Uitspraak
5 oktober 2012
Eerste Kamer
11/02274
DV/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
beiden wonende te [woonplaats],
3. [Eiseres 3],
wonende te [woonplaats],
4. [Eiseres 4],
wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. S.M. Kingma,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie,
advocaten: mr. G.R. den Dekker en mr. M.P. Terwindt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder]. Eisers tot cassatie zullen afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 328500/HA ZA 05-3128 van de rechtbank Amsterdam van 15 februari 2006, 6 juni 2007, 8 oktober 2008, 12 november 2008 en 8 april 2009;
b. het arrest in de zaak 200.035.348/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 februari 2011.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest.
De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 28 juni 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] is eigenaar-directeur van IMMS Consultancy B.V. (hierna: IMMS). [Verweerder] heeft aan [betrokkene 1] ter belegging bedragen uitgeleend die in 2002 waren opgelopen tot een totaalbedrag van € 750.000,--. [Betrokkene 1] heeft in 2002 aan [verweerder] gevraagd of IMMS consultancywerkzaamheden zou kunnen verrichten voor Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V., van welke beide vennootschappen [betrokkene 1] directeur was.
(ii) [Verweerder] heeft begin 2003 ten behoeve van [betrokkene 1] een brochure gepubliceerd onder de naam "InterShare(r) Groei Vermogen" (hierna: InterShare).
De naam InterShare is niet geregistreerd in het handelsregister of het Beneluxmerkenregister. In de brochure worden beleggingsproducten aangeboden die potentiële klanten, afhankelijk van het ingelegde vermogen, rendementen van 20 - 24 % per jaar op hun deelnemingen garanderen. De brochure vermeldt voorts dat de strategie en tactiek voor de trading activiteiten worden bepaald en geregisseerd door een van de meest ervaren en succesvolle financial traders in Nederland; daarmee is [betrokkene 1] bedoeld.
(iii) IMMS heeft voor Intervaluta B.V. ten behoeve van haar klanten en relaties seminars georganiseerd waarbij [verweerder] lezingen hield en [betrokkene 1] vragen beantwoordde. IMMS heeft voor Intervaluta B.V. driemaandelijkse nieuwsbrieven verzorgd, waarin als redactieleden staan vermeld [betrokkene 1] en [verweerder]; in een van deze nieuwsbrieven wordt melding gemaakt van de succesvolle première van het Intervaluta-seminar.
(iv) [Eisers 1 en 2], die elkanders echtgenoten zijn (hierna ook wel tezamen: [eisers 1 en 2]), hebben gezamenlijk, en [eiseres 3] en [eiseres 4] hebben ieder voor zich een rentedragende lening aan [betrokkene 1] in privé verstrekt, telkens tot (uiteindelijk) een bedrag van € 200.000,--. De leningen, waarvan door [betrokkene 1] ondertekende schuldbekentenissen zijn opgemaakt, zijn aangegaan als beleggingen met een rendement van 2% per maand. Een aantal van de uit hoofde van deze leningen door [eiser] c.s. gedane stortingen en alle rentebetalingen geschiedden via de bankrekening van [verweerder], die de verschuldigde bedragen aan [betrokkene 1] onderscheidenlijk aan [eiser] c.s. betaalde.
(v) [Verweerder] heeft in 2004 [eiser] c.s., althans verscheidene van hen, gewezen op de mogelijkheid afzonderlijke leningen aan [betrokkene 1] te verstrekken, met een looptijd van twee of drie maanden tegen een rentepercentage van 15 of 20 %. [Eiseres 3] heeft drie keer en [eisers 1 en 2] heeft één keer aan deze 'speciale acties' deelgenomen, waarbij de betalingen over de bankrekening van [verweerder] liepen.
(vi) Vanaf eind maart 2005 zijn de rentebetalingen op de leningen gestaakt; [betrokkene 1] heeft de hoofdsommen van de leningen niet afbetaald. [Betrokkene 1] is op verzoek van [verweerder] op 15 juni 2005 failliet verklaard. Uit de faillissementsverslagen is gebleken dat [betrokkene 1] de aan hem geleende gelden niet heeft belegd maar heeft aangewend om betalingen te doen op eerder door hem aangegane leningen.
3.2.1 [Eiser] c.s. hebben (samen met [betrokkene 2]) in dit geding van [verweerder] en IMMS schadevergoeding gevorderd ter hoogte van de bedragen die door hen zijn uitgeleend aan [betrokkene 1], te vermeerderen met nog verschuldigde contractuele en wettelijke rente. Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] en IMMS in strijd hebben gehandeld met respectievelijk (i) art. 7 lid 1 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), dat verbiedt zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, (ii) art. 3 lid 1 Wte Pro 1995, dat verbiedt in of vanuit Nederland zonder vergunning buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden of door advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen, en (iii) de uit hoofde van de betrekkingen met [eiser] c.s. op [verweerder] en IMMS rustende zorgplicht.
3.2.2 De rechtbank heeft [verweerder] en IMMS hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, en wel tot betaling van € 87.376,66 aan [eisers 1 en 2], van € 84.762,89 aan [eiseres 3], van € 86.657,51 aan [eiseres 4], en van € 60.856,52 aan [betrokkene 2]. De vaststelling van deze bedragen is het resultaat van (onder meer) toepassing van een 'eigen schuld'-correctie van 50% uit hoofde van art. 6:101 BW Pro.
3.3.1 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen tegen IMMS alsnog afgewezen. Deze beslissing is in cassatie niet aangevochten.
3.3.2 Het hof heeft de vorderingen van [eiseres 2], [eiseres 3] en [eiseres 4] (hierna tezamen ook: [eiseres 2 t/m 4]) tegen [verweerder] eveneens afgewezen.
Het heeft daartoe in rov. 4.2 - 4.3 geoordeeld, kort samengevat, dat [verweerder] nimmer met [eiseres 2 t/m 4] heeft gesproken over de activiteiten van [betrokkene 1] en dat uit de desbetreffende stellingen van [eiser] c.s. ook niet kan worden afgeleid dat [eiseres 2 t/m 4] werden vertegenwoordigd door [eiser 1] of door [betrokkene 3] (echtgenoot van [eiseres 3] en zwager van [eiseres 4]), met wie [verweerder] eveneens over beleggen heeft gesproken. Het feit dat [eisers 1 en 2] met elkaar gehuwd zijn doet daaraan niet af nu niet is gesteld of gebleken dat [eiser 1] namens zijn echtgenote optrad dan wel dat [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en [eiser 1] deze gemeenschap vertegenwoordigde. [Eiseres 2 t/m 4] hebben derhalve, aldus het hof, niet "op basis van door [verweerder] aan hen verstrekte informatie" gelden aan [betrokkene 1] uitgeleend, noch is [verweerder] jegens hen als tussenpersoon opgetreden, zodat de op die stellingen gebaseerde vorderingen van [eiseres 2 t/m 4] moeten worden afgewezen.
3.3.3 De vorderingen van [eiser 1] en van [betrokkene 2] (wiens vordering in cassatie niet meer aan de orde is) tegen [verweerder] zijn door het hof toegewezen onder toepassing van een 'eigen schuld'-correctie van 45%.
Met betrekking tot de hiervoor in 3.2.1 genoemde vorderingsgrondslag (i) oordeelde het hof in rov. 4.6 - 4.7 dat - hoewel in hoger beroep vaststaat dat de door [betrokkene 1] uitgegeven schuldbekentenissen effecten zijn in de zin van de Wte 1995 (rov. 4.4.1) - de activiteiten van [verweerder] op zich en in onderlinge samenhang beschouwd niet de gevolgtrekking wettigen dat [verweerder] is opgetreden als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in de zin van art. 7 Wte Pro 1995. Daartoe heeft het hof in rov. 4.6.1 als volgt overwogen:
"Ad 1. In de ten processe bedoelde brochure wordt reclame gemaakt voor de producten van een niet bestaand bedrijf InterShare. Deze brochure kan niet anders worden gezien dan als een advertentie die ondertekend is door [verweerder].
Ad 2. De seminars waarop [verweerder] het woord voerde waren door IMMS georganiseerd voor Intervaluta B.V. [Verweerder] heeft gesteld dat deze seminars enkel betrekking hadden op de activiteiten die door Intervaluta B.V. en Intereffekt B.V. werden ontplooid en niet op de activiteiten van [betrokkene 1] in privé. Door [eiser 1] en [betrokkene 2] is dit weliswaar betwist met de stelling dat "in de wandelgangen (tijdens de pauzes, tijdens de borrel etc. ) gesproken werd over de privé-beleggingen bij [betrokkene 1]" (memorie van antwoord, pg. 36 onder 3.1.13) maar gesteld noch gebleken is dat het [verweerder] was die zich daar dan over uit liet.
Ad 3. Aan het feit dat [verweerder] op eigen naam geld leende en dit vervolgens doorleende aan [betrokkene 1] kan evenmin de betekenis worden gegeven dat hij, [verweerder], optrad als effectenbemiddelaar.
Ad 4. Door het voor [betrokkene 1] tegen betaling verrichten van administratieve werkzaamheden is [verweerder] evenmin opgetreden als effectenbemiddelaar.
Alle hierboven genoemde activiteiten van [verweerder] in onderlinge samenhang beschouwd wettigen een dergelijke gevolgtrekking evenmin."
3.3.4 Met betrekking tot (de hiervoor in 3.2.1 weergegeven) vorderingsgrondslag (ii) oordeelde het hof ten aanzien van [eiser 1] en [betrokkene 2] als volgt. De hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde brochure is een document als bedoeld in art. 3 lid 1 Wte Pro 1995. De verspreiding daarvan door [verweerder] heeft niet in besloten kring plaatsgevonden, terwijl [verweerder] ook geen vrijstelling of ontheffing als bedoeld in art. 4 Wte Pro 1995 had. Zowel [eiser 1] als [betrokkene 2] heeft de brochure ontvangen. [verweerder] heeft aldus art. 3 lid 1 Wte Pro 1995 overtreden en onrechtmatig jegens [eiser 1] en [betrokkene 2] gehandeld. Als gevolg daarvan zijn [eiser 1] en [betrokkene 2] de geldleningsovereenkomsten met [betrokkene 1] aangegaan. De door het verstrekken van de geldleningen geleden schade is het gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder], zodat laatstgenoemde tot vergoeding van die schade verplicht is. Ingevolge art. 6:101 BW Pro moet de vergoedingsplicht van [verweerder] op grond van aan [eiser 1] en [betrokkene 2] toe te rekenen omstandigheden met 45% worden verminderd.
Er bestaat geen grond voor matiging op de voet van art. 6:109 BW Pro. (rov. 4.8 - 4.15)
Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.
3.3.5 Ten aanzien van de vordering van (alleen) [eiser 1] overwoog het hof in rov. 4.16 - 4.16.2 voorts nog als volgt. Het bedrag van € 200.000,-- dat [eisers 1 en 2] aan [betrokkene 1] heeft geleend, is afgeschreven van de bankrekening die op naam van [eisers 1 en 2] staat. Omdat zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, komt de helft van dit bedrag voor rekening van [eiser 1], zodat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser 1] een bedrag van € 100.000,-- aan [betrokkene 1] heeft geleend. Het door [eisers 1 en 2] ontvangen rendement van € 30.250,-- wordt geacht voor de helft ten goede aan [eiser 1] te zijn gekomen, terwijl de (door het hof bij de berekening van de schade in aanmerking genomen) 'fictieve wettelijke rente' van € 5.003,32 eveneens geacht wordt voor de helft aan [eiser 1] toe te komen. De door [eiser 1] geleden schade beloopt op grond van het voorgaande € 87.376,66, waarvan - ingevolge de door het hof aangehouden 'eigen schuld'-correctie - 55% ofwel € 48.067,16 door [verweerder] vergoed moet worden.
De vordering van [eiser 1]
3.4.1 Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen de zojuist weergegeven rov. 4.16 - 4.16.2 en bevat onder meer de volgende klachten. Volgens de onderdelen 3.1 en 3.2 heeft het hof miskend dat wanneer tussen echtgenoten een algehele gemeenschap van goederen bestaat, ieder der echtgenoten voor het geheel in het vermogen van de gemeenschap - waarin geen aandelen kunnen worden onderscheiden - is gerechtigd. [eiser 1] is dan ook voor het geheel (€ 200.000,--) gerechtigd tot de vordering op [betrokkene 1], die in de huwelijksgemeenschap valt, en het oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser 1] een bedrag van € 100.000,-- aan [betrokkene 1] had geleend, is onjuist. Genoemd oordeel is ook onbegrijpelijk, nu het hof heeft vastgesteld dat het bedrag van € 200.000,-- door [eisers 1 en 2] aan [betrokkene 1] is geleend, en nu vaststaat dat het bedrag is afgeschreven van een bankrekening die op beider naam staat en dat [eisers 1 en 2] zich consequent op het standpunt hebben gesteld dat zij hun geld gezamenlijk hebben geleend aan [betrokkene 1].
Voorts heeft het hof volgens onderdeel 3.3 miskend dat indien onrechtmatig wordt gehandeld jegens een der echtgenoten waardoor de huwelijksgemeenschap vermogensschade lijdt, elk van beide echtgenoten vergoeding van de (gehele) schade kan vorderen, althans dat zij dat in elk geval samen kunnen doen. In elk geval had het hof aan [eisers 1 en 2] in totaal niet minder schadevergoeding mogen toewijzen dan het bedrag dat zij tezamen aan schade hebben geleden door het geld aan [betrokkene 1] te lenen (verminderd met de 'eigen schuld'-correctie ingevolge art. 6:101 BW Pro en de ontvangen rendementen, en vermeerderd met de fictieve wettelijke rente), waarbij [eisers 1 en 2] blijkens voetnoot 44 van de cassatiedagvaarding hun vordering aldus bedoeld hebben dat dit bedrag wordt toegewezen aan [eiser 1], dan wel aan [eiseres 2], dan wel aan [eisers 1 en 2] gezamenlijk.
3.4.2 De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat [eisers 1 en 2] gezamenlijk en vanuit hun gemeenschappelijke bankrekening € 200.000,-- aan [betrokkene 1] hebben geleend, en dat [betrokkene 1] daarvoor een schuldbekentenis heeft afgegeven waarin hij verklaart het geleende bedrag en de overeengekomen rente "schuldig te zijn aan de Crediteur: [eiser 1] en [eiseres 2]". Nu [eisers 1 en 2] in gemeenschap van goederen gehuwd zijn, is in hun verhouding tot [betrokkene 1] sprake van één vorderingsrecht dat aan hen gezamenlijk toekomt (art. 6:15 lid 2 BW Pro). Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan dan ook niet worden uitgegaan van twee leningen van telkens € 100.000,-- van ieder der echtgenoten. [Eiser 1] is op grond van de leningovereenkomst met [betrokkene 1] voor het geheel gerechtigd tot de op die overeenkomst gebaseerde vorderingen. De onderdelen 3.1 en 3.2 treffen dus doel.
3.4.3 Het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof dat [verweerder] door overtreding van art. 3 lid 1 Wte Pro 1995 onrechtmatig jegens [eiser 1] heeft gehandeld, dat [eiser 1] als gevolg daarvan de lening aan [betrokkene 1] heeft verstrekt, en dat [verweerder] daarom aansprakelijk is voor de als gevolg van het verstrekken van de lening geleden schade (zie hiervoor in 3.3.4), brengt mee dat [eiser 1] vergoeding van de schade kan vorderen die hij door dit onrechtmatig handelen van [verweerder] heeft geleden. Voor de berekening van de omvang van de schade kan, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, tot uitgangspunt dienen dat [eiser 1] € 200.000,-- aan [betrokkene 1] heeft geleend.
Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat [eiser 1] in gemeenschap van goederen is gehuwd met [eiseres 2] en dat de lening van € 200.000,-- mede door [eiseres 2] is verstrekt. In zoverre is ook onderdeel 3.3 gegrond.
De omstandigheid dat, zoals het hof heeft geoordeeld, [verweerder] niet ook jegens [eiseres 2] onrechtmatig heeft gehandeld (wat van dat oordeel zij), brengt mee dat [eiseres 2] niet uit eigen hoofde een vordering tot schadevergoeding heeft. Weliswaar valt de schadevordering van [eiser 1] in de tussen hem en [eiseres 2] bestaande gemeenschap van goederen, maar dat maakt [eiseres 2] niet (zelf) tot schuldeiser van deze vordering. Of [eiseres 2] bevoegd is in eigen naam de vordering van [eiser 1] te innen op de grond dat deze in de gemeenschap van goederen valt, hangt af van de bestuursbevoegdheid terzake. Aangezien de vordering is ontstaan als gevolg van een (alleen) jegens [eiser 1] gepleegde onrechtmatige daad, is zij van zijn zijde in de gemeenschap gevallen. Dit brengt mee dat de vordering - nu de stukken van het geding geen ruimte laten voor de veronderstelling dat een van de uitzonderingen als vermeld in art. 1:97 BW Pro zich voordoet - ingevolge de hoofdregel van art. 1:97 lid 1 BW Pro onder het bestuur van [eiser 1] staat. Derhalve is alleen [eiser 1] bevoegd deze vordering te innen. In zoverre faalt onderdeel 3.3 derhalve.
3.4.4 Onderdeel 3 behoeft voor het overige geen behandeling. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de Hoge Raad zelf de zaak kan afdoen, voor zover het de vordering van [eiser 1] betreft.
De schade die [eiser 1] heeft geleden door het aangaan van de geldlening van € 200.000,-- moet, met inachtneming van de in cassatie niet bestreden correcties ter zake van eigen schuld, ontvangen rendementen en fictieve wettelijke rente, door [verweerder] vergoed worden.
De vordering van [eiser 1] zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 96.114,32.
De vordering van [eiseres 2]
3.5 Ook [eiseres 2] heeft schadevergoeding van [verweerder] gevorderd, tezamen met en op dezelfde gronden als [eiser 1]. Ook deze vordering betreft de schade die voortvloeit uit het aangaan door [eisers 1 en 2] van de geldlening van € 200.000,-- met [betrokkene 1].
Nu [eisers 1 en 2] blijkens onderdeel 3.3 en de daarin genoemde voetnoot 44 toewijzing van hun vordering beogen hetzij aan [eiser 1], hetzij aan [eiseres 2], hetzij aan hen gezamenlijk, en de Hoge Raad zoals hiervoor overwogen de vordering van [eiser 1] reeds zal toewijzen (met inachtneming van de in cassatie niet ter discussie staande correcties), heeft [eiseres 2] geen belang meer bij behandeling van het cassatieberoep voor zover dat de afwijzing van haar vordering betreft (de onderdelen 1 en 2). Het beroep zal dan ook in zoverre worden verworpen.
De vorderingen van [eiseres 4] en [eiseres 3]
3.6 Op grond van het voorgaande zijn de klachten van de onderdelen 1 en 2 alleen nog van belang voor [eiseres 4] en [eiseres 3] (hierna tezamen ook: [eiseres 3 en 4]). Daarom behoeven de onderdelen 1.3, 1.5 en 1.6, die uitsluitend betrekking hebben op de vordering van [eiseres 2], geen behandeling.
3.7.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.2 - 4.3, hiervoor in 3.3.2 weergegeven. Volgens de klachten van het onderdeel, naar de kern samengevat, heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat [eiseres 3 en 4] geen gelden aan [betrokkene 1] hebben geleend op basis van door [verweerder] aan hen verstrekte informatie (maar op basis van aan [betrokkene 3] verstrekte informatie), nog niet meebrengt dat [verweerder] niet onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, hetzij door overtreding van art. 3 lid 1 Wte Pro 1995 (onderdelen 1.1 - 1.2), hetzij door overtreding van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 (onderdeel 1.4), hetzij door schending van zijn zorgplicht jegens hen (onderdeel 1.8).
3.7.2 De klachten van de onderdelen 1.4 en 1.8 zijn gegrond. De enkele omstandigheid dat [eiseres 3 en 4] hebben besloten tot de geldleningen over te gaan op grond van de door [verweerder] aan [betrokkene 3] (en niet aan henzelf) verstrekte informatie, sluit niet uit dat [verweerder] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door overtreding van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 dan wel door schending van een jegens hen geldende zorgplicht.
Voor beantwoording van de vraag of [verweerder] op een van deze gronden jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, zijn mede de overige omstandigheden zoals vermeld in de onderdelen 1.2 en 1.4 van belang, waaronder de (deels vaststaande, deels door [eiseres 3 en 4] gestelde en door het hof in het midden gelaten) omstandigheden dat [verweerder] informatie over beleggingen bij [betrokkene 1] met [betrokkene 3] heeft besproken en hem de brochure heeft toegestuurd, op grond van welke informatie [eiseres 3 en 4] gelden hebben geleend aan [betrokkene 1], dat [eiseres 3 en 4] de gelden hebben overgemaakt naar [verweerder] als inleg voor "InterShare", dat [verweerder] het betalingsverkeer tussen hen en [betrokkene 1] verzorgde en de administratie over de geldleningen voerde, dat alle relevante contacten met
[betrokkene 1] - waaronder het verstrekken van de schuldbekentenissen - via [verweerder] liepen, en dat [verweerder] commissie van [betrokkene 1] ontving voor het verrichten van de rentebetalingen en het voeren van de administratie over de geldleningen.
Mocht het hof de stellingen van [eiseres 3 en 4] aldus hebben opgevat, dat zij hun vorderingen uitsluitend baseerden op tot hen persoonlijk gerichte uitlatingen en informatie van [verweerder], dan klaagt onderdeel 1.7 terecht dat aldus een onbegrijpelijke uitleg aan hun stellingen is gegeven.
3.7.3 De onderdelen 1.1 - 1.2 falen echter. De klachten van deze onderdelen zijn gebaseerd op overtreding door [verweerder] van art. 3 lid 1 Wte Pro 1995. Het daarin neergelegde verbod richtte zich echter, evenals het thans krachtens art. 5.2 van de Wet op het financieel toezicht geldende verbod om effecten aan te bieden indien terzake daarvan geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar is, tot degene die effecten aan het publiek wil aanbieden, en niet tot personen die bemiddelen (HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010/622, rov. 5.3). Aangezien de vorderingen van [eiseres 3 en 4] enkel hun grondslag vinden in de door hen aan [betrokkene 1] geleende bedragen, waarvoor [betrokkene 1] op eigen naam schuldbekentenissen aan hen heeft afgegeven (zij het door tussenkomst van [verweerder]), kan [verweerder] niet worden aangemerkt als degene die in de zin van art. 3 lid 1 Wte Pro 1995 (zelf) effecten aanbiedt.
Opmerking verdient dat het hof in rov. 4.8 - 4.10.3 ten aanzien van [eiser 1] en [betrokkene 2] wel heeft geoordeeld dat [verweerder] art. 3 lid 1 Wte Pro 1995 heeft overtreden, nu zowel [eiser 1] als [betrokkene 2] de InterShare-brochure van hem hebben ontvangen. Deze beslissing is in cassatie niet door [verweerder] aangevochten.
Deze beslissing heeft echter ten aanzien van [eiseres 3 en 4] geen gezag van gewijsde, nu zij niet is gegeven in het geding tussen hen en [verweerder].
Na verwijzing is het verwijzingshof dan ook niet aan de beslissing van het hof gebonden.
3.8.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6 - 4.7, hiervoor in 3.3.3 weergegeven, welke overwegingen, kort gezegd, inhouden dat [verweerder] niet is opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van art. 7 lid 1 in Pro verbinding met art. 1, aanhef en onder b, Wte 1995. Hoewel [eiseres 3 en 4] bij hun daartegen gerichte klachten strikt genomen geen belang hebben omdat die overwegingen alleen betrekking hebben op de vorderingen van [eiser 1] en [betrokkene 2] en het verwijzingshof daarom niet aan die overwegingen gebonden is bij de beoordeling van de vorderingen van [eiseres 3 en 4], zal de Hoge Raad de klachten toch behandelen omdat de daarin aan de orde gestelde kwesties, gelet op de gegronde klachten van onderdeel 1.4, na verwijzing aan de orde kunnen komen.
De klachten van onderdeel 2 strekken naar de kern genomen ertoe te klagen dat het hof, in het licht van de in onderdeel 2.4 vermelde feiten en omstandigheden, ten onrechte dan wel op ongenoegzame gronden tot zijn hiervoor vermelde oordeel is gekomen.
3.8.2 Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.12 - 3.32 vermelde gegevens over de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 (en eerdere en latere wetgeving op het gebied van het effectenrecht) en van de daarmee geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993, betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG L 141), kan worden afgeleid dat het daarin gehanteerde begrip effectenbemiddeling verschillende activiteiten kan omvatten; hoewel louter adviseren geen effectenbemiddeling is, omvat het begrip wel onder meer het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot effecten voor rekening van beleggers, het uitvoeren van dergelijke orders, het aanbrengen van cliënten (ook bij andere effectenbemiddelaars), alsmede het aanbieden van effecten (het 'voortraject') zonder dat daadwerkelijk een transactie tot stand komt. Van belang is voorts dat art. 7 lid 1 Wte Pro 1995, dat verbiedt zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten, een ruime strekking heeft en beoogt bescherming te bieden aan een ieder die met betrekking tot effecten transacties aangaat waardoor hij met betrekking tot die effecten beleggersbelang krijgt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BD2820, NJ 2010/622, rov. 5.4).
3.8.3 In het licht van het voorgaande, en gelet op de door [eiseres 3 en 4] omtrent de activiteiten van [verweerder] aangevoerde en in onderdeel 2.4 vermelde feiten en omstandigheden (grotendeels dezelfde als de hiervoor in 3.7.2 weergegeven, in de onderdelen 1.4 en 1.8 vermelde), is het oordeel van het hof dat [verweerder] niet als effectenbemiddelaar in de zin van de Wte 1995 kan worden aangemerkt, hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2.4 en 2.5 zijn derhalve gegrond.
Anders dan het hof in rov. 4.6.1 heeft overwogen, staat aan het aanmerken van [verweerder] als effectenbemiddelaar niet in de weg dat in de door hem verspreide brochure reclame wordt gemaakt voor de producten van "een niet bestaand bedrijf InterShare" (vast staat immers dat onder de door [verweerder] gekozen naam InterShare gelden werden belegd waarvoor [betrokkene 1] daadwerkelijk schuldbekentenissen uitgaf) of dat deze brochure "niet anders kan worden gezien dan als een advertentie die ondertekend is door [verweerder]" (ook een advertentie kan immers worden gebruikt als middel om effectenorders binnen te halen). Dit brengt mee dat ook onderdeel 2.1 gegrond is.
De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep voor zover het is gericht tegen de afwijzing van de vordering van [eiseres 2];
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 februari 2011, voor zover het de beslissingen over de vorderingen van [eiser 1], [eiseres 4] en [eiseres 3] betreft;
veroordeelt [verweerder] om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 96.114,32 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2005 tot de dag der algehele voldoening en wijst de vordering van [eiser 1] voor het overige af;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing op de vorderingen van [eiseres 4] en [eiseres 3];
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 5 oktober 2012.