Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.190.265/01
Rekestnummer rechtbank : 4699346 / 15-50834
Beschikking van 22 november 2016
in de zaak van
[verzoeker] ,
wonende te Den Haag,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. A.A. Kraaijeveld te Utrecht,
tegen
Shell International Exploration and Production B.V.,
gevestigd te Den Haag,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: SIEP,
advocaat: mr. J.H. Even te Rotterdam.
Het geding
Bij verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ter griffie ingekomen op 28 april 2016, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 4 februari 2016, door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag gegeven tussen SIEP als verzoekster en [verzoeker] als verweerder. In dit verzoekschrift heeft [verzoeker] zes grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. SIEP heeft onder overlegging van producties een verweerschrift ingediend en de grieven bestreden. Ter zitting van dit hof van 23 september 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Uitspraak is bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Met zijn eerste drie grieven komt [verzoeker] op tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Voor zover [verzoeker] erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte bestreden feiten als vaststaand heeft aangenomen, is deze grief gegrond en zal het hof hiermee rekening houden bij onderstaande feitenweergave. Voor zover [verzoeker] erover klaagt dat de kantonrechter niet alle naar het oordeel van [verzoeker] relevante feiten in zijn feitenvaststelling heeft vermeld, faalt de grief, daar de rechter hiertoe niet is gehouden. Dit betekent overigens niet dat de rechter hiermee bij zijn beslissing geen rekening houdt.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
[verzoeker] , geboren op 8 juli 1974, is op 1 juni 2004 in dienst getreden van Shell Exploration and Production Services B.V. (verder: SEPSR), een Russisch onderdeel van het Shellconcern. [verzoeker] werd als talent opgemerkt. Eind 2010 werd hem gevraagd of hij interesse had om tijdelijk in Nederland als expat te werken.
2.2
[verzoeker] had hiervoor belangstelling. Besproken werd dat hij in het kader van de binnen het concern geldende zogenaamde Long Term International Assignment Policies (verder: LTIA-regeling) in principe voor een periode van drie jaar als expat in Nederland te werk zou worden gesteld. In dat kader heeft [verzoeker] op 22 augustus 2011, onder gelijktijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met SEPSR, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met SIEP ondertekend.
2.3
Blijkens de aanhef van de overeenkomst ging het dienstverband met SIEP in op 27 juli 2011. In artikel 2 van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de rechten en plichten die van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst niet alleen in deze overeenkomst staan, maar ook in de bijbehorende brief van gelijke datum, en in de LTIA-regeling. Op grond van artikel 9 van Pro de arbeidsovereenkomst eindigt de arbeidsovereenkomst onder meer door indiensttreding bij een andere Shell-entiteit. De arbeidsovereenkomst is blijkens artikel 10 van Pro de overeenkomst onderworpen aan het Nederlandse recht. Blijkens de bijbehorende brief is de verwachte duur van de uitzending 3 jaar.
2.4
Op grond van de wereldwijd binnen het Shell-concern geldende LTIA-regeling kunnen werknemers vanuit hun zogenoemde Base Country (het land waar zij zijn gerekruteerd) naar een zogenoemde Host Country (het tijdelijk werkland) worden uitgezonden om voor een beperkte periode aldaar werkzaamheden te verrichten om daarna weer terug te gaan naar hun zogenoemde Base Country, of een andere – nieuwe – Host Country. De expatbeloning is daarbij op zodanige wijze vorm gegeven dat de expat zijn doorlopende kosten voor bijvoorbeeld zijn woning in zijn Base Country kan blijven voldoen, om op die wijze de terugkeer zo makkelijk mogelijk te maken. Ook is voorzien in diverse toeslagen, die uitzending financieel aantrekkelijk maken. Aan het einde van de uitzendtermijn wordt het proces van vertrek naar de Base Country (of een nieuwe Host Country) ingezet en kan de expat deelnemen aan het zogenoemde Managed Open Resoursing Proces (verder: MOR). Dergelijke MOR rondes vinden meerdere malen per jaar plaats en zijn te beschouwen als periodieke collectieve interne sollicitatierondes. Mocht onverhoopt herplaatsing niet binnen drie maanden na het einde van de uitzending lukken, bijvoorbeeld omdat er te weinig activiteit is in de Base Country, terwijl ook geen nieuwe Host Country kan worden gevonden, dan krijgt de expat in de Base Country een arbeidsovereenkomst voor een lokaal gebruikelijke termijn aangeboden. Lukt het ook in die periode (van tenminste drie maanden) niet om een nieuwe passende functie te vinden, dan volgt beëindiging van de arbeidsovereenkomst en ontvangt de werknemer de in de Base Country gebruikelijke afvloeiingsregeling.
2.5
[verzoeker] vervulde bij SIEP de functie van Deal Lead, New Business Development. In november 2013 is met [verzoeker] besproken dat de duur van de opdracht zou worden verlengd. Partijen kwamen overeen dat de opdracht per 1 augustus 2015 zou eindigen, zodat zijn kinderen het schooljaar zouden kunnen afmaken.
2.6
Met het oog op het aankomende einde van zijn assignment heeft [verzoeker] vanaf mei 2015 meegedaan aan het MOR-proces. Hij vond echter geen passende functie.
2.7
Bij brief van 24 juli 2015 werd [verzoeker] zijn "end of assignment" aangezegd en werd hem medegedeeld dat hem een termijn van 3 maanden (dus tot 1 november 2015) werd gegund voor repatriëring naar Rusland.
2.8
Begin augustus 2015 heeft [verzoeker] contact gehad met SEPSR, waarvan hij te horen kreeg dat er geen functie voor hem beschikbaar was, maar dat verder zou worden gezocht. SEPSR verwachtte eind januari 2016 een reorganisatie bekend te maken. Aan [verzoeker] werd aansluitend aan de Nederlandse arbeidsovereenkomst met SIEP, een Russische arbeidsovereenkomst met SEPSR voor de duur van drie maanden aangeboden.
2.9
[verzoeker] schreef bij brief van 4 september 2016 aan SIEP onder meer het volgende:
"I am employed in the Netherlands (…) on the basis of an employment agreement with SIEP for indefinite term and subject to Dutch law (…).
Pursuant to Dutch law my employment agreement for an indefinite period of time cannot be unilaterally terminated by SIEP, without the prior consent of the Dutch labour office. (…)
I emphasise that I am prepared to operate in a constructive manner in order to continue my employment with SIEP and/or the Shell Group and that I would be more than willing to accept a suitable position, which actually means: a job on a similar job level against more or less equal terms and conditions. (…)"
2.1
Aan [verzoeker] is door SIEP nog een extra uitstel gegund van één maand in verband met het einde van de MOR in november 2015, en vervolgens nogmaals van één maand, omdat SIEP SEPSR heeft proberen te bewegen aan [verzoeker] een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. Uiteindelijk is SEPSR hiertoe overgegaan, zonder [verzoeker] daarbij de garantie te geven dat zijn functie – mede in het licht van de aanstaande reorganisatie – structureel zou zijn. De aan [verzoeker] aangeboden arbeidsovereenkomst zou ingaan op 31 december 2015 waarbij [verzoeker] de functie Deal Leads, New Projects zou krijgen. Dit voorstel is door SEPSR voorzien van genoemde toelichting bij e-mail van 27 november 2015 aan [verzoeker] verzonden. [verzoeker] werd gevraagd uiterlijk op 3 december 2015 te beslissen.
2.11
[verzoeker] heeft laten weten dat hij in verband met een vakantie van zijn advocaat niet in staat was om direct te reageren. Bij e-mail van 16 december 2015 reageerde [verzoeker] als volgt:
"Thank you for your job offer.
(…)
I would like to let you know that I agree with the offer from SEPSR BV to start in the job as Deal Lead in Moscow based on proposed terms and conditions, with effect from 1 April 2016. (…)
Bij e-mail van 21 december 2015 voegde hij daaraan toe:
"In addition to my acceptance of your job offer, as per relevant procedure, I commit to finalize all my personal matters in the host country within 3 months after the actual end of his assignment (31st of Dec). In case start time is job critical for you, I am also prepared to start my new responsibilities from now (even before mentioned 31 Dec) doing repatriation job in parallel. I am also available for business trips to Russia between now and 1 Apr 2016, while remaining on SIEP payroll until 1 April 2016 to complete my repatriation. I will try to complete my repatriation quicker than in 3 months and will inform Shell in case I will be able to make it quicker."
2.12
In deze procedure heeft SIEP verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn van één maand. SIEP baseerde haar verzoek op artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro (verder: de h-grond) en heeft daarbij gewezen op de door partijen gemaakte afspraken, die stroken met de LTIA-regeling waarmee [verzoeker] uitdrukkelijk heeft ingestemd, en op haar bedrijfseconomische belang bij de instandhouding van de internationaal binnen het gehele Shell-concern toegepaste LTIA-regeling.
2.13
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 5 maart 2016 onder toekenning van een transitievergoeding en met compensatie van proceskosten.
3.1
In hoger beroep verzoekt [verzoeker] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van de bestreden beslissing en
primair:
te bepalen dat de kantonrechter het verzoek van SIEP niet-ontvankelijk had moeten verklaren althans had moeten afwijzen, met veroordeling van SIEP tot herstel van de arbeidsovereenkomst vanaf 5 maart 2016, of voor zover herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk wordt geacht onder toekenning van een billijke vergoeding van € 283.684,77 netto althans € 341.114,- bruto;
subsidiair:
een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst niet eerder dan per 21 maart 2016 kan worden ontbonden en dat aan [verzoeker] een transitievergoeding toekomt van € 118.653,50 bruto, te vermeerderen met het salaris en emolumenten tot 21 maart 2016 en een bedrag aan de contractueel verschuldigde repatriëringskosten ad € 45.762,- netto.
3.2
Het hof stelt vast dat het subsidiaire verzoek van [verzoeker] een zelfstandig tegenverzoek is, hetgeen niet voor het eerst mogelijk is in hoger beroep, zodat [verzoeker] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Dit betekent dat de gevraagde verklaring voor recht reeds hierom niet kan worden toegewezen. Dit neemt niet weg dat het hof de stellingen van [verzoeker] wel zal beoordelen voor zover deze zijn gebaseerd op artikel 7:683 BW Pro.
3.3
[verzoeker] meent dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de door SIEP aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet kwalificeren als een in artikel 7:669 lid 3 sub a BW Pro genoemde grond (verder: de a-grond), en dat SIEP derhalve ontvankelijk is in haar ontbindingsverzoek.
3.4
Deze stelling faalt. Uit de enkele omstandigheid dat SIEP haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gebaseerd op de h-grond, vloeit immers voort dat de kantonrechter het verzoek terecht ontvankelijk heeft geacht. De kantonrechter heeft vervolgens onderzocht of de genoemde omstandigheden ook daadwerkelijk kwalificeren als h-grond, welke vraag hij bevestigend heeft beantwoord.
3.5
Volgens [verzoeker] is het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst feitelijk gebaseerd op de a-grond: het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden. [verzoeker] wijst er op dat het aantal functies van Deal Lead binnen SIEP in 2014/2015 is teruggebracht van 17 naar 12, hetgeen impliceert dat er 5 functies zijn vervallen. Dit leidt automatisch tot boventalligheid van medewerkers, behoudens natuurlijk verloop. [verzoeker] voldoet aan alle eisen voor de functie, dat hij deze niet kan voortzetten is omdat SIEP kennelijk andere werknemers heeft geselecteerd voor deze functie, aldus nog steeds [verzoeker] .
3.6
Het hof overweegt als volgt.
Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond kan worden toegewezen als op andere dan de in artikel 7:669 lid 3 sub Pro a t/m g genoemde gronden sprake is van zodanige omstandigheden dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Anders dan [verzoeker] is het hof van oordeel dat geen sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische redenen (de a-grond). Als niet dan wel onvoldoende weersproken staat immers vast dat de functie van [verzoeker] bij SIEP niet is komen te vervallen, maar thans wordt vervuld door een uit Australië teruggekeerde expat met Nederland als Base Country. Dat [verzoeker] door bedrijfseconomische omstandigheden bij SEPSR niet – zoals de verwachting was ten tijde van zijn uitzending – in een hogere functie kan terugkeren naar SEPSR, maakt niet dat er sprake is van een a-grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met SIEP. De door [verzoeker] gevreesde willekeur als geen a-grond wordt aangenomen, doet zich naar het oordeel van het hof niet voor, omdat het einde van de uitzending door partijen in onderling overleg is vastgesteld, evenals de wijze waarop daarmee moet worden omgegaan. Een en ander is immers duidelijk vastgelegd in de LTIA-regeling.
3.7
Gesteld noch gebleken is dat sprake is van andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub Pro b t/m g, hetgeen betekent dat het hof heeft te beoordelen of hetgeen SIEP aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd (de door partijen gemaakte afspraken, die stroken met de LTIA-regeling waarmee [verzoeker] uitdrukkelijk heeft ingestemd, en haar bedrijfseconomische belang bij de instandhouding van de internationaal binnen het gehele Shell-concern toegepaste LTIA-regeling, waarvan de houdbaarheid valt of staat met een regelmatige en voorspelbare doorstroming van expats) is aan te merken als een h-grond.
3.8
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft bedoeld om naast de a- tot en met g-gronden tevens ontslag mogelijk te maken op redelijke gronden in het belang van het functioneren van de onderneming. Het moet daarbij gaan om situaties die in voldoende mate verschillen van de ontslaggronden genoemd onder a tot en met g. De h-grond mag met name niet gebruikt worden voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst op grond van een imperfecte andere wettelijke ontslaggrond. Van een imperfecte andere wettelijke ontslaggrond is in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof geen sprake.
3.9
De gegeven situatie is naar het oordeel van het hof een bijzondere, waarin feitelijk sprake is van een driepartijen overeenkomst, te weten tussen SIEP, SEPRS en [verzoeker] , die in belangrijke mate wordt ingekleurd door de LTIA-regeling. Genoemde partijen zijn – met uitdrukkelijke instemming van [verzoeker] – overeengekomen dat de uitzending van [verzoeker] van tijdelijke aard zou zijn en zou worden beheerst door de concernbreed geldende LTIA-regeling. De LTIA-regeling betreft een transparante regeling die duidelijk kenbaar is en van toepassing is voor een grote groep werknemers binnen het Shell-concern. (Ook) de LTIA-regeling laat er geen twijfel over bestaan dat het de bedoeling is dat een uitzending tijdelijk is, en dat de expat na ommekomst van de overeengekomen uitzendtermijn, binnen drie maanden zal terugkeren naar zijn Base Country, dan wel in dienst zal treden van een andere Shell-entiteit. Uit de LTIA-regeling volgt voorts dat de expat zijn band met zijn zogenoemde Base Country (in geval van [verzoeker] : Rusland) behoudt en dat hij – in het geval onverhoopt niet tijdig een aansluitende functie kan worden gevonden – naar zijn Base Country terugkeert, waar hem een dienstverband wordt aangeboden van waaruit hij verder kan solliciteren. Lukt het hem niet binnen de gegeven termijn van tenminste drie maanden een andere functie te vinden, dan volgt beëindiging van de arbeidsovereenkomst en ontvangt de werknemer de in de Base Country gebruikelijke afvloeiingsregeling (in casu een vergoeding van USD 370.000 netto). De gekozen constructie is in het belang van alle partijen: aan de expat wordt de mogelijkheid geboden zijn horizon te verbreden en zich te ontwikkelen met behoud van de band met zijn Base Country, waar hij – gelet op de hem geboden vergoeding – tijdens zijn verblijf in de Host Country ook zijn woning kan aanhouden. Er is in de LTIA-regeling voorts voorzien in een redelijk beëindigingsscenario voor het geval dat onverhoopt geen aansluitende functie kan worden gevonden. Voor de Shell-ondernemingen geeft de regeling de door haar gewenste en voor een goede bedrijfsvoering binnen het concern noodzakelijke regelmatige en voorspelbare doorstroming van expats. Dit alles maakt dat naar het oordeel van het hof in beginsel sprake is van een redelijke grond in het belang van het functioneren van de onderneming (een h-grond), waardoor voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] van SIEP in redelijkheid niet kan worden gevergd. Hieraan doet niet af dat SIEP de uitzending juridisch ook op een andere wijze had kunnen inkleden.
3.1
Het hof verwerpt de stelling dat SIEP zich niet heeft gehouden aan de LTIA-regeling, omdat zij [verzoeker] niet vanaf 1 januari 2016 een nieuwe repatriëringstermijn van drie maanden heeft geboden. Naar het oordeel van het hof heeft SIEP door de einddatum van de uitzending op verzoek van [verzoeker] in verband met het schooljaar van zijn dochter vast te stellen op 1 augustus 2015, en zijn repatriëringstermijn vervolgens nog twee maal te verlengen tot eind december 2015, zich in voldoende mate de belangen van [verzoeker] aangetrokken. Eventuele problemen van de dochter van [verzoeker] met repatriëring vanwege het lopende schooljaar maken dat niet anders. [verzoeker] heeft niet in redelijkheid kunnen begrijpen dat SIEP hem op enig moment een compleet nieuwe repatriëringstermijn van drie maanden wilde geven. Ook uit de e-mail van SIEP van 26 november 2015 waarin – inderdaad – gesproken wordt over een "extended assignment" heeft [verzoeker] in de gegeven omstandigheden van het geval dit niet in redelijkheid kunnen begrijpen. De eerdere e-mails waren immers volstrekt helder dat het over een laatste dag op de payroll ging, en de e-mail van 27 november 2015, waarin hem het aanbod werd gedaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met SEPSR per 31 december 2015, was dit ook. Anders dan [verzoeker] meent was SIEP in de omstandigheden van dit geval krachtens de LTIA-regeling ook niet gehouden om zijn repatriëringstermijn nogmaals te verlengen tot 1 april 2016. Dat [verzoeker] niet in staat was om vóór 1 januari 2016 zijn – reeds eerder aangevangen maar tijdelijk onderbroken – repatriëring naar Rusland te voltooien, heeft hij onvoldoende onderbouwd.
3.11
Ook de stelling van [verzoeker] dat SIEP niet voldoende belang heeft bij haar ontbindingsverzoek, omdat hij zich bereid had verklaard per 1 april 2016 uit dienst te treden faalt. SIEP was immers al langere tijd in onderhandeling met [verzoeker] over de beëindiging van zijn dienstverband en heeft hem daartoe op 27 november 2015 een aanbod gedaan, met het verzoek hierop voor 3 december 2015 te beslissen. Zij had hierbij belang, omdat zij zekerheid wilde over het einde van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] . Nu [verzoeker] het aanbod – anders dan hij stelt – niet heeft geaccepteerd, maar op 16 december 2015 een alternatief voorstel heeft gedaan, dat voor SIEP niet acceptabel was, waardoor de gewenste zekerheid uitbleef, moet worden geoordeeld dat SIEP voldoende belang had bij haar verzoek. Het aanbod van SIEP was niet onredelijk. Het tegenvoorstel van [verzoeker] was dat wel, nu – gelet op hetgeen partijen waren overeengekomen en omdat [verzoeker] kennelijk wel bereid en in staat was om na het kerstreces zijn werkzaamheden bij SEPSR aan te vangen en daartoe naar Moskou te reizen en onderwijl zijn verdere repatriëring te regelen – niet valt in te zien dat [verzoeker] een voldoende zwaarwegend belang had om tot 1 april 2016 bij SIEP op de payroll te blijven. De onzekere situatie in Rusland maakt dit niet anders. De LTIA-regeling geeft immers geen onvoorwaardelijke terugkeergarantie. Dit had [verzoeker] redelijkerwijs moeten begrijpen. Dat partijen vooraf niet hadden verwacht dat deze situatie zich zou kunnen voordoen, doet hieraan niet af. Ook wanneer [verzoeker] bij SEPSR in dienst zou zijn gebleven, zou hij met de bedrijfseconomische consequenties van de lage olieprijzen zijn geconfronteerd.
3.12
[verzoeker] heeft nog aangevoerd dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek niet had mogen toewijzen, omdat SIEP niet aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. SIEP heeft – aldus [verzoeker] – nauwelijks inspanningen voor hem verricht. De mogelijkheid om deel te nemen aan de MOR-rondes kan niet worden gezien als voldoende inspanning. Een contract voor drie maanden zoals hem door SEPSR is geboden, was niet passend, omdat dit in strijd is met de LTIA-regeling, aldus [verzoeker] .
3.13
Het hof is van oordeel dat dit verweer reeds moet falen, omdat als onvoldoende weersproken vaststaat dat SIEP – met succes – met SEPSR in overleg is getreden teneinde SEPSR te bewegen aan [verzoeker] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Dit geldt in het licht van de gemaakte afspraken als voldoende inspanning, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat [verzoeker] ook twee maal een verlenging van een maand van de repatriëringstermijn is geboden, in welke termijn hij – met behoud van zijn expatsalaris en emolumenten – vrijgesteld was van zijn normale werkzaamheden. Dit betekent dat – wat er ook zij van het eerder door SEPSR aangeboden contract voor bepaalde tijd – SIEP in ieder geval door haar inspanningen die hebben geleid tot het aanbod van SEPSR bij mail van 27 november 2015 in combinatie met de verleningen van de repatriëringstermijn aan haar herplaatsingsverplichting jegens [verzoeker] heeft voldaan. Hieraan kan niet afdoen dat dit aanbod niet gepaard ging met enige verdergaande garantie, zeker nu – als onweersproken – vaststaat dat Rusland een preventieve ontslagtoets kent.
3.14
Dit betekent dat de kantonrechter terecht tot ontbinding is overgegaan. [verzoeker] meent echter dat de kantonrechter daarbij is uitgegaan van een onjuiste opzegtermijn. Omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW, had de duur van zijn SEPSR-dienstverband bij de berekening van de opzegtermijn en de transitievergoeding meegenomen moeten worden.
3.15
Deze grief slaagt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat i) [verzoeker] – in voorbereiding op zijn uitzending naar Nederland – bij SEPSR vanaf maart 2011 werkzaam is geweest in de functie van Deal Lead, dat wil zeggen dezelfde functie als hij heeft vervuld bij SIEP; ii) uitzending heeft plaatsgevonden in concernverband, met de uitdrukkelijke bedoeling dat [verzoeker] zou terugkeren naar SEPSR; iii) het ging om een tijdelijke uitzending in het kader van de loopbaanontwikkeling van [verzoeker] binnen het Shell-concern, en iv) binnen het Shellconcern gebruikelijk is om diensttijd bij de diverse Shell-entiteiten wereldwijd, ongeacht functie, samen te tellen bij de berekening van afvloeiingsregelingen.
3.16
Dit betekent dat sprake was van een dienstverband van meer dan tien jaar, hetgeen impliceert dat bij ontbinding een opzegtermijn van drie maanden in aanmerking had moeten worden genomen. Het hof zal daarom het einde van het dienstverband alsnog dienen vast te stellen overeenkomstig artikel 7:672 BW Pro juncto artikel 7:671b, lid 8 sub a BW. Het bepaalde in artikel 7: 683 lid 3, lid 5 of lid 6 BW is niet van toepassing omdat de beslissing om te ontbinden wel terecht was. Uit de toepasselijke opzegregels volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 21 april 2016 had behoren te ontbinden. Het hof zal de bestreden beschikking in die zin aanpassen. Nu het hier gaat om een latere ontbindingsdatum dan de oorspronkelijke door de kantonrechter vastgestelde ontbindingsdatum acht het hof herstel ervan mogelijk. Een en ander impliceert dat ook bij de berekening van de transitievergoeding de duur van het dienstverband met SEPSR meetelt.
3.17
Bij deze uitkomst past dat de kosten van het hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn zelfstandig tegenverzoek;
- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 4 februari 2016, voor zover daarbij de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is bepaald op 5 maart 2016;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- bepaalt de datum van de ontbinding van arbeidsovereenkomst op 21 april 2016;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- wijst het anders of meer verzochte af;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en I. Zaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.