FIOD-ECD d.d. 10 oktober 2005:

‘[..] De seminars waren altijd op de maandagmiddag. Wij wilden dat er ongeveer per seminar 30 personen aanwezig waren. Ik wil ook nog opmerken dat het de bedoeling was dat de mensen die bij [naam] belegden ook zouden gaan beleggen bij Intervaluta/Intereffect. [..] Mijn vrouw was in de loop van 2004 kritischer geworden over de leningen van [naam]. Ik kon per 1 november 2004 nog één keer verlengen tot 21 januari 2005 [..] dit zou echt de laatste keer zijn. [naam] vond het ook te gek worden. Het moest na 21 januari 2005 afgewikkeld worden vond ook [naam]. [..] U vraagt mij hoe het Bronovo-Ziekenhuis bij mij is terecht gekomen. [..]

Vraag:
Welke producten van [naam] heeft u aangeboden aan geïnteresseerde beleggers? [Antwoord:, toevoeging hof] De privé beleggingen van [naam] en de beleggingen bij Intervaluta en Intereffekt. [..] In totaal heb ik in 2 jaar een 40 à 50 mensen benaderd.Ik heb het kaartje wat ik heb gemaakt zo’n paar honderd maal laten drukken. Ik weet niet hoeveel ik er nu nog heb [..].
Vraag: Op welke wijze genereerde [naam] de toegezegde rendementen? [Antwoord, toevoeging hof] Dat is een hele goede vraag.Ik heb dit nimmer met [naam] besproken. René suggereerde in gesprekken dat hij belegde in goudopties, in aandelen Ahold en in onroerend goed projecten in Oost-Europa e.d. [..] Mededeling verbalisanten: Uit het onderzoek kan blijken dat inleggers een schuldbekentenis ontvingen ter zake hun deelname. Vraag: Wat kunt u ter zake verklaren? [Antwoord, toevoeging hof] Dat klopt. Ik kreeg van [naam] voor elke inleg een door hem getekende schuldbekentenis. Ik maakte ze zelf op [..] Ik kreeg van [naam] een boekje met blanco ondertekende Euro-overschrijvingskaarten van de Fortis-bank. Ik heb die eenmaal gebruikt ergens in 2004. [..] Ik ben toen naar de bank gegaan en heb er één ingeleverd. René is toen door de bank gebeld.
René belde mij toen en zei dat dit niet de bedoeling was omdat de bank dan alert werd. [..]

Mededeling verbalisanten: Bij u zijn bescheiden inbeslaggenomen. Op één van deze bescheiden, een declaratie van InterShare maart 2005
berekent u provisie ivm marketing/administratie services van 0.25% van het door de klanten ingelegde geldper 01 maart 2005. Vraag: Wat kunt u ter zake verklaren? [Antwoord, toevoeging hof] Dat klopt.
Dit was een afspraak die ik had met [naam] voor de administratiekosten die ik maakte voor de mensen die door mijn tussenkomst rechtstreeks zijn gaan beleggen bij [naam]. Deze afspraak is gemaakt direct bij het maken van de andere afspraken over Intershare.[..]’

Uit het proces-verbaal van verhoor van [appellant] door de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [naam] d.d. 10 april 2006:

‘[..] Privé leende ik geld aan [naam]. [..] Ik kreeg 4% per maand van hem. Ik sprak erover met vrienden, familie en bijvoorbeeld ook op de tennisclub. Ik was er enthousiast over. Mensen wilden daardoor ook geld gaan uitlenen aan [naam] en daar was ik dan tussenpersoon voor.
Bij het aanbrengen van nieuwe leners kreeg ik een vergoeding van 5%.Dit speelde in de loop van 2003. In 2004 gingen mensen mij geld lenen en dat geld leende ik weer aan [naam]. [..] Ik kreeg nog steeds 4% per maand en ik gaf dan 2% per maand door aan de leners. [..] In totaal had ik eind 2004 ongeveer 25 personen die geld leenden rechtstreeks of via mij aan [naam]. [..] Soms was er een actie. [naam] belde mij dan over die actie en ik belde dat dan door naar mijn kennissen. Naar aanleiding van die actie legden mensen soms weer geld in. Het waren vaak kortlopende acties. Dat leverde zo’n 15 tot 20% per twee, drie maanden op. Daarnaast was er de actie waarop 60 tot 80% rente per jaar werd gegeven. Deze actie liep van 1 maart tot 1 maart het jaar erop. Ik dacht dat dit begon in 2002. [..]
Ik vertelde de mensen over de mogelijkheid tot de privé-lening aan [naam] en over Intervaluta.Ik vertelde ze over het rendement van zo’n privé-lening van 2% per maand. Het verhaal over Intervaluta was de mogelijkheid van een extra rendement van 6% per jaar. [..]
Als ik er met mensen over sprak noemde ik beide mogelijkheden. [..]’

5. Bovenstaande citaten bevestigen het bestaan van een nauwe samenwerking tussen [appellant] en [naam], ook in het kader van de privébeleggingen door [naam]: [appellant] promootte deze beleggingsmogelijkheid, heeft actief beleggers aangebracht, zorgde voor (een deel van de) overboekingen, alsook voor de administratieve verwerking van de ingelegde gelden en verrichtte de rentebetalingen. Voor deze activiteiten declareerde hij een vergoeding die gerelateerd was aan de hoogte van de inleg. Bij dit alles had [appellant] zich moeten afvragen of en zich ervan moeten vergewissen dat zijn activiteiten en die van [naam], waaraan hij dus een
actieve bijdrageleverde, legaal en verantwoord waren. Daartoe bestond alleszins aanleiding, in aanmerking nemende, onder meer: (a) dat met betrekking tot het door hem aan de man gebrachte beleggingsproduct een buitengewoon hoog rendement werd
gegarandeerdin een periode dat de hausse op de beurs al lang verleden tijd was (vgl. de hiervoor aangehaalde verklaring van [appellant]: ‘
Ik dacht dat is fantastisch, maar dat kan toch niet’); (b) dat niet goed in kaart was gebracht hoe en waarin werd belegd, hoe het rendement werd behaald (vgl. de hiervoor aangehaalde verklaring van [appellant]: ‘
dat is een goede vraag’), of dit op verantwoorde wijze geschiedde en welke risico’s er aan de beleggingen waren verbonden; (c) dat geen zekerheden werden bedongen/geboden voor de ingelegde bedragen en verstrekte garanties; (d) dat het betalingsverkeer via hem en [naam] in privé verliep en niet via hun geregistreerde vennootschappen en (e) dat de overeenkomsten op zeer summiere wijze werden vastgelegd.

6. Voor zover het standpunt van [appellant] inhoudt dat hij zich bovenbedoelde vraag wel degelijk heeft gesteld, doch dat er geen reden was voor twijfel aan de betrouwbaarheid van het door hem (onder de door hem verzonnen naam) gepromote beleggingsproduct heeft hij daar onvoldoende onderbouwing aan gegeven. Als zodanige onderbouwing kan bijvoorbeeld niet gelden dat [naam] tot begin 2005 voldoende gelden fourneerde voor (het doen van) de overeengekomen rentebetalingen (de door [appellant] gestelde ‘stipte betalingsmoraal’). Het tijdig voldoen aan betalingsverplichtingen vormt immers geen kenmerkend onderscheid tussen legale/bonafide en illegale/malafide praktijken. Een gebrek aan onderbouwing is er ook voor de in hoger beroep betrokken stelling van [appellant] dat het wel mee viel met de rendementen (‘alleszins haalbaar’). [appellant] heeft geen voorbeeld gegeven van een normale/bonafide aanbieder van beleggingsproducten die vergelijkbare rendementen garandeerde.

7. Alle omstandigheden in aanmerking nemende moet het er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] zich bewust was, althans behoorde te zijn van zijn deelname aan de malafide beleggingspraktijken van [naam]. Minst genomen is sprake geweest van bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. Met zijn hiervoor weergegeven handelwijze heeft hij zich inderdaad onttrokken aan de beschermende werking van de op de Bank rustende maatschappelijke zorgplicht. Daarom is er geen grond voor een gehoudenheid van de Bank om de beweerdelijk door hem geleden schade te vergoeden. Het oordeel van de rechtbank dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste houdt derhalve stand. [appellant] hield zich zelf niet aan de normen uit de financiële toezichtwetgeving en handelde ook overigens in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat de inleg voor de beleggingen in de vorm van een geldlening werd gegoten en er schuldbekentenissen werden verstrekt leidt niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid maakt niet dat [appellant] niet bedacht behoefde te zijn op het frauduleuze karakter van het financiële product. Ook de stelling van [appellant] dat de schending van de zorgplicht door de Bank er eerder was dan zijn onttrekking aan de beschermende werking van die zorgplicht kan hem niet baten. Wat er verder zij van de juistheid van die stelling faalt zij reeds omdat gesteld noch gebleken is dat [appellant] schade heeft geleden in de periode voorafgaande aan bedoelde onttrekking. Voor zover hij nadien schade heeft geleden hangt deze samen met zijn actieve deelname aan de malafide beleggingspraktijken van [naam], is zij althans gevolg van eigen bewust roekeloos handelen.

8. Toegevoegd wordt nog, na het voorgaande ten overvloede, dat de hiervoor geschetste actieve deelname door [appellant] aan de malafide beleggingspraktijken van [naam] een zodanige mate van eigen schuld oplevert, althans dermate laakbaar is in verhouding tot de aan de Bank verweten zorgplichtschending dat de billijkheid zich verzet tegen het opleggen van een vergoedingsplicht aan de Bank. Ook indien het ervoor wordt gehouden dat de aan de Bank verweten zorgplichtschending heeft bijgedragen aan het ontstaan van de gestelde schade, lopen de fouten van de Bank enerzijds en die van [appellant] anderzijds zodanig uiteen dat, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, een veroordeling van de Bank tot schadevergoeding hier niet op zijn plaats is. Anders gezegd doet zich hier het geval voor dat de billijkheid vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist dat een vergoedingsplicht van de Bank geheel vervalt en dat de schade geheel voor rekening van [appellant] dient te blijven.

9. De slotsom is dat er geen gronden zijn voor vernietiging van het bestreden vonnis. Hieronder volgt daarom een bekrachtiging. [appellant] is de in het hoger in het ongelijk gestelde partij en wordt derhalve veroordeeld in kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten, waarvoor de veroordeling een executoriale titel geeft. Ingevolge art. 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

De beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Bank bepaald op € 4.153,= aan verschotten en op

€ 13.710,= aan salaris voor de advocaat, met bepaling dat over deze proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf twee weken na heden;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, C.J. Verduyn en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.