Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.174.964/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/463455 / HAZA 14-433
arrest van 11 oktober 2016
inzake
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
tegen
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Nationale-Nederlanden,
advocaat: mr. T. Riyazi te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 4 juni 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 11 maart 2015. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft Nationale-Nederlanden de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [appellante] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Vervolgens is de dag bepaald voor arrest.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 11 maart 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
[appellante] exploiteert een machinefabriek met een constructiewerkplaats.
2.2
[appellante] heeft sinds 1989 een zogeheten AVB-polis (met dekking voor bedrijfsaansprakelijkheid) bij Nationale-Nederlanden. Vanaf zeker moment liep deze verzekering via […] BV (“[C]”). Het polisnummer is thans 87‑26072869. Het polisblad van 16 december 2009 verwijst naar “verzekeringsvoorwaarden volgens polismantel 542-04*” en vermeldt als verzekerd bedrag een maximum van € 2,5 miljoen. Op de verzekering zijn met ingang van 1 januari 2010 van toepassing de voorwaarden “Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen, Polisvoorwaarden 96, Polismantel 542-04”.
In art. 1.8 van deze polisvoorwaarden is het begrip “aanspraak” omschreven als:
“Vordering tot vergoeding van schade voortvloeiend uit een handelen of nalaten ingesteld tegen verzekerde(n)”.
De voorwaarden houden voorts onder meer het volgende in:
“(…)
2.1
Verzekerd bedrag
De maatschappij vergoedt per aanspraak en per verzekeringsjaar voor alle verzekerden tezamen:
a.de schade,
b.de kosten van verweer en rechtsbijstand overeenkomstig artikel 2.1.1, en
c.de kosten ter voorkoming of vermindering van schade overeenkomstig artikel 2.1.2,
in totaal tot maximaal de voor de betreffende aanspraak van toepassing zijnde limieten.
(…)
2.1.1
Kosten van verweer
De maatschappij vergoedt, met inachtneming van artikel 2.1, in geval van gedekte schade:
- de kosten van verweer, mits dat met instemming van de maatschappij wordt gevoerd, óók in een eventuele procedure die een benadeelde tegen een verzekerde aanhangig heeft gemaakt;
- (…)
Deze kosten zullen bij een aanspraak die het verzekerde bedrag te boven gaat, worden vergoed in de verhouding van het verzekerde bedrag tot het bedrag waarmee de vordering het verzekerde bedrag te boven gaat. Het eigen risico is op deze kosten niet van toepassing.
(…)”
2.3
Op de verzekering is voorts van toepassing clausule 780, inhoudende dat de dekking voor de aansprakelijkheid van de verzekeringsnemer ten opzichte van zijn opdrachtgevers, met inachtneming van de overige polisvoorwaarden, is beperkt tot de aansprakelijkheid zoals omschreven in de door hem gehanteerde leverings- en uitvoeringsvoorwaarden, te weten algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden voor de metaal- en de elektrotechnische industrie. Hieraan is toegevoegd dat de verzekerde in geval van een aanspraak verplicht is aan te tonen dat “de algemene voorwaarden in zijn geheel op de overeenkomst van toepassing zijn verklaard” en vooraf, of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst, in het bezit zijn gesteld van de opdrachtgever. De clausule houdt voorts in dat als op de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden geen beroep kan worden gedaan omdat verzekeringnemer de hier bedoelde verplichtingen niet of niet volledig heeft nagevolgd, uitsluitend polisdekking wordt verleend alsof de aansprakelijkheidsbeperking in deze algemene voorwaarden onverkort van toepassing is.
2.4
In 2010 heeft [appellante] tezamen met de v.o.f. […] (“[H]”) werkzaamheden uitgevoerd op een project van de opdrachtgever Deli-HTL te Eindhoven. Als hoofdaannemer trad Egemin BV (“Egemin”) op. Deze heeft [appellante] (en [H]) als onderaannemer ingeschakeld. De werkzaamheden aan de zijde van [appellante] zijn uitgevoerd door een van haar werknemers, [L].
2.5
In de nacht van 4 op 5 augustus 2010 is bij Deli-HTL brand uitgebroken. De brandschade van Deli-HTL heeft meer dan € 10 miljoen bedragen en is aan Deli-HTL vergoed door haar (Amerikaanse) verzekeraar ACE American Insurance Company (“ACE American”). Deze is gesubrogeerd in de rechten jegens degenen die aansprakelijk zijn voor het ontstaan van de brand.
2.6
Op 18 januari 2011 heeft een Engelse advocaat zich namens ACE American gewend tot Nationale-Nederlanden. De advocaat heeft daarbij mededeling gedaan van de in 2.5 bedoelde subrogatie. Nationale-Nederlanden heeft daarop, eveneens in januari 2011, een Nederlandse advocaat ingeschakeld.
2.7
Met een e-mailbericht van 9 december 2010 heeft de schadebehandelaar bij Nationale-Nederlanden aan [C] vragen gesteld over het al dan niet overeengekomen zijn van de in clausule 780 bedoelde algemene voorwaarden. Zij heeft [appellante] erop geattendeerd dat als deze de verplichting van die clausule niet of niet volledig heeft nagevolgd, uitsluitend polisdekking wordt verleend alsof de aansprakelijkheidsbeperking van de algemene voorwaarden onverkort van toepassing is. De schadebehandelaar heeft voorts meegedeeld dat Nationale-Nederlanden zodra zij de gevraagde nadere informatie heeft ontvangen, de schade verder zal behandelen en zal beoordelen op polisdekking en aansprakelijkheid.
2.8
ACE American heeft op 8 augustus 2011 zowel [appellante] en [L] als Egemin en [H] (en haar beide vennoten) aansprakelijk gesteld voor de brandschade die zij aan haar verzekerde Deli-HTL had vergoed. Bij deze aansprakelijkstellingen heeft ACE American aan [appellante] (en [L]) het verwijt gemaakt dat [L] na diens las- en snijwerkzaamheden bij Deli-HTL de gebruikte materialen niet voldoende heeft gecontroleerd, verwijderd of afgedekt. Daardoor was volgens ACE American de brand ontstaan. De regresvordering van ACE American is bij deze gelegenheid op ongeveer € 10 miljoen gesteld. ACE American heeft uiteindelijk, op 7 juni 2011, aan haar verzekerde een bedrag van € 13.233.407 vergoed.
2.9
Met een exploot van 5 april 2012 heeft ACE American zowel Egemin als [appellante] en [H] gedagvaard in een civiele procedure voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans: rechtbank Oost-Brabant). De vordering van ACE American strekte tot de hoofdelijke veroordeling van deze drie gedaagden tot betaling van een hoofdsom van € 13.233.407, met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2010. [appellante] heeft Nationale-Nederlanden op de hoogte gebracht van deze dagvaarding.
2.1
Met een brief van 20 juni 2012 heeft Nationale-Nederlanden aan [appellante] meegedeeld dat zij vooralsnog uitgaat van een claim van € 13.233.407,. Zij heeft in deze brief ook de aandacht gevraagd voor clausule 780. Volgens haar was niet duidelijk of [appellante] haar algemene voorwaarden van toepassing had verklaard op de opdracht van Egemin aan haar. De brief vermeldt hierover onder meer het volgende:
“(…) Als [appellante] de desbetreffende algemene voorwaarden van toepassing had verklaard, dan was alle aansprakelijkheid, behoudens grove schuld, richting Egemin uitgesloten. Het belang van [appellante] en dus ook van de maatschappij was in dat geval nihil geweest.
(…)
(…) Indien [appellante] grove schuld verweten zou kunnen worden, heeft de maatschappij mogelijk belang bij deze zaak. (…) Het behoeft niet veel toelichting dat het nadelig is voor zowel [appellante] als de maatschappij als grove schuld wordt aangenomen. Uit de op dit moment beschikbare informatie lijkt vooralsnog geen sprake te zijn van grove schuld. (…)”
2.11
Op 13 november 2012 heeft de advocaat van [appellante], mr. Stendahl, een brief gezonden aan Nationale-Nederlanden waarin hij onder meer verwijst naar de “brief van 20 juni 2012 inhoudende het dekkingsstandpunt” onder de polis in kwestie. Volgens hem heeft Nationale-Nederlanden “dekking afgewezen op grond van clausule 780”. Mr. Stendahl heeft hierbij voorts een overzicht gezonden van de stand van zaken in de genoemde bodemprocedure. Tevens heeft hij de afwijzing van dekking op grond van clausule 780 bestreden en meegedeeld dat [appellante] integraal aanspraak op dekking van haar aansprakelijkheid maakt alsmede op vergoeding van de daaruit voortvloeiende kosten. Hij heeft hieraan toegevoegd dat hij na herziening van het standpunt van Nationale-Nederlanden en toezegging van de dekking een overzicht zal toesturen van de gemaakte kosten.
2.12
Op 22 februari 2013 heeft [appellante] bij de rechtbank Den Haag een kort geding aanhangig gemaakt tegen Nationale-Nederlanden. Haar vordering strekte ertoe dat Nationale-Nederlanden haar een voorschot zou verstrekken voor de vergoeding van de kosten van het voeren van verweer tegen de vordering van ACE American.
2.13
Met een brief van 14 maart 2013 heeft Nationale-Nederlanden aan mr. Stendahl bericht dat zij, bij nader inzien, bereid is [appellante] dekking te verlenen “conform de polismantel 542-04”, maar vasthoudt aan haar uitleg van artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden en daarom “uitsluitend 1/5de deel van de in redelijkheid gemaakte kosten van verweer” wil vergoeden. [appellante] heeft in deze brief geen reden gezien om het kort geding in te trekken.
2.14
De behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 19 maart 2013. In het kort geding heeft Nationale-Nederlanden (uiteindelijk) betoogd dat zij dekking verleent ter zake van de door ACE American gestelde schade onder de voorwaarde dat [appellante] haar volledig op de hoogte zal houden van het verdere verloop van de procedure te ’s‑Hertogenbosch. Het debat heeft zich daarop toegespitst op de uitleg van artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden en op de vraag of de door [appellante] opgevoerde kosten van verweer tegen de aanspraak van ACE American in redelijkheid zijn gemaakt.
2.15
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 5 april 2013 de vordering van [appellante] toegewezen tot een bedrag van € 22.769,. Dit bedrag vormt een klein gedeelte van het gevorderde voorschot van € 250.000,. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft [appellante] aanspraak op hooguit een gedeelte (te weten ruim 23%) van de werkelijke kosten van advisering. Voorts heeft de voorzieningenrechter niet alle door [appellante] opgevoerde kosten als redelijk en voorshands aannemelijk bestempeld. Zij heeft het meerdere afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd in deze zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen. Dit vonnis is onherroepelijk geworden. Nationale-Nederlanden heeft het bedrag van € 22.769, aan [appellante] betaald. Zij heeft nadien nog een bedrag van € 4.267, aan [appellante] voldaan.
2.16
Met een eindvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant de vordering van ACE American tegen alle gedaagden afgewezen. ACE American is veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [appellante], die zijn begroot op € 10.043, (exclusief de nakosten). Dit vonnis is drie maanden later onherroepelijk geworden.
3.1
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat – veroordeling van Nationale-Nederlanden tot betaling van € 263.357,, vermeerderd met wettelijke rente per 22 februari 2013, met buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.000, en met proceskosten. Hieraan heeft zij ten grondslag gelegd dat zij op grond van de polisvoorwaarden aanspraak heeft op vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten voor haar verweer tegen de vordering van ACE American.
3.2
De rechtbank heeft Nationale-Nederlanden veroordeeld tot betaling van € 33.490,41 met wettelijke rente vanaf 22 februari 2013 en heeft de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, als volgt overwogen.
- De bewoordingen van artikel 2.1.1, gelezen in samenhang met de omschrijving van het begrip “aanspraak” in de polisvoorwaarden, laten in redelijkheid geen ruimte voor een andere uitleg dan die waarbij Nationale-Nederlanden slechts gehouden is tot vergoeding van een deel, namelijk ongeveer 23%, van de door [appellante] gemaakte kosten rechts- en andere bijstand.
- Dat de vordering van ACE American rechtens nihil was, doet niet ter zake, omdat een vordering (van de eiser) iets wezenlijk anders is dan de beslissing (van de rechter).
Evenmin van belang is dat artikel 2.1.1 uitgaat van het begrip ‘gedekte schade’ en Nationale-Nederlanden, naar [appellante] heeft gesteld, in het geheel geen dekking wilde verlenen.
- Voor toepassing van artikel 7:957 BW Pro of artikel 6:101 BW Pro in plaats van artikel 2.1.1 bestaat geen grond.
- Het betoog dat de door ACE American ingestelde vordering onzinnig was en het daarom onredelijk zou zijn deze in volle omvang als “aanspraak” in de zin van artikel 2.1.1 in aanmerking te nemen, volgt de rechtbank niet, onder meer omdat zij geen grond zag voor een dergelijke kwalificatie.
- [appellante] heeft geen omstandigheden gesteld die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat Nationale-Nederlanden zich op artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden beroept. De opeenvolgende uitingen van Nationale-Nederlanden, in het bijzonder haar brief van 20 juni 2012, bieden geen grond voor de kennelijk bij [appellante] gevestigde perceptie dat Nationale-Nederlanden haar had “laten vallen” of dat zij “haar eigen boontjes moest doppen”.
- Het feit dat Nationale-Nederlanden door de uitkomst van de procedure in ’s‑Hertogenbosch een profijtelijk resultaat heeft bereikt, maakt een beroep op artikel 2.1.1 niet onaanvaardbaar. Ook bij een harmonieuze samenwerking zou [appellante] met een beroep op artikel 2.1.1 geconfronteerd kunnen zijn.
- De stelling van Nationale-Nederlanden dat zij slechts het als redelijk aan te merken deel van (ruim 23% van) door [appellante] opgevoerde kosten behoeft te vergoeden, verwerpt de rechtbank, al acht zij een zekere, in dit geval zeer marginale, toetsing van de kosten ook zonder expliciete grondslag in de verzekeringsovereenkomst alleszins redelijk.
- Niet voor vergoeding in aanmerking komen de kosten van het kort geding tegen Nationale-Nederlanden en de door [appellante] gevorderde eigen (directie)kosten. Voorts komt in mindering het bedrag dat de rechtbank Oost-Brabant ten laste van ACE American heeft gebracht als tegemoetkoming in de proceskosten van [appellante].
3.3
In hoger beroep vordert [appellante] dat het hof het vonnis van 11 maart 2015 (gedeeltelijk) vernietigt en Nationale-Nederlanden veroordeelt tot betaling van € 224.947,36, onder aftrek van het reeds door Nationale-Nederlanden betaalde (te weten € 60.526,53 vermeerderd met de reeds betaalde rente), subsidiair tot betaling van een door het hof te bepalen bedrag met inachtneming van art. 6:97 BW Pro en/of art. 6:248 BW Pro, een en ander vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Nationale-Nederlanden in de proceskosten van beide instanties.
3.4
Nationale-Nederlanden vordert, voor het geval een van de grieven van [appellante] zou slagen en het hof zou oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om [appellante] aan artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden te houden, in voorwaardelijk incidenteel beroep dat het hof het vonnis van 11 maart 2015 vernietigt en opnieuw rechtdoende bepaalt dat de redelijke kosten van verweer maximaal € 61.410,31 bedragen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, nakosten en wettelijke rente.
4.1
Grief I in het principaal beroep houdt in dat de rechtbank ten onrechte in de uitleg en de toepassing van artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden de in r.o. 2.2 van het vonnis aangehaalde toelichting op dat artikel heeft betrokken, nu deze toelichting tussen partijen niet is overeengekomen en deze voor [appellante] niet kenbaar was bij het aangaan en bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst bij haar verweer tegen de claim van ACE American.
4.2
Deze grief faalt. Bij de vaststaande feiten in r.o. 2.2 is weliswaar de toelichting op artikel 2.1.1 vermeld, maar uit r.o. 4.3 tot en met 4.5 blijkt niet dat de rechtbank deze toelichting op enigerlei wijze heeft betrokken bij de uitlegging en toepassing van artikel 2.1.1. Ook het hof zal de toelichting buiten beschouwing laten.
4.3
Grief II in het principaal beroep houdt in dat de rechtbank bij de uitleg en de toepassing van artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden onvoldoende gewicht heeft gegeven aan de redelijkheid en de billijkheid ten faveure van [appellante]. Grief III in het principaal beroep houdt in dat de rechtbank de vordering van [appellante] marginaal heeft getoetst op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat [appellante] onder de gegeven omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid recht heeft op volledige vergoeding door Nationale-Nederlanden van de door haar gemaakte kosten.
4.4
De grieven II en III in het principaal beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.5
Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst, in het bijzonder artikel 2.1.1 en het begrip “aanspraak” in art. 1.8 van de polisvoorwaarden, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij geldt dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door hetgeen de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7024, Vodafone/ETC).
4.6
Het hof is net als de rechtbank (r.o. 4.3) van oordeel dat de bewoordingen van artikel 2.1.1, gelezen in samenhang met de omschrijving van het begrip “aanspraak” in artikel 1.8 van de polisvoorwaarden, in redelijkheid geen ruimte laten voor een andere uitleg dan die waartoe Nationale-Nederlanden komt en zal deze uitleg derhalve tot uitgangspunt nemen. Met “aanspraak” wordt volgens artikel 1.8 gedoeld op de “vordering tot vergoeding van schade (…) ingesteld tegen verzekerde”. In deze zaak beliep de aanspraak € 13.233.407,, het bedrag waarvan ACE American in de procedure te ’s‑Hertogenbosch vergoeding heeft gevorderd van [appellante]. Nu deze aanspraak het verzekerde bedrag van € 2.500.000, overtrof, had [appellante] op grond van de een na laatste zin van artikel 2.1.1 aanspraak op vergoeding van slechts een (evenredig) gedeelte van de kosten van verweer.
4.7
[appellante] heeft gesteld dat zij de “letterlijke tekst van deze polisvoorwaarden” zo heeft gelezen en begrepen dat met “aanspraak” is bedoeld “het uiteindelijke bedrag waarvoor de AVB dekking moet bieden gelijk welk bedrag moet worden betaald ingevolge de aansprakelijkheid van [appellante]” (dagvaarding eerste aanleg, nr. 72). Het hof leidt hieruit af dat [appellante] zich voor hetgeen zij stelt te hebben begrepen slechts beroept op een (redelijke) lezing van de tekst van de betrokken polisvoorwaarden en derhalve niet op andere verklaringen of gedragingen van Nationale-Nederlanden ter gelegenheid van het sluiten van de verzekering of het van toepassing verklaren van de betrokken polisvoorwaarden. Concrete aanknopingspunten waarop deze andersluidende uitleg zou kunnen worden gebaseerd, zijn door [appellante] evenwel niet aangevoerd. Zijn lezing van het begrip “aanspraak” valt in elk geval niet te verenigen met het woord “ingesteld” in de omschrijving van artikel 1.8.
4.8
Wel heeft [appellante] aangevoerd dat het, naar zijn oordeel, redelijk zou zijn om uit te gaan van de door hem voorgestane uitleg van de artikelen 2.1.1 en 1.8 van de polisvoorwaarden (dagvaarding eerste aanleg, nr. 73 e.v.). Zo zou de door Nationale-Nederlanden voorgestane uitleg leiden tot een praktisch onmogelijke en onredelijke uitwerking, omdat de omvang van een aanspraak tot schadevergoeding slechts zelden statisch is maar hoger kan uitvallen door schadeposten als buitengerechtelijke kosten en rente of lager door bijvoorbeeld gebrek aan bewijs of het treffen van een schikking. Verder acht [appellante] het onredelijk dat, zoals in deze zaak, bij een aanspraak die is ingesteld voor een hoger bedrag dan de verzekerde som, de verzekerde kosten moet maken terwijl de kans bestaat dat de vordering uiteindelijk slechts wordt toegewezen voor een lager bedrag dan de verzekerde som of zelfs wordt afgewezen, zonder dat Nationale-Nederlanden daarvoor kosten van verweer behoeft te dragen. Ook zou daarin voor de verzekerde een prikkel kunnen liggen om een zaak dan maar snel te schikken op een bedrag dat beneden de verzekerde som ligt en daarom wel volledig wordt vergoed. In hoger beroep wijst [appellante] in dit verband erop (memorie van grieven, nr. 28) dat de door Nationale-Nederlanden voorgestane uitleg als algemeen bezwaar heeft dat de kosten van verweer “zich niet altijd evenredig opbouwen” en veelal in dezelfde mate voor schadeclaims onder als boven de verzekerde som moeten worden gemaakt.
4.9
Het hof ziet in de door [appellante] genoemde argumenten geen grond om tot een andere uitleg te komen dan hiervoor in 4.6 tot uitgangspunt genomen. Het is op zichzelf juist dat de mate waarin een aanspraak tot schadevergoeding kan worden toegewezen, afhankelijk kan zijn van tal van factoren, zoals het tijdsverloop in verband met de omvang van een rentevergoeding, eventuele buitengerechtelijke kosten, en de aanwezigheid van bewijs. Niet valt echter in te zien waarom dit gegeven de hantering van in de polisvoorwaarden vermelde maatstaf voor de verdeling van de kosten van verweer, die eenvoudigweg uitgaat van de aanspraak zoals deze is ingesteld, onredelijk of zelfs praktisch onmogelijk doet zijn. Voorts acht het hof het niet onredelijk dat als met succes verweer wordt gevoerd tegen een aanspraak die de verzekerde som overtreft, de kosten van dat verweer mede worden gedragen door de verzekerde, nu deze immers ook profijt heeft van het verweer. In welke zin van deze regeling een oneigenlijke dan wel voor verzekeraar nadelige prikkel voor het treffen van schikkingen uitgaat, heeft [appellante] het hof niet duidelijk gemaakt. Overigens valt ook niet in te zien dat het bestaan van een dergelijke prikkel tot een andere uitleg van de omstreden polisvoorwaarde moet leiden. Ook heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt wat hij bedoelt met het “zich niet altijd evenredig opbouwen” van kosten van verweer en hoe dit ertoe zou kunnen leiden dat een regeling waarbij, zoals hier, de kosten van verweer door verzekerde en verzekeraar worden gedragen in dezelfde verhouding als de financiële belangen die elk van hen met de ingestelde aanspraak op het spel staan, de verzekerde onevenredig zwaar belast. Evenmin heeft [appellante] duidelijk gemaakt dat deze door hem gesignaleerde mogelijkheid van onevenredige belasting zich in deze zaak – waarin het door [appellante] jegens Ace American gevoerde verweer niet slechts betrekking had op de aansprakelijkheid, maar in elk geval ook op de subrogatie en de hoogte van de tegen haar ingestelde vordering – daadwerkelijk heeft voorgedaan.
4.1
Op grond van de overwegingen 4.6 tot en met 4.9 legt het hof de verzekeringsovereenkomst aldus uit dat Nationale-Nederlanden ingeval een aanspraak is ingesteld voor een hoger bedrag dan de verzekerde som, de kosten van verweer op grond van de artikelen 2.1.1 en 1.8 slechts behoeft te vergoeden voor een gedeelte, evenredig aan de verhouding van het verzekerde bedrag tot het bedrag waarmee de ingestelde vordering het verzekerde bedrag te boven gaat. Daarbij geldt dat op deze kosten het eigen risico niet van toepassing is (artikel 2.1.1, laatste zin) en dat het totaal van de vergoeding voor schade, kosten van verweer en bereddingskosten wordt begrensd door de in artikel 2.1 bedoelde limieten.
4.11
[appellante] beroept zich er voorts op dat Nationale-Nederlanden, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW Pro) gehouden is de volledige vordering van [appellante] te voldoen. In dit verband verwijst [appellante], samengevat, in het bijzonder naar de volgende omstandigheden:
- [appellante] heeft bij het door haar tegen de aanspraak van ACE American gevoerde verweer naar behoren en bij uitstek rekening gehouden met de belangen van Nationale-Nederlanden; daardoor heeft Nationale-Nederlanden niets hoeven uitkeren onder de AVB-verzekering.
- Nationale-Nederlanden heeft pas tijdens het kort geding op 19 maart 2013 aan [appellante] kenbaar gemaakt dat zij dekking zou verlenen en pas in de aanloop naar het kort geding kenbaar gemaakt dat zij de kosten van verweer slechts pro rata wilde vergoeden.
- [appellante] heeft kosten noch moeite gespaard om zich te verweren en daarbij zowel haar eigen belang als het belang van Nationale-Nederlanden gediend. Nationale-Nederlanden heeft zelf nauwelijks kosten gemaakt in verband met de aanspraak en heeft gratis meegelift op het door [appellante] behaalde succes. Om Nationale-Nederlanden tot vergoeding te bewegen was eerst een kort geding nodig en vervolgens de onderhavige procedure.
- Het uitvoerige verweer van [appellante] had ook betrekking op de hoogte van de claim van ACE American en op de gestelde subrogatie.
- Nationale-Nederlanden is niet ingegaan op het verzoek van [appellante] om hulp. Nationale-Nederlanden heeft feitelijk nagenoeg niets concreets gedaan om met de belangen van [appellante] rekening te houden, maar zich primair gericht op het kunnen inroepen van clausule 780. Op het moment dat Nationale-Nederlanden haar beroep op clausule 780 liet varen, waren nagenoeg alle kosten van verweer al gemaakt.
4.12
Met betrekking tot het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid overweegt het hof als volgt. Met het door haar gevoerde verweer heeft [appellante] eraan bijgedragen dat de door ACE American ingestelde vordering is afgewezen. Daarmee heeft [appellante] behalve haar eigen belangen ook de belangen van Nationale-Nederlanden gediend. Hoewel aldus gesproken zou kunnen worden van ‘meeliften’ door Nationale-Nederlanden op het door [appellante] behaalde succes, was dit ‘meeliften’ niet ‘gratis’. Nationale-Nederlanden was immers op grond van artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden gehouden in de kosten van het verweer bij te dragen in evenredigheid met haar financiële belang bij de claim. Zoals hiervoor in r.o. 4.9 is gebleken, acht het hof een zodanige verdeling van de kosten in beginsel niet onredelijk.
4.13
Voor een andere verdeling is niet voldoende dat [appellante] mogelijk minder kosten had hoeven maken als Nationale-Nederlanden het voeren van verweer niet had overgelaten aan [appellante] maar zelf verweer had gevoerd naast of in plaats van [appellante]. Immers, gesteld noch gebleken is dat Nationale-Nederlanden jegens [appellante] op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden was, of had toegezegd, om ter zake van de claim van ACE American voor haar rekening naast of in plaats van [appellante] verweer te voeren. Voorts heeft Nationale-Nederlanden onweersproken gesteld (p-v comparitie 9 december 2014, p. 3, onder 8; memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep, p. 8) dat ook door Nationale-Nederlanden zelf gemaakte kosten van verweer op de voet van artikel 2.1.1 van de polisvoorwaarden mede ten laste van [appellante] konden worden gebracht.
4.14
Een andere verdeling van de kosten zou mogelijk wel aangewezen zijn als Nationale-Nederlanden een verwijt zou treffen in verband met de wijze waarop zij zich heeft opgesteld nadat de aanspraak van ACE American bij haar was gemeld en aannemelijk is dat als gevolg van die opstelling de voor rekening van [appellante] komende kosten van verweer hoger zijn uitgevallen.
4.15
In dit verband heeft [appellante] Nationale-Nederlanden het verwijt gemaakt dat zij zich beperkte tot haar mogelijke verweer tegen [appellante] op grond van clausule 780 en verder, ondanks het verzoek om hulp van [appellante], een afwachtende houding aannam. De juistheid hiervan is door Nationale-Nederlanden al in eerste aanleg gemotiveerd en onder verwijzing naar de stukken betwist. Nu [appellante] heeft nagelaten haar stellingen in het licht daarvan nader te onderbouwen en voorts geen grief heeft gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat Nationale-Nederlanden [appellante] bij herhaling heeft gewezen op de mogelijkheid van samenwerking tussen hun beider raadslieden (r.o. 4.8), zal het hof voorbijgaan aan de stelling dat Nationale-Nederlanden op dit punt een verwijt treft.
4.16
[appellante] heeft overigens niet duidelijk gemaakt dat, en in hoeverre, de door haar gemaakte kosten lager zouden zijn uitgevallen als Nationale-Nederlanden zich – anders dan door zelf (een deel van) het verweer te voeren (zie r.o. 4.13) – had opgesteld op een wijze als volgens [appellante] van haar mocht worden verwacht. Dat is van belang, aangezien [appellante] zich op het standpunt stelt dat de gemaakte kosten voor haar verweer – dat mede de hoogte van de brandschade en de subrogatie betrof – redelijk zijn en, gelet op de complexiteit van de zaak, niet te hoog (dagvaarding in eerste aanleg, onder 55; p-v comparitie 9 december 2014, p. 2, onder 9).
4.17
In het licht van de hiervoor besproken omstandigheden van het geval ziet het hof geen grond – ook niet in samenhang met de in 4.8 en 4.9 besproken omstandigheden – om Nationale-Nederlanden op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gehouden te achten tot vergoeding van een groter deel van de door [appellante] gemaakte kosten dan door de rechtbank is toegewezen. De grieven II en III in het principaal beroep worden derhalve verworpen.
4.18
Hetgeen [appellante] in de memorie van grieven nog naar voren heeft gebracht over de zaak waarin arrest is gewezen door de Hoge Raad op 11 maart 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR6163) en door het Hof Amsterdam op 24 juli 2008 (ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3764) leidt niet tot een ander oordeel.
4.19
Aan het door [appellante] gedane algemene bewijsaanbod gaat het hof als niet ter zake dienend voorbij, aangezien geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden.
4.2
De slotsom is dat de grieven in het principale beroep niet slagen. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep als hierna vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als hierna te melden.
4.21
Nu geen der grieven slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld en behoeft dit beroep niet te worden behandeld.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 5.160, voor verschotten en € 2.632 voor salaris van de advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat het bedrag van € 68, betreft, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
- verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, D.A. Schreuder en A.J.M.E. Arpeau en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.