Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 16 december 2015
Zaaknummer : 200.167.823/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 13-8931
Zaaknummer rechtbank : C/09/454363
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. M.E. Tuinman te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. D.J.I. Kroezen te Amsterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
hierna te noemen: de stiefvader,
advocaat mr. M.E. Tuinman te Den Haag.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 9 april 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 27 januari 2015 van de rechtbank Den Haag. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.167.823/01. Bij dat beroep heeft de moeder tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking ingediend. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.167.823/02.
De vader heeft op 7 mei 2015 een verweerschrift ingediend tegen het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking
en op 26 mei 2015 een “aanvullend” verweerschrift, waarbij hij verweer voert tegen de overige grieven van de moeder tegen de bestreden beschikking.
Van de zijde van de moeder is op 30 april 2015 een V-formulier met bijlage bij het hof ingekomen.
Van de zijde van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is op 29 mei 2015 bij het hof ingekomen een brief van 28 mei 2015 met als bijlage de klachtbeslissing van de regiodirecteur van de raad van 2 februari 2015.
Bij beschikking van 1 juli 2015 heeft het hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen.
Nadien zijn voorts de volgende stukken bij het hof ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 23 oktober 2015 een brief van 22 oktober 2015 met bijlagen;
- op 26 oktober 2015 een V-formulier met bijlagen;
- op 29 oktober 2015 een faxbericht met bijlagen;
- op 30 oktober 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vader:
- op 29 oktober 2015 een faxbericht met bijlagen;
van de zijde van de raad:
- op 29 oktober 2015 een brief van 28 oktober 2015 met bijlagen.
De zaak is op 4 november 2015 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de stiefvader;
- namens de raad [naam 1] .
De advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 23 juni 2014 van de rechtbank Den Haag en de bestreden beschikking.
Bij de beschikking van 23 juni 2014 is - voor zover in dit hoger beroep van belang - de raad verzocht onderzoek te verrichten, te rapporteren en te adviseren over de volgende vragen:
Is handhaving van de huidige gezagssituatie waarbij de ouders zijn belast met het gezamenlijk gezag over de minderjarige [naam 2] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige), het meest in zijn belang, of dient het eenhoofdig gezag - conform haar verzoek - aan de moeder te worden toegekend?
Verzet het belang van de minderjarige zich tegen een zorgregeling met de vader inclusief overnachting en zo nee, welke zorgregeling is het meest in zijn belang te achten, hierbij de gezinssituatie en zijn halfbroertje in aanmerking nemend?
Bij de bestreden beschikking is bepaald dat de minderjarige bij de vader zal zijn:
- om de week op zondag van 9.00 tot 19.30 uur;
- vanaf de beschikkingsdatum: om de week op zaterdag van na het voetbal tot 19.30 uur naast voornoemd verblijf op zondag;
- vanaf drie maanden na de beschikkingsdatum: van zaterdag na het voetbal tot zondag 17.00 uur;
- vanaf zes maanden na de beschikkingsdatum: van zaterdag na het voetbal tot zondag 19.30 uur en twee weken in de zomervakantie, in onderling overleg te bepalen;
- vanaf negen maanden na de beschikkingsdatum: van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.30 uur en verdeling van de schoolvakanties bij helfte in onderling overleg te bepalen,
en is bepaald dat de minderjarige voorts elke woensdag om 18.30 uur met de vader zal skypen. De regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn het gezag over de minderjarige, de zorgregeling tussen de minderjarige en de vader en de status van de stiefvader als belanghebbende/informant.
2. De moeder verzoekt het hof:
- de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag te vernietigen en te bepalen dat zij met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarige wordt belast;
- de bestreden beschikking voor wat betreft de zorgregeling te vernietigen en te bepalen dat de minderjarige eenmaal in de veertien dagen op zondag van 09.30 uur tot 19.30 uur bij de vader zal zijn;
- de bestreden beschikking met betrekking tot het aanmerken van de stiefvader als informant/belanghebbende te vernietigen en te bepalen dat hij als belanghebbende in de onderhavige procedure dient te worden aangemerkt;
- primair de minderjarige op te roepen teneinde door het hof te worden gehoord, en
- subsidiair een bijzondere curator te benoemen over de minderjarige in het kader van de procedure tot beëindiging van het gezamenlijk gezag ex artikel 1:253n BW alsmede met betrekking tot de bepaling van een zorgregeling.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het verzoek van de moeder in deze wegens ongegrondheid af te wijzen met de handhaving van alle stellingen en verzoeken, aldus ook de voorwaardelijke verzoeken bij een eventuele toewijzing van een van de verzoeken van de moeder tot de vaststelling van het verzoek tot een informatieregeling, zoals door de vader in eerste aanleg verzocht en aldus persisteert.
Belanghebbende/informant
4. De moeder is van mening dat de stiefvader als belanghebbende moet worden aangemerkt. Hij verzorgt en voedt de minderjarige al sinds diens geboorte op.
5. De vader stelt dat de stiefvader reeds bij het onderzoek door de raad als informant is aangemerkt en behandeld en er dus geen aanleiding meer is om hem afzonderlijk als informant dan wel belanghebbende aan te merken. De rechtbank heeft artikel 798 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering correct toegepast en geen rekening kunnen houden met de wetswijziging per 1 januari 2015.
6. Het hof is van oordeel dat de stiefvader, die de minderjarige sinds diens geboorte als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, belanghebbende is in deze en heeft hem als zodanig aangemerkt. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat artikel 798 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals dat sedert 1 januari 2015 geldt, onmiddellijke werking heeft. De moeder heeft dan ook geen belang meer bij haar verzoek te dien aanzien.
Raadsrapport
7. De moeder stelt dat het rapport van de raad van 9 september 2014 niet aan de daarvoor geldende kwaliteitseisen voldoet en dat de bestreden beschikking dan ook vernietigd dient te worden. Het belang van de minderjarige heeft tijdens het onderzoek niet voorop gestaan. Zij verwijst naar haar klachtbrieven aan de klachtencommissies van de raad.
8. Volgens de vader heeft de rechtbank vastgesteld dat de moeder geen aanvullend onderzoek dan wel een tegenonderzoek heeft verzocht waardoor de klacht niet verder afgewacht diende te worden. De rechtbank heeft aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat om het ouderlijk gezag te wijzigen of het verzoek tot uitbreiding van de zorgregeling af te wijzen.
9. Het hof overweegt als volgt. Uit bovengenoemde klachtbeslissing van 2 februari 2015 blijkt dat de regiodirecteur van de raad van mening is dat het raadsonderzoek op zich zorgvuldig is uitgevoerd, doch dat de onderbouwing van het advies en de beantwoording van de onderzoeksvragen te wensen over laat. Voorts stelt de regiodirecteur voor bij een mogelijk vervolg van de procedure de stukken van de zijde van mevrouw [naam deskundige 1] daarbij op te nemen. Deze stukken zijn bij bovengenoemde brief van de raad van 28 oktober 2015 aan het hof overgelegd en in de beoordeling betrokken. Uit de beslissing van de klachtencommissie IV van de raad van 17 juli 2015 blijkt dat twee van de veertien klachten van de vrouw deels gegrond zijn verklaard. Het hof ziet in deze beslissingen geen enkele aanleiding om de bestreden beschikking te vernietigen, zo dat juridisch al mogelijk zou zijn. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder niet aangetoond dat het belang van de minderjarige niet voorop heeft gestaan bij het onderzoek van de raad en blijkt dit ook niet uit het rapport.
Gezag
10. De moeder stelt dat zij en de stiefvader vanaf de geboorte van de minderjarige feitelijk het gezag hebben uitgeoefend. De vader heeft ervoor gekozen naar [land] te verhuizen. Naar de mening van de moeder dient niet de wens van de (biologische) vader doorslaggevend te zijn, maar het belang van de minderjarige. De minderjarige ging goed door het leven en onbelast en ongedwongen naar de vader. Pas nadat de moeder het verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag had ingediend, heeft de vader na acht jaar een uitbreiding van de zorgregeling verzocht waardoor spanningen in het leven van de minderjarige zijn toegenomen. Een hulpverleningsprogramma zoals de vader en de raad voorstaan, creëert een probleem. Partijen hebben jarenlang de zorgregeling in onderling overleg vastgesteld en zijn in mediation geweest bij mevrouw [naam deskundige 1] . Gezien de specifieke omstandigheden van dit geval, waarbij de minderjarige sinds zijn geboorte wordt verzorgd en opgevoed door de moeder en de stiefvader, is het van belang dat de juridische situatie aansluit bij de feitelijke gezagssituatie. Mocht de moeder wegvallen, dan acht zij het in het belang van de minderjarige dat hij terug kan vallen op de feitelijk verzorgende en bepalende vader, zijnde de stiefvader. Er is geen sprake van een normale echtscheiding waarbij getoetst dient te worden aan het klem of verloren criterium. De onderhavige procedure leidt er echter toe dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem en verloren raakt.
11. De vader stelt de moeder in acht jaar tijd nimmer gedwarsboomd te hebben in beslissingen aangaande de minderjarige. De vader woonde voor, tijdens en na de relatie van partijen in het buitenland, maar nu niet meer. Er is dan ook geen sprake van dat de minderjarige klem of verloren zou raken. Wat het gezag aangaat is het van belang dat de minderjarige het recht heeft om met zijn familie samen te zijn en om opgevoed te worden door zijn eigen ouders, zijnde de moeder en de vader. Dit recht is neergelegd in artikel 1:247 van Pro het Burgerlijk Wetboek, artikel 8 EVRM Pro en 5 IVRK. De vader is een betrokken vader die zich gedurende de afgelopen jaren heeft ingespannen om contact met de minderjarige vast te kunnen houden. Dat de minderjarige in de dagelijkse gang door de moeder en de stiefvader wordt opgevoed, is geen reden het gezag te wijzigen als door moeder gevraagd. Bij een eventueel overlijden van de moeder zou de vader het gezinsleven van de minderjarige met de stiefvader respecteren.
12. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
13. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting zijn naar het oordeel van het hof geen feiten en/of omstandigheden gebleken dan wel naar voren gekomen op grond waarvan het hof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank inzake het ouderlijk gezag ten aanzien van de minderjarige. Ook in hoger beroep heeft de moeder niet aangetoond dat de minderjarige klem of verloren zit tussen de ouders dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in zijn belang noodzakelijk is. Tussen partijen staat vast dat de vader niet in gezinsverband met de minderjarige heeft geleefd, omdat partijen reeds voor de geboorte van de minderjarige uiteen zijn gegaan en de vader lange tijd in het buitenland heeft gewoond. Onweersproken is dat de vader altijd contact is blijven onderhouden met de minderjarige en een bijdrage aan de kosten van zijn verzorging en opvoeding voldoet. Voorts is onweersproken dat hij tot op heden de moeder nooit heeft belemmerd bij het nemen van beslissingen aangaande de minderjarige of anderszins misbruik heeft gemaakt van zijn ouderlijk gezag. De vader houdt zich afzijdig van het gezin van de moeder en de stiefvader en bemoeit zich niet met de opvoedingstaken. Hoewel er door onderhavige juridische procedure ruis is ontstaan tussen partijen en dit ongetwijfeld zijn weerslag heeft op de minderjarige, vertrouwt het hof erop dat partijen zich in blijven zetten om in het belang van de minderjarige hun verhouding als ouders van de minderjarige vorm te geven. Gelet op de verklaringen van de vader gaat het hof ervan uit dat hij de moeder als hoofdverzorger zal blijven respecteren en haar ook in de toekomst niet zal belemmeren in het nemen van gezagsbeslissingen. Gezien het feit dat de moeder en de stiefvader de minderjarige vanaf zijn geboorte hebben verzorgd en opgevoed, acht het hof dit passend. Daarnaast gaat het hof ervan uit dat de vader zijn stellingen ten aanzien van een regeling bij een mogelijk vooroverlijden van de moeder - gezien de belangrijke rol van de stiefvader en zijn (half)broertje [naam 3] in het leven van de minderjarige - gestand zal doen.
Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
14. Volgens de moeder dient het wettelijk criterium van gelijkwaardig ouderschap na scheiding niet als criterium te worden gehanteerd, gezien de specifieke omstandigheden van deze zaak. De belangen van de minderjarige dient bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (ECLI:NL:HR:2010:BL7407). De moeder beroept zich daarbij op artikel 3 IVRK Pro. Partijen waren reeds voor de geboorte van de minderjarige uit elkaar en de moeder en de stiefvader hebben de zorg tot op heden volledig gehad. De minderjarige is gehecht binnen dit gezin, waarvan zijn halfbroertje [naam 3] eveneens deel uitmaakt. De moeder verwijst naar het door haar als productie 27 overgelegde advies van mevrouw [naam deskundige 2] , die door de moeder is ingeschakeld om inzicht te verschaffen in het belang van het kind en identificatie en identiteitsontwikkeling na scheiding. Naast het belang van het kind dient rekening te worden gehouden met de draag-/spankracht van het gezin waarbinnen de minderjarige opgroeit. De vader wenst een grotere rol te spelen in het leven van de minderjarige, maar past daar zijn huidige levenswijze niet op aan. Ook thans verblijft hij nog veelvuldig in het buitenland voor zijn werk. De regeling zoals deze was, eenmaal in de veertien dagen een dag van 9:00 tot 19:30 uur als de vader in Nederland was, liep goed. Sinds de uitbreiding van de zorgregeling is de minderjarige stiller, verdrietig en boos op de ouders. De enige die hij niets kwalijk neemt is de stiefvader. Er wordt van de moeder verwacht dat zij de minderjarige stimuleert in het contact met de vader, terwijl dit schade toebrengt aan de veilige hechting van de minderjarige aan de moeder. De vader heeft nog nimmer langer dan een dag de zorg voor de minderjarige gehad en het is nog altijd onduidelijk waar hij zijn hoofdverblijf heeft.
15. Volgens de vader is er geen enkele aanleiding om af te wijken van de hoofdregel waarin is bepaald dat een kind na echtscheiding het recht heeft op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders. De zorgregeling zoals door de vader verzocht en zoals partijen deze bij echtscheiding overeengekomen zijn, doch geen uitvoering aan hebben gegeven, leidt niet tot ontwrichting van het gezinsleven van het gezin van de moeder. De vader heeft samen met de minderjarige een kamer voor hem ingericht in zijn huis. Het zou fijn voor de minderjarige zijn als hij deze aan de moeder kon laten zien en daarmee zijn twee gescheiden werelden tot een gezamenlijke zou kunnen maken. De minderjarige zou dan ook impliciet de goedkeuring van de moeder ervaren en er thuis makkelijker over kunnen praten.
16. Het hof zal de bestreden beschikking ook ter zake van de daarbij vastgestelde zorgregeling bekrachtigen. Hoewel de omstandigheden in deze zaak anders liggen dan bij een zogenaamde standaardechtscheidingszaak - waarbij beide ouders in gezinsverband met de kinderen hebben geleefd - acht het hof het niet in het belang van de minderjarige om de regeling terug te draaien. De verhouding tussen de moeder en de vader is weliswaar door deze procedure en de uitbreiding van de zorgregeling onder druk komen te staan en dit heeft zijn weerslag op de minderjarige. Het hof acht partijen echter in staat om onderling in goed overleg uitvoering te geven aan de zorgregeling, zoals zij dit tot deze procedure altijd hebben gedaan en waarbij zij het belang van de minderjarige voorop stellen. Zo geven zij thans in onderling overleg uitvoering aan een rustige opbouw van de uitbreiding van de contactregeling en is deze tot het einde van het jaar afgestemd op elkaar. Daarbij heeft de moeder de hulp ingeroepen van mevrouw [naam deskundige 2] , klinisch pedagoge, die thans partijen en de minderjarige begeleidt in deze situatie. Het hof gaat ervan uit dat partijen zich met behulp van mevrouw [naam deskundige 2] in het belang van de minderjarige in zullen spannen om het contact tussen de vader en de minderjarige uit te breiden, zonder dat daarbij het gezinsleven van de minderjarige met de moeder, de stiefvader en zijn broertje geweld aan wordt gedaan.
Horen van de minderjarige/benoeming bijzondere curator
17. De moeder wil graag dat het hof de minderjarige hoort. De minderjarige is in staat zijn mening kenbaar te maken en heeft ook meerdere keren verklaard dit graag te willen. In het raadrapport is opgenomen dat de minderjarige niet zo vaak naar de vader wil, maar de raad en de rechtbank hebben vervolgens zijn mening buiten beschouwing gelaten. Hij is weliswaar jong, maar heeft wel recht op zijn mening. De moeder verwijst naar artikel 12 IVRK Pro en artikel 24 van Pro het Europees Handvest. Benoeming van een bijzondere curator zou een mogelijkheid zijn om zijn mening aan de rechter kenbaar te maken.
18. De vader is van mening dat de minderjarige te jong en loyaal is om gehoord te worden. Hij is al gehoord door de mediator van partijen, door raadmedewerker(s) en de schooldirecteur en de advocaat van de moeder. Het benoemen van de bijzondere curator zal in deze geen toevoeging hebben. Kinderen in de leeftijd van de minderjarige kunnen de gevolgen van hun uitlatingen niet overzien.
19. Het hof ziet geen aanleiding om de minderjarige te horen dan wel een bijzondere curator te benoemen, nu zijn mening voldoende uit het aan het hof voorliggende dossier blijkt. Uit het overgelegde verslag van mevrouw [naam deskundige 1] van het gesprek met de minderjarige op 27 januari 2014 blijkt dat de minderjarige de stiefvader als zijn vader beschouwt en het verwarrend vindt dat het contact met de vader, die hij “ [voornaam] ” noemt, wordt uitgebreid. Gezien het verloop van zijn jonge leven, met de vader op de achtergrond, acht het hof dit alleszins begrijpelijk en het hof gaat ervan uit dat de vader dit zal respecteren. Voorts acht het hof het aannemelijk dat de minderjarige thans wordt belast door de spanningen van deze (juridische) strijd die de ouders voeren en zich in een loyaliteitsconflict bevindt. Onweersproken is echter dat de contactregeling tot deze procedure altijd goed verlopen is en de minderjarige met plezier naar de vader toeging. Het is dan ook noodzakelijk dat er zo snel mogelijk duidelijkheid komt en dat partijen zich scharen achter de afspraken. Om tot een - blijvende - goede ontwikkeling en ontplooiing te kunnen komen, dient de minderjarige niet belast te worden met keuzes, maar structuur en eenduidigheid van zijn verzorgers te krijgen die zijn belang voorop stellen. Het hof gaat ervan uit dat partijen hiertoe in staat zullen zijn.
20. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
merkt de stiefvader in de procedure in hoger beroep als belanghebbende aan;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, J.A. van Kempen en O.I.M. Ydema, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2015.