Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.213.229/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5496030 \ VZ VERZ 16-21929
beschikking van 28 juli 2017
inzake
[verzoekster]
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in het principaal beroep,
verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna te noemen: [verzoekster] ,
advocaat: mr. A.A. Slager te Zoetermeer,
tegen
[de kinderopvang] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in het principaal beroep,
verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
hierna te noemen: [de kinderopvang] ,
advocaat: mr. A. Bosveld te Rotterdam.
Het geding
Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 4 april 2017, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 3 februari 2017. [de kinderopvang] heeft een verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, ingediend dat op 10 mei 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Op 29 mei 2017 zijn nadere stukken van [de kinderopvang] ter griffie van het hof ontvangen. Op 1 juni 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. De door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.
2.1
[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , en [de kinderopvang] hebben op 1 juni 2009 een arbeidsovereenkomst gesloten. [verzoekster] was laatstelijk in dienst in de functie van Pedagogisch Medewerker voor een salaris van € 1.511,51 bruto per maand exclusief vakantietoeslag voor 21,5 uur per week.
2.2
[de kinderopvang] verzorgt kinderopvang door middel van kinderdagverblijven (KDV), buitenschoolse opvang (BSO) en peuterspeelzalen (PSZ). [verzoekster] vervulde de functie van Pedagogisch Medewerker in de BSO en KDV. Zij was in die functie verantwoordelijk voor de opvang van kinderen in de leeftijd 0 tot 4 jaar (KDV) en 4 tot 12 jaar (BSO)
2.3
Op 24 maart 2014 heeft [verzoekster] een officiële waarschuwing ontvangen. Hier staat - voor zover van belang- vermeld:
“De overtreding van onze bedrijfsregels bestond eruit dat u op 6 maart 2014 een gesprek met mij had over een incident waarbij enkele kinderen van de bso fietsen omgegooid hebben zodat deze beschadigd werden.
Achteraf wist u toen ook al dat er een paar dagen daarvoor (maandag 3 maart) een jongetje aan een meisje uit zijn groep gevraagd had om haar broek naar beneden te doen. Vervolgens maakte hij daar een foto van. Deze 2 kinderen maakten ook deel uit van het groepje dat de fietsen omgooiden.
U heeft die foto gezien en het jongetje heeft van u een waarschuwing gehad. U heeft echter verzuimd om dit incident direct, op 3 maart 2014 dus, aan uw leidinggevende te melden. Op 6 maart, toen we spraken over de beschadiging van de fietsen, heeft u niets gemeld over de foto.
Na het weekend hebben we op 10 maart 2014 nog samen gesproken over de maatregelen die zijn ingevoerd om de volgende keer baldadigheden met fietsen te voorkomen. Op 11 maart 2014 heb ik u ’s morgens geïnformeerd over het feit dat ik de avond daarvoor door een verontruste moeder was gebeld die mij over het onderbroekincident vertelde. Ook tijdens dit gesprek vertelde u niet dat u al van de zaak wist. Pas op 13 maart vertelde u mij dat u de foto op 3 maart had gezien en het jongetje had gezegd de foto te verwijderen. (…)
Deze overtreding wordt door onze organisatie niet getolereerd en uw gedrag is voor [de kinderopvang] reden om u een officiële waarschuwing te geven.”
2.4
Op 26 oktober 2015 heeft [verzoekster] een officiële waarschuwing ontvangen, vanwege het niet tijdig melden van verhindering voor het hervatten van het werk. In deze periode verbleef [verzoekster] in Turkije in verband met het overlijden van haar moeder. Tegen deze waarschuwing heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt.
2.5
Op 9 augustus 2016 heeft een nieuw incident plaatsgevonden. Een van de kinderen heeft foto’s gemaakt van een van de andere kinderen zonder onderbroek aan. Ten aanzien van dit incident en de wijze waarop [verzoekster] daarmee is omgegaan is op 18 augustus 2016 een brief met – voor zover van belang – de volgende tekst aan [verzoekster] gezonden:
“Op 11 augustus heeft [de locatiemanager] , locatiemanager van het kinderdagverblijf [naam kinderdagverblijf] een gesprek met u gevoerd. Aanleiding hiervan was het feit dat wij hebben moeten constateren dat u op 9 augustus 2016 onze bedrijfsregels heeft overtreden. De overtreding bestond eruit dat u:
- Niet adequaat heeft gereageerd richting een ouder die een ernstig incident over haar kind bij u heeft gemeld.
- De aard van het incident was dermate ernstig dat u dit meteen had moeten melden bij uw leidinggevende i.p.v. op eigen houtje te handelen.
- Niet in staat bent geweest om de zwaarte van een incident in te schatten. In onze branche is dit van cruciaal belang om de eventuele negatieve gevolgen van het incident te vermijden of te beperken.
- Contactgegevens van onze klanten aan derden te verstrekken zonder toestemming. Dit is in strijd met ons privacyreglement.
Omschrijving van de feiten:
Op 9 augustus rond 18.30 uur heeft een ouder (van [naam kind 1] ) u gebeld met de mededeling dat die middag op de BSO een incident met haar zoon was gebeurd waarbij andere kinderen betrokken waren. Er zouden foto’s genomen zijn van de blote billen van haar kind met een spelcomputer met ingebouwde fotocamera. Deze ouder vertelt, later aan uw leidinggevende, dat u het incident bleef ontkennen en dat u beweerde dat de spelcomputer geen foto’s kon maken. Ze voelde zich niet serieus genomen en ervaarde dat als zeer onprettig. Na veel aandringen van deze ouder neemt u contact op met de moeder van het kind ( [naam kind 2] ) van de spelcomputer. Deze geeft aan dat het met het apparaat van haar dochter wel mogelijk is om foto’s te maken en dat ze inderdaad de foto’s heeft gezien en inmiddels heeft gewist. U belt weer de moeder van [naam kind 1] en biedt haar uw excuses aan. Moeder van [naam kind 1] vraagt of zij toch het tel.nr. van de moeder van [naam kind 2] mag hebben. U geeft haar het tel. nr. zonder eerst toestemming te vragen aan de moeder van [naam kind 2]
Pas nadat dit is voorgevallen neemt u telefonisch contact op met uw leidinggevende. Naar aanleiding hiervan is er een klacht door de moeder ingediend bij de locatie manager. Dit gedrag wordt door onze organisatie niet getolereerd. U heeft zaken niet op een constructieve manier opgepakt. Daarnaast heeft u niet getoond dat u conflictoplossing handelt wat wel onderdeel is van uw functie.
In het met u gevoerde gesprek hierover d.d. 17 augustus 2016 is aan u medegedeeld dat uw gedrag een officiële waarschuwing tot gevolg heeft. De schriftelijke/officiële waarschuwing wordt opgenomen in uw personeelsdossier. Omdat dit uw derde schriftelijke waarschuwing betreft, ben ik genoodzaakt verdergaande maatregelen te treffen. Bij deze maatregelen wordt ontslag niet uitgesloten. Voor een nadere toelichting van deze maatregelen verwijs ik u naar het gespreksverslag van het gesprek dd. 17 augustus 2016 welke u separaat heeft ontvangen.
Ik ga ervan uit dat bovenstaande een juiste weergave is van hetgeen wij hebben besproken. Indien u anders van mening bent dan verzoek ik u dit voor woensdag 24 augustus 2016 schriftelijk aan mij kenbaar te maken.”
2.6
Op 11 augustus 2016 heeft [verzoekster] zich met ingang van 15 augustus 2016 arbeidsongeschikt gemeld. Op 25 augustus 2016 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat geen sprake is van een medische beperking om het werk te hervatten. Partijen zijn door de bedrijfsarts geadviseerd een gesprek aan te gaan.
3. [de kinderopvang] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] ex artikel 7:671b BW te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro), subsidiair wegens disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro), en meer subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro).
4. [verzoekster] heeft betwist dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en heeft verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen. Voorts heeft [verzoekster] verzocht [de kinderopvang] te veroordelen [verzoekster] binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis weer toe te laten tot de bedongen arbeid, op straffe van een dwangsom. Voor het geval de kantonrechter zal overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft [verzoekster] verzocht [de kinderopvang] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 4.081,77 bruto alsmede tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto in verband met ernstig verwijtbaar handelen door [de kinderopvang] .
5. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [de kinderopvang] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en dat herplaatsing – gelet op de aard van die verstoring – niet in de rede ligt. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 3 maart 2017 ontbonden. De transitievergoeding is vastgesteld op € 4.081,77 bruto. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen aanleiding bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding, omdat van ernstig verwijtbaar handelen door [de kinderopvang] geen sprake is. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
6. [verzoekster] is in hoger beroep gekomen en heeft tien grieven (in het beroepschrift genummerd van 1 tot en met 9) gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. [verzoekster] verzoekt – samengevat – herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 3 maart 2017, dan wel in geval van een latere hersteldatum een voorziening te treffen voor de onderbreking van de arbeidsovereenkomst in de vorm van de betaling van het loon en emolumenten over die onderbreking. Voor het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld, verzoekt [verzoekster] om toekenning van een transitievergoeding ter hoogte van € 5.986,00 bruto alsmede een billijke vergoeding ter hoogte van € 40.000,00 bruto. Voorts verzoekt [verzoekster] [de kinderopvang] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
7. In het principaal appel heeft [de kinderopvang] verzocht het beroep van [verzoekster] te verwerpen en de beschikking van de kantonrechter te bevestigen, althans de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst en de verzochte billijke vergoeding af te wijzen en [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. In het voorwaardelijk incidenteel appel verzoekt [de kinderopvang] onder aanvoering van twee grieven de ontbinding in stand te laten, eventueel met verbetering van de gronden, de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 3 maart 2017, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum, wegens disfunctioneren ex art. 7:669 lid 3 sub d BW Pro. Voorts verzoekt [de kinderopvang] [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure. [verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel appel.
In het principaal appel
Verstoorde arbeidsrelatie
8. De grieven 1 tot en met 6, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richten zich op verschillende gronden tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie die ontbinding rechtvaardigt op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder g BW.
9. [verzoekster] betoogt, samengevat, dat van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding geen sprake is en dat de verstoring van de arbeidsrelatie niet wederzijds is. Het valt [verzoekster] niet aan te rekenen dat zij [de kinderopvang] van het eerste incident uit 2014 niet uit zichzelf op de hoogte heeft gesteld. Voorts stelt [verzoekster] dat haar ten onrechte wordt verweten dat zij na het incident op 9 augustus 2016 de nodige handelingen heeft verricht en zij betwist dat zij aan [de kinderopvang] aanvankelijk heeft verteld dat zij geen toestemming had gevraagd voor het verstrekken van het telefoonnummer van de ene ouder aan de andere ouder, terwijl zij daarna heeft verklaard dat zij wel toestemming had gekregen. Volgens [verzoekster] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [verzoekster] onvoldoende inzicht heeft in de gevoeligheid van dit soort incidenten. Bovendien heeft [de kinderopvang] ten onrechte geen poging gedaan de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen, aldus [verzoekster] .
10. [de kinderopvang] voert, samengevat, aan dat zij het vertrouwen in [verzoekster] is verloren door de verschillende incidenten in 2014 en 2016 en het handelen van [verzoekster] in dat verband. Voor [verzoekster] moest het volstrekt duidelijk zijn geweest dat van haar werd verwacht haar leidinggevende over incidenten als hier aan de orde te informeren. Toen zij werd aangesproken op een en ander kwam [verzoekster] met wisselende verklaringen en was zij niet open en eerlijk. Als gevolg van het handelen van [verzoekster] heeft [de kinderopvang] geen vertrouwen meer in de verdere samenwerking met [verzoekster] en is sprake van een verstoorde arbeidsrelatie.
11. Het hof stelt het volgende voorop. De grieven van [verzoekster] moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende wettelijk kader. Uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro in samenhang met lid 3 aanhef en onder g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt in dit geval verstaan een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op [de kinderopvang] rust de stelplicht en bewijslast ter zake van (de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan) de verstoorde arbeidsverhouding. Deze grond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.
12. Ten aanzien van de incidenten waarvan [de kinderopvang] [verzoekster] een verwijt maakt oordeelt het hof als volgt. Gelet op de waarschuwingsbrief van 24 maart 2014, waarvan de juistheid door [verzoekster] niet (gemotiveerd) is betwist, is vast komen te staan dat [verzoekster] het incident in 2014 – dat betrekking had op een kind dat foto’s had gemaakt van een van een ander kind dat geen onderbroek aan had – niet direct bij haar leidinggevende heeft gemeld en de gemaakte foto’s zelf heeft verwijderd. Pas tien dagen na het incident heeft [verzoekster] haar leidinggevende over het incident geïnformeerd. Dit was op 13 maart 2014, nog eens twee dagen nadat haar leidinggevende [verzoekster] had verteld dat er een verontruste moeder had gebeld en [verzoekster] desondanks haar leidinggevende toen niet vertelde dat zij van het incident afwist. Dat [verzoekster] niet direct uit zichzelf openheid van zaken heeft gegeven aan haar leidinggevende, valt haar aan te rekenen. Als goed werknemer had van [verzoekster] verwacht mogen worden dat zij een dergelijk gevoelig liggend incident dat in de kern het vertrouwen raakt dat ouders in een instelling als [de kinderopvang] stellen, direct bij haar leidinggevend zou melden. Door dat niet te doen heeft zij de mogelijkheid op de koop toe genomen dat er allerlei “verhalen” over [de kinderopvang] de ronde zouden gaan doen over een incident waar [de kinderopvang] niet van afwist. Bij voornoemde brief heeft [verzoekster] hiervoor een schriftelijke waarschuwing gekregen. In deze brief worden als consequenties bij een volgende overtreding onder andere een loonsanctie en ontslag genoemd. [verzoekster] had zich moeten realiseren dat [de kinderopvang] het eerste incident ernstig opnam en was een ‘gewaarschuwd mens’.
13. Vervolgens heeft zich in 2016 een tweede, soortgelijk, seksueel getint incident voorgedaan waarbij door een kind wederom foto’s zijn gemaakt van een ander kind dat geen onderbroek aan had. In dit geval heeft een ouder een klacht ingediend. [verzoekster] heeft toen eerst zelf contact gehad met de ouders van de betreffende kinderen en een telefoonnummer van de ene ouder aan de andere ouder verstrekt. Pas anderhalf uur nadat het incident bij [verzoekster] bekend werd heeft zij haar leidinggevende geïnformeerd. Van [verzoekster] had naar het oordeel van het hof, mede gelet op de eerdere waarschuwingsbrief, verwacht mogen worden dat zij dit incident direct bij haar leidinggevende had gemeld, alvorens zelf contact met de ouders te hebben.
14. Door wederom haar leidinggevende niet direct op de hoogte te stellen en eerst zelf een aantal acties uit te voeren, die bovendien hebben geleid tot ontevredenheid bij de betrokken ouders, heeft [verzoekster] onvoldoende blijk gegeven zich voldoende bewust te zijn van de gevoeligheid van een incident waarbij het gaat om seksueel getinte handelingen tussen kinderen. [de kinderopvang] heeft er belang bij dat zij direct op de hoogte wordt gesteld van dergelijke incidenten om te kunnen beoordelen of en op welke wijze actie dient te worden ondernomen. Daarbij komt dat in de functiebijschrijving pedagogisch medewerker BSO (productie 17 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) bij het kopje ‘informatie uitwisselen’ onder het derde punt staat genoemd: ‘
Meldt de locatiemanager direct elke afwijking van de normale gang van zaken.’
Meldt de locatiemanager direct elke afwijking van de normale gang van zaken.’
15. Naar het oordeel van het hof vormt een incident waarbij een kind foto’s maakt van een ander kind dat geen onderbroek aan heeft, zeker een afwijking van de normale gang van zaken en betreft dit een gevoelige kwestie. Daarbij laat het hof in het midden of een seksueel getint incident tussen kinderen, gelet op de voorbeelden die in de calamiteitenregeling worden genoemd, kan worden aangemerkt als een calamiteit zoals bedoeld in de calamiteitenregeling van 31 oktober 2014 (de tekst van de regeling wijst daar niet direct op). Ook indien ervan wordt uitgegaan dat het incident niet onder de calamiteitenregeling valt, had van [verzoekster] verwacht mogen worden dat zij nadat het tweede incident aan haar ter kennis was gekomen direct haar leidinggevende had ingelicht.
16. Het hof is van oordeel dat begrijpelijk is dat [de kinderopvang] - gelet op het handelen van [verzoekster] naar aanleiding van de incidenten - het vertrouwen in [verzoekster] heeft verloren. Aan het ontstane gebrek aan vertrouwen draagt bij dat [verzoekster] wisselende verklaringen heeft afgelegd over de vraag of zij van de ouder toestemming had verkregen om haar telefoonnummer aan de andere ouder door te geven. Dit blijkt uit het gespreksverslag van 18 augustus 2016 (productie 10 bij het verzoekschrift in eerste aanleg), waarvan de inhoud op dit punt niet door [verzoekster] is weersproken. Ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoekster] over de vraag of sprake was van toestemming wisselende – en onderling tegenstrijdige – verklaringen afgelegd. Bovendien stelt [verzoekster] zich naar het oordeel van het hof ten onrechte op het standpunt dat zij steeds snel, professioneel en adequaat heeft gehandeld. Dat [verzoekster] volhardt in haar stelling dat zij niets fout heeft gedaan, draagt bij aan het gebrek aan vertrouwen in [verzoekster] . Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoekster] (wederom) over het tweede incident verklaard dat zij van mening is dat zij niets fout heeft gedaan. Begrijpelijk is dat [de kinderopvang] van mening is er niet op te kunnen vertrouwen dat [verzoekster] in de toekomst bij dergelijke incidenten anders zal handelen en wel open en eerlijk zal zijn. Het eigenhandig handelen van [verzoekster] kan ook schadelijk zijn voor de reputatie van [de kinderopvang] . Als gevolg van het handelen van [verzoekster] is [de kinderopvang] het vertrouwen in haar verloren, hetgeen heeft geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie. Dat de verwijten die [de kinderopvang] aan [verzoekster] maakt ook betrekking hebben op haar functioneren, zoals het blijk geven van onvoldoende sensitiviteit als het gaat om seksueel getinte handelingen tussen kinderen en de angsten die daarover bij ouders leven, zoals [verzoekster] stelt, is deels juist maar kan niet leiden tot de conclusie dat de arbeidsverhouding niet verstoord is. Aan de vraag of er naast de verstoorde arbeidsverhouding mogelijk (ook) sprake is van disfunctioneren komt het hof niet toe, nu deze vraag slechts voorwaardelijk voorligt in het incidenteel appel (zie hierna). Overigens kan disfunctioneren onder omstandigheden ook een gebrek aan vertrouwen opleveren.
17. Naar het oordeel van het hof heeft [de kinderopvang] zich redelijkerwijs op het standpunt mogen stellen dat mediation niet van haar kon worden verlangd. Mede gezien de volhardende houding van [verzoekster] naar aanleiding van het incident uit 2016 dat zij niets fout heeft gedaan, is het niet waarschijnlijk dat daarmee bij [verzoekster] de benodigde sensitiviteit kan worden bewerkstelligd. De vergelijking die [verzoekster] maakt met de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:848) gaat niet op, omdat in die zaak – anders dan in het onderhavige geval – aan de werkgever ook een verwijt kon worden gemaakt van de ontstane situatie en bepaalde regels voor de werknemer onvoldoende duidelijk waren.
18. Niet is gebleken, dit is door [verzoekster] ook niet aangevoerd, dat herplaatsing binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW Pro mogelijk is. Dit ligt, gelet op de aard van de verstoring, ook niet in de rede.
19. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van [de kinderopvang] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. Dat [verzoekster] kennelijk meent naar eer en geweten te hebben gehandeld, leidt niet tot een ander oordeel. Aldus falen de grieven 1 tot en met 6 en is de slotsom dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden.
Transitievergoeding
20. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] bij brief van 8 juni 2017, ter griffie van het hof ingekomen op 9 juni 2017, erkend dat [de kinderopvang] een transitievergoeding van € 6.500 bruto aan [verzoekster] heeft betaald. Grief 7, die gericht is tegen de hoogte van de transitievergoeding, behoeft derhalve geen verdere bespreking en is ongegrond.
Billijke vergoeding en ontbindingstermijn
21. [verzoekster] heeft met haar grieven 8 en 9 aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen billijke vergoeding heeft toegekend en dat de ontbindingsdatum op 1 juni 2017 had moeten worden bepaald. Zij voert daartoe aan dat [de kinderopvang] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door, zo daarvan al sprake is, een verstoorde arbeidsrelatie te veroorzaken en [verzoekster] ten onrechte te beschuldigen van verwijtbaar handelen en disfunctioneren.
22. Het hof stelt voorop dat voor wat betreft de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34). Van dergelijke gevallen is in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof geen sprake. Anders dan [verzoekster] heeft betoogd, heeft niet het handelen van [de kinderopvang] maar het handelen van [verzoekster] zelf geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoekster] is derhalve geen aanleiding. Grief 8 faalt.
23. Met grief 9 betoogt [verzoekster] dat de kantonrechter ten onrechte haar arbeidsovereenkomst bij beschikking van 3 februari 2017 heeft ontbonden per 3 maart 2017. In de toelichting op deze grief citeert [verzoekster] artikel 7:671b lid 8 BW en betoogt zij dat gelet op het ernstig verwijtbaar handelen van [de kinderopvang] de arbeidsovereenkomst eerst had kunnen worden ontbonden per 1 juni 2017. Aangezien het hof van oordeel is dat van ernstig verwijtbaar handelen van [de kinderopvang] geen sprake is en [verzoekster] in deze grief niet heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst slechts tegen het einde van een kalendermaand kan worden ontbonden, faalt ook deze grief.
24. Aangezien het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter terecht is ontbonden, bestaat er geen aanleiding [de kinderopvang] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. Ook grief 10, door [verzoekster] in het beroepschrift aangeduid als (een tweede) grief 9, faalt derhalve.
In het voorwaardelijk incidenteel appel
25. Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel door [de kinderopvang] is ingesteld, namelijk dat het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, is niet voldaan. Aan een inhoudelijke beoordeling van het incidenteel appel wordt derhalve niet toegekomen.
In het principaal appel en voorwaardelijk incidenteel appel
26. Het hof komt aldus tot de slotsom dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd en de verzoeken van [verzoekster] zullen worden afgewezen.
27. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen concrete feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, en geen ter zake dienende bewijsaanbiedingen zijn gedaan.
28. Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure aan de zijde van [de kinderopvang] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716,00 voor griffierecht en op € 1.788,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). In het voorwaardelijk incidenteel appel zijn door (de gemachtigde van) [verzoekster] geen (extra) werkzaamheden verricht, zodat geen proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 3 februari 2017;
- veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [de kinderopvang] vastgesteld op € 716,00 voor griffierecht en op € 1.788,00 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.