ECLI:NL:GHDHA:2017:3384 - Gerechtshof Den Haag - Geen aansprakelijkheid voor schade na faillissement en do...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.189.977/01

Zaaknummer rechtbank: C/10/459657/ HA ZA 14-956

arrest van 28 november 2017

inzake

1.Spijkenisse Medisch Centrum B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

hierna te noemen: het SMC,

2. [de Maatschap 1] ,

gevestigd te Dirksland,

hierna te noemen: [de Maatschap 1] ,

3. [de Maatschap 2] ,

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: [de Maatschap 2] ,
4. [de Maatschap 3] ,gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: [de Maatschap 3] ,
5. Zorg in Regio Zuid Coöperatief U.A.,gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: de Coöperatie,
6. Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia,gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: het Ikazia,
7. Stichting Maasstad Ziekenhuis,gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: het Maasstad,
8. Stichting het [X Ziekenhuis] ,gevestigd te Dirksland,

hierna te noemen: het [X Ziekenhuis] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: SMC c.s.,

advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam,

tegen

1.[naam] B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. K.J. de Rooij te Amsterdam.

Het geding

1.1

Bij exploot van 18 april 2016 zijn SMC c.s. in beroep gekomen van het op 20 januari 2016 door de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, tussen partijen (en anderen) gewezen vonnis (ECLI:NL:RBROT:2016:447).

1.2

Bij arrest van 7 juni 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft niet plaatsgevonden.

1.3

Bij memorie van grieven, met producties, hebben SMC c.s. twee grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep.

1.4

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (hierna: memorie van antwoord), hebben [geïntimeerden] de grieven van SMC c.s. bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van vijf grieven.

1.5

SMC c.s. hebben de grieven van [geïntimeerden] bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.6

Op 20 juni 2017 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, onder overlegging van pleitaantekeningen. Ter zitting van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

De beoordeling

2.1

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rov. 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten vastgesteld. Over deze feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [geïntimeerden] (althans de heer [naam] via zijn BV) zijn vrijgevestigd medisch specialisten voor radiologie. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] oefenden hun praktijk sinds 1989 respectievelijk 1993 uit in het door Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis geëxploiteerde ziekenhuis (hierna: het Ruwaard van Putten) op grond van (wat betreft [geïntimeerde 1] : door de heer [geïntimeerde 1] in persoon) met het Ruwaard van Putten gesloten toelatingsovereenkomsten. Sinds 1 januari 1990 voerde [geïntimeerde 1] zijn werkzaamheden (voor gezamenlijke rekening) uit in maatschapsverband; hiertoe is [geïntimeerde 2] in 1993 toegetreden.

In de toelatingsovereenkomst met het Ruwaard van Putten is onder meer het volgende bepaald:

‘Artikel 17 Praktijkoverdracht Pro (…)

Goodwill

17.2

Tenzij het tegendeel schriftelijk is vastgelegd, heeft de medisch specialist recht op goodwill ten aanzien van de uit hoofde van de onderhavige overeenkomst in het ziekenhuis verrichte werkzaamheden.

Aan de onderhavige overeenkomst kunnen ten aanzien van de goodwill niet meer rechten worden ontleend, dan op het moment van aangaan van de onderhavige overeenkomst bestonden.’

ii) Vanaf 2012 was, in verband met financiële problemen, de inspanning van het Ruwaard van Putten gericht op regionale samenwerking met het Maasstad. In dat kader heeft het Ruwaard van Putten met het Maasstad een intentieverklaring ondertekend, waarin partijen de intentie hebben uitgesproken op alle gebieden die zich aandienen samen te werken.

iii) Eind 2012 is in samenspraak met de Inspectie voor de Volksgezondheid de afdeling cardiologie van het Ruwaard van Putten gesloten, waarna de vakgroep cardiologie van het Maasstad samen met het Ikazia en het [X Ziekenhuis] de cardiologische zorg vanuit het Ruwaard van Putten op zich heeft genomen. Het Ruwaard van Putten werd (vanaf 1 december 2012) onder verscherpt toezicht gesteld. Op 29 mei 2013 beëindigde de Inspectie voor de Volksgezondheid de verscherpte ondertoezichtstelling.

iv) Het Ruwaard van Putten in overleg getreden met het Maasstad, het Ikazia en het [X Ziekenhuis] , alsmede twee zorgverzekeraars, CZ en Achmea. Dit overleg heeft geleid tot een intentieverklaring van 19 december 2012, op basis waarvan de betrokken partijen een toekomst van het Ruwaard van Putten als satellietziekenhuis nader zouden onderzoeken. De zorgverzekeraars waren met name bij het overleg betrokken in verband met te maken afspraken over zorginkoop en schuldsanering. In de intentieverklaring staat onder meer:

‘Het Ruwaard van Putten ziekenhuis heeft, mede als gevolg van recente ontwikkelingen rond cardiologie, een analyse gemaakt van haar huidige en toekomstige mogelijkheden. Deze analyse heeft geleid tot de conclusie dat een zelfstandig ziekenhuis niet langer mogelijk is.

Het Ruwaard van Putten ziekenhuis, nieuwe stijl heeft toekomst als een satellietziekenhuis waarbij de kernfuncties gerealiseerd worden middels samenwerking in de regio. (…)

Tegen deze achtergrond hebben de verzekeraars CZ en Achmea en het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en [X Ziekenhuis] de volgende intentie uitgesproken:

 Verzekeraars zijn bereid om met het Ruwaard van Putten ziekenhuis financiële afspraken te maken (…) om de transitieperiode te overbruggen.

 In de komende maanden vraagt het een gezamenlijke uitwerking van het nieuwe profiel van de locatie Spijkenisse (zorgverzekeraars – ziekenhuizen).

 Verzekeraars zijn in beginsel bereid te contracteren met de overnemende partij van het Ruwaard van Putten ziekenhuis (…).

 (…)

 Het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en [X Ziekenhuis] zijn bereid tot een overname onder condities van het Ruwaard van Putten ziekenhuis als na onderzoek (inhoudelijk, juridisch en financieel) blijkt dat dit mogelijk en verantwoord is c.q. aan randvoorwaarden is voldaan.’

v) Een toekomst van het Ruwaard van Putten als satellietziekenhuis bleek eind 2013 niet mogelijk, voornamelijk in verband met gevraagde inspanningen van derde partijen in verband met benodigde schuldsanering bij het Ruwaard van Putten en benodigde financiële middelen voor een overname.

vi) Het Ruwaard van Putten is op 24 juni 2013 gefailleerd, met aanstelling van mr. H.M.D. Bentfort van Valkenburg en mr. M.J.H. Vermeeren als curatoren (hierna: Curatoren). Het faillissement is voorafgegaan door een zogenaamde prepackprocedure: het bestuur van het Ruwaard van Putten heeft op 5 juni 2013 de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht een stille bewindvoerder aan te wijzen teneinde in relatieve rust en op voortvarende wijze een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft het verzoek dezelfde dag gehonoreerd, met de boodschap dat het doel van de prepack was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het beperken van maatschappelijke schade. Vervolgens hebben Curatoren als stille bewindvoerders hun werkzaamheden aangevangen.

vii) Tijdens de prepackperiode zijn gesprekken gevoerd met twee overnamekandidaten, namelijk het Ikazia, het Maasstad en het [X Ziekenhuis] aan de ene kant en een investeringsonderneming aan de andere kant.

viii) Op 24 juni 2013 hebben Curatoren overeenstemming bereikt met Spijkenisse Medisch Centrum i.o. (hierna: SMC i.o.) over een doorstarttransactie. Een schriftelijke overeenkomst is op 1 juli 2013 door en namens Curatoren en SMC i.o. ondertekend. SMC i.o. is een samenwerkingsverband van het Ikazia, het Maasstad en het [X Ziekenhuis] . Uiteindelijk is het SMC opgericht op 8 juli 2013. De Coöperatie is enig aandeelhouder van het SMC. De Coöperatie is op 5 juli 2013 opgericht door het Maasstad, het Ikazia en het [X Ziekenhuis] .

ix) SMC i.o. heeft van Curatoren gekocht de ‘activa’ voor een bedrag van € 6 miljoen. Activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als: immateriële activa, inventaris en voorraad. Immateriële activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als handelsnamen en domeinnamen van het Ruwaard van Putten, het recht om in de plaats te treden van het Ruwaard van Putten ter zake van licenties, vergunningen en overeenkomsten waarbij het Ruwaard van Putten partij is alsmede de (overige) goodwill van het Ruwaard van Putten. In de overeenkomst is de koopprijs uitgesplitst aldus, dat voor de immateriële activa € 1 wordt betaald, terwijl het restant van de koopsom de koopprijs is voor de inventaris en voorraad. Voorts is in de overeenkomst bepaald:

‘6.1. De overdracht van de Activa vindt voor zover mogelijk zowel economisch, feitelijk als juridisch plaats per 24 juni 2013, 00.00 uur. Met ingang van dat tijdstip wordt het voorheen door RvP gedreven ziekenhuis geëxploiteerd voor rekening en risico van Koper en komen alle verdiensten en kosten voor de exploitatie vanaf die datum toe aan Koper en zal koper die verdiensten afrekenen met de medische staf en kosten betalen aan derden waaronder leveranciers.’

Over de overname staat in het faillissementsverslag voorts:

‘Hiermee heeft SMC een doorstart van het ziekenhuis bevestigd, in die zin dat het ziekenhuis per faillissementsdatum (24 juni 2013, 0.00 uur) wordt gedreven voor rekening en risico van SMC.

(…)

In het kader van de transactie zal SMC aan een groot deel van het personeelsbestand van RPZ dienstverbanden aanbieden. (…) Ook heeft SMC inmiddels aan het grootste gedeelte van de medische staf de aanbieding gedaan om bij SMC in loondienst te treden.’

x) Op 25 juni 2013 is namens de medische staf van het Maasstad, het Ikazia en het [X Ziekenhuis] aan de medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten geschreven:

‘Met de transitie van het Ruwaard van Putten ziekenhuis naar Spijkenisse Medisch Centrum, hetgeen onder de regie van de 3 ziekenhuizen valt, is de vraag actueel hoe de medische zorg de komende periode zal worden ingevuld.

Het ligt voor de hand de specialisten van het voormalig Ruwaard hiervoor te benaderen, echter het verplicht overnemen van deze specialisten is door de samenwerkende ziekenhuizen altijd als onbespreekbaar aangemerkt.

Voor de overgangssituatie is daarom een commissie ingesteld, bestaande uit de stafvoorzitters van de 3 ziekenhuizen, aangevuld met maatschapsvertegenwoordigers per vakgebied vanuit de 3 ziekenhuizen. Morgen zal een ieder van het voormalige Ruwaard van Putten ziekenhuis hier verder per vakgroep van op de hoogte gesteld worden.

Gezien de ingrijpende situatie en de persoonlijke consequenties is uw aanwezigheid van groot belang. Niet verschijnen zal door ons ook als een signaal worden opgevat.’

xi) Aan de heer [geïntimeerde 1] en aan [geïntimeerde 2] is op 26 juni 2013 bericht dat SMC c.s. geen gebruik zullen gaan maken van hun diensten. Dit is op 1 juli 2013 schriftelijk aan [geïntimeerde 1] bevestigd.

xii) In een verslag van een personeelsbijeenkomst van 27 juni 2013 staat:

‘Tijdens de personeelsbijeenkomst op 27 juni 2013 zijn de medewerkers van het Ruwaard van Putten geïnformeerd over de laatste stand van zaken rondom de overname. (…) Aan alle medisch specialisten is op dinsdag 25 juni 2013 verteld dat alle contracten met specialisten komen te vervallen. Op vier specialisten na, is aan de medisch specialisten een dienstverband van zes maanden aangeboden om samen te kijken hoe het zorgaanbod in de toekomst verder ontwikkeld kan worden. (…)

Vragen en antwoorden tijdens de bijeenkomst:

(…)

Welke specialisten blijven en welke niet? Er zijn er nu vier per vandaag weggestuurd en ik begreep dat een paar andere later niet meer hier zullen werken.

Er zijn vier specialisten per 27 juni niet meer in het Ruwaard werkzaam: (…), dokter [geïntimeerde 2] (…) en dokter [geïntimeerde 1] (…). De artsen zijn niet weggestuurd maar hebben er zelf voor gekozen om niet meer te komen. Zij kregen te horen dat de selectiecommissie geen positief advies geeft, de dokters waren zo ontdaan dat ze het niet verantwoord vonden om te werken.’

xiii) Op 2 juli 2013 hebben Curatoren [geïntimeerden] (en alle andere medisch specialisten van het voormalig Ruwaard van Putten) bericht dat zij de lopende overeenkomsten tussen hem en het Ruwaard van Putten geen gestand wensen te doen.

xiv) In juli 2013 ontvingen de medisch specialisten van het Maasstad, het Ikazia en het [X Ziekenhuis] van het bestuur een brief waarin onder meer staat:

‘Wij hebben ook een beroep op u gedaan om vanuit uw kennis en kunde een bijdrage te leveren aan de doorstart. De inzet die u daarvoor levert is zowel op de lange termijn als op de korte termijn naar onze opvatting beslist noodzakelijk. Wij spreken onze waardering uit voor de additionele inspanning die u naast de praktijk in het eigen ziekenhuis levert ten behoeve van Spijkenisse Medisch Centrum.

Ons bereiken berichten dat de vrees bestaat dat vanuit de specialisten die voorheen verbonden waren aan het Ruwaard van Putten, een claim neergelegd zal worden bij medisch specialisten die vanuit de drie overnemende ziekenhuizen werkzaam zijn voor Spijkenisse Medisch Centrum. Een dergelijke claim zou bijvoorbeeld betrekking hebben op verloren gegane goodwill en inkomstenderving. De Raden van Bestuur van de overnemende ziekenhuizen hebben bij de planvorming dit punt uitdrukkelijk onder ogen gezien en hebben zich terzake laten adviseren. Op basis daarvan menen wij dat een dergelijke claim geen juridische basis heeft en niet toewijsbaar is.

Dat neemt niet weg dat er dezerzijds begrip is voor het feit dat dergelijke geluiden tot onrust leiden. Om die onrust weg te nemen heeft de Raad van Bestuur besloten u als medisch specialist te vrijwaren voor dergelijke aansprakelijkheden. Die vrijwaring ziet op aanspraken op schadevergoeding in verband met verloren gegane goodwill en inkomstenderving van medisch specialisten die een toelating hadden bij Stichting Ruwaard van Putten Ziekenhuis, welke direct of indirect voortvloeien uit de werkzaamheden die u verricht in Spijkenisse Medisch Centrum of welke werkzaamheden u verricht in het eigen ziekenhuis in verband met de doorstart van Spijkenisse Medisch Centrum.’

xv) In een document genaamd ‘Kaders samenwerking maatschappen Spijkenisse Medisch Centrum’, met als ondertitel ‘Kaders geformuleerd op basis van bijeenkomsten met voorzitters raden van bestuur, voorzitters medische staven en voorzitters van de stafmaatschappen van het Ikazia Ziekenhuis, Maasstad Ziekenhuis en Het [X Ziekenhuis] en een afvaardiging van de directie van het Spijkenisse Medisch Centrum’ d.d. 25 september 2013 staat onder meer:

‘Inzet Medisch specialisten Spijkenisse

 Maatschappen hebben de vrijheid om te kiezen voor het wel of niet opnemen van de medisch specialisten uit het SMC binnen hun maatschap/coöperatie/in loondienst.

(…)

Voorwaarden samenwerking en transitie mogelijkheden

 De maatschappen dienen tijdig (vóór 18-10-2013) kenbaar te maken of ze voornemens zijn om (een deel van) de medisch specialisten uit het SMC onderdeel te laten uitmaken van één van hun maatschappen (al dan niet in loondienst of als maat).

- Dit om ervoor te zorgen dat de medisch specialisten uit het SMC tijdig weten waar ze aan toe zijn.

- In zoverre dit mogelijk is zal een onderbouwing worden gegeven waarom er wel/geen plaats voor hen is in de toekomst. De voorzitters van de medische staven communiceren de uitkomst aan de medisch specialisten van het SMC.

 Er kan voor gekozen worden om de medisch specialisten uit Spijkenisse een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden onder de vlag van het SMC, totdat een meer definitief besluit genomen wordt. (…)

 Minimaliseren van de volgende risico’s ten aanzien van Spijkenisse:

- Continuïteit van zorg in SMC door wegvallen medisch specialisten.

- Relatie met huisartsen als gevolg van niet opnemen van medisch specialisten uit Spijkenisse in de coöperatie.’

xvi) Momenteel wordt radiologie in het SMC verzorgd door [de Maatschap 4] , een samenwerkingsverband tussen de maatschappen radiologie van [de Maatschap 2] en [de Maatschap 3] .

xvii) [de Maatschap 1] , [de Maatschap 2] , [de Maatschap 3] zijn maatschappen voor radiologie die verbonden zijn aan het [X Ziekenhuis] , het Ikazia en het Maasstad.

2.3

In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] gevorderd, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

- gedaagden (waaronder SMC c.s.) hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade van [geïntimeerde 1] ad € 2.895.064, vermeerderd met rente;

- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van schade van [geïntimeerde 2] ad € 2.273.030, vermeerderd met rente;

- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van reputatieschade van [geïntimeerden] ad € 25.000 elk, vermeerderd met rente;

- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van bereddingskosten ad (aan de zijde van [geïntimeerde 1] :) € 13.177,68 respectievelijk (aan de zijde van [geïntimeerde 2] :) € 14.911;

- gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad (aan de zijde van [geïntimeerde 1] :) € 893,96 respectievelijk (aan de zijde van [geïntimeerde 2] :) € 421,98.

subsidiair:

voor recht verklaart dat:

a. Curatoren pro se toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [geïntimeerden] en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

en, onder de voorwaarde dat de vordering genoemd subsidiair onder a. wordt toegewezen, mede te verklaren voor recht dat:

b. SMC c.s. onrechtmatig profiteren van de toerekenbare tekortkoming van Curatoren en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

meer subsidiair:

voor recht verklaart dat

a. SMC c.s. en Curatoren onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

b. [de Maatschap 1] , [de Maatschap 2] en [de Maatschap 3] onrechtmatig profiteren van het onrechtmatig handelen van SMC c.s. en Curatoren en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

uiterst subsidiair:

voor recht verklaart dat [de Maatschap 1] , [de Maatschap 2] , [de Maatschap 3] , de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad en het [X Ziekenhuis] ongerechtvaardigd zijn verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

2.4

Bij wijze van slotsom heeft de rechtbank in rov. 4.27 van het vonnis waarvan beroep overwogen, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat de vordering tegen Curatoren bij eindvonnis zal worden afgewezen en dat dit ook geldt voor de overige vorderingen van [geïntimeerden] , met uitzondering van de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, in welk verband de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen. De rechtbank heeft partijen toegestaan van het vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen.

2.5

Het door SMC c.s. ingestelde principaal hoger beroep strekt ertoe dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties.

2.6

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, met uitzondering van rov. 4.11, 4.12, en de eerste volzin van rov. 4.10, en, opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis in hoger beroep bij memorie van antwoord (onderdeel VII) en na eisvermindering bij gelegenheid van pleidooi (waarbij toerekenbare tekortkoming als grondslag van de vordering is prijs gegeven), zakelijk weergegeven:

primair

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen om

a. uit hoofde van onrechtmatige daad

1. aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 2.596.637,--, zijnde:

- € 308.427,-- aan gederfde goodwill,

- € 2.155.952,-- aan gederfde inkomsten,

- € 47.094,-- aan kapitaal, en

- € 85.164,-- aan bruto pensioenschade;

2. aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 2.280.929,--, zijnde:

- € 308.427,-- aan gederfde goodwill,

- € 1.861.179,-- aan gederfde inkomsten,

- € 47.094,-- aan kapitaal, en

- € 64.229,-- aan bruto pensioenschade;

uit hoofde van reputatieschade

aan [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente;

aan [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente;

uit hoofde van bereddingskosten aan

- [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 14.911,--;

- [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 13.177,68;

uit hoofde van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid aan

- [geïntimeerde 2] te betalen een bedrag van € 421,98 (inclusief BTW);

- [geïntimeerde 1] te betalen een bedrag van € 89,96 (inclusief BTW).

subsidiair

voor recht zal verklaren dat SMC c.s. onrechtmatig jegens [geïntimeerden] hebben gehandeld en/of nagelaten en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [geïntimeerden] als gevolg daarvan hebben geleden en/of zullen lijden;

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [geïntimeerden] hebben geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair

voor recht zal verklaren dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [geïntimeerden] als gevolg daarvan hebben geleden en zullen lijden;

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [geïntimeerden] als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking hebben geleden en zullen lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

zowel primair als subsidiair als meer subsidiair

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest tot aan de dag van betaling.

2.7

In het incidenteel hoger beroep hebben SMC c.s. geconcludeerd, verkort weergegeven, dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door [geïntimeerden] gevorderde zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding, onder bepaling dat [geïntimeerden] hierover de wettelijke rente verschuldigd zullen zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het in dezen te wijzen arrest, en met veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten.

in het principaal hoger beroep

2.8

Met grief I komen SMC c.s. op tegen hetgeen de rechtbank ten aanzien van ongerechtvaardigde verrijking heeft overwogen in rov. 4.7 tot en met 4.18 van het bestreden vonnis, meer in het bijzonder haar oordeel dat in de (in rov. 4.13) genoemde omstandigheden ‘er geen redelijke oorzaak [is] voor de verrijking van SMC c.s. althans [de Maatschap 1] , [de Maatschap 2] en [de Maatschap 3] , in die zin dat zij een specifiek aan [geïntimeerden] gelieerde patiëntenstroom kosteloos van [geïntimeerden] zouden kunnen overnemen’ (rov. 4.14).

2.9

Art. 6:212 lid 1 BW Pro bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

2.1

Met betrekking tot de vraag hoe in deze zaak aan de in art. 6:212 lid 1 BW Pro gestelde eisen is voldaan, hebben [geïntimeerden] deels uiteenlopende stellingen betrokken. Bovendien hebben [geïntimeerden] in hun inleidende dagvaarding (nrs. 211-213, 221-222) alleen de radiologie-vakgroepen van het Ikazia, het Maasstad en het [X Ziekenhuis] als verrijkt(en) aangemerkt, maar in hun uiteindelijke eis daarnaast ook andere gedaagden betrokken, terwijl zij in hoger beroep hoegenaamd geen onderscheid tussen geïntimeerden hebben gemaakt. Kern van het standpunt van [geïntimeerden] is – naar het hof begrijpt – dat SMC c.s. ten koste van hen ongerechtvaardigd zijn verrijkt doordat zij hun praktijk, zonder hun daarvoor een (goodwill)vergoeding te betalen, zich hebben toegeëigend en te gelde hebben gemaakt (o.a. inleidende dagvaarding, nrs. 212-213; memorie van antwoord, nrs. 71, 75, 81, 165, 302). Onder hun praktijk begrijpen [geïntimeerden] (mede) de waarde van de (daaraan verbonden) goodwill; onder goodwill verstaan zij de verdiencapaciteit van hun praktijk (memorie van antwoord, nrs. 71, 226). [geïntimeerden] onderbouwen hun standpunt onder andere met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2018, NJ 1997/3 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan).

2.11

De rechtbank heeft in rov. 4.12 van het bestreden vonnis overwogen dat

‘(…) SMC c.s., althans [de Maatschap 1] , [de Maatschap 2] en [de Maatschap 3] in ieder geval ten aanzien van een deel van de patiëntenpopulatie voor radiologie die thans in SMC wordt bediend [hof: te weten dat deel van de voorheen door [geïntimeerden] behandelde patiënten dat specifiek voor hen had gekozen of naar hen was verwezen vanwege hun reputatie (rov. 4.10)] (mogelijk) profijt heeft van de investeringen die [geïntimeerden] heeft gedaan om deze patiënten aan zich te binden. Het betreft profijt in de vorm van de winst die is behaald met de aan die patiënten gerelateerde omzet. Dit is een vermogensvermeerdering en dus een verrijking aan de zijde van SMC c.s. althans [de Maatschap 1] , [de Maatschap 2] en [de Maatschap 3] , terwijl aan de zijde van [geïntimeerden] sprake is van een verarming. [geïntimeerden] heeft immers een reputatie opgebouwd en in dat kader investeringen gedaan (onder andere om kennis en vaardigheden op te doen, contacten met huisartsen en andere verwijzers te onderhouden en dergelijke), voor welke investeringen hij thans geen vergoeding ontvangt en die hij ook niet (althans niet geheel) kan terugverdienen. Tussen deze verrijking en verarming bestaat verband.’

2.12

SMC c.s. vatten de door de rechtbank in rov. 4.12 omschreven verarming van [geïntimeerden] op als het verlies van de mogelijkheid om de (aan de praktijk van [geïntimeerden] verbonden) goodwill te gelde te maken. [geïntimeerden] bestrijden deze uitleg niet en zij sluit ook aan bij hun stelling dat door de handelwijze van SMC c.s. (de wijze van doorstart) zij hun praktijk niet meer (zelf) te gelde kunnen maken, waardoor zij zijn verarmd. Verder is volgens [geïntimeerden] het verband tussen hun verarming en de door SMC c.s. genoten verrijking gegeven, zoals door de rechtbank in rov. 4.12 is overwogen.

2.13

Het hof overweegt dat niet kan worden gezegd dat tussen de door [geïntimeerden] gestelde verrijking en verarming een direct (causaal) verband bestaat. Deze vermogensverschuiving heeft zich immers voltrokken via het faillissement van het Ruwaard van Putten: SMC c.s. hebben de gestelde verrijking genoten als gevolg van het faillissement en de daarop (deels in het kader van de doorstart) volgende overeenkomsten tussen de Curatoren en het SMC (i.o.) en tussen het SMC en de overige geïntimeerden. Dit laatste hebben [geïntimeerden] ook in zoverre onderkend dat zij in hun inleidende dagvaarding hebben betoogd dat de verschuiving van hun praktijk naar de radiologievakgroepen van het Ikazia, het Maasstad en het [X Ziekenhuis] heeft plaatsgevonden ‘via het vermogen van een derde, zijnde SMC c.s.’ (nr. 213). Evenzo is de gestelde verarming – de door [geïntimeerden] geleden schade – een gevolg van het faillissement van het Ruwaard van Putten.

2.14

Een veronderstelde indirecte verrijking als de onderhavige staat als zodanig niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering uit art. 6:212 lid 1 BW Pro, maar een rechtsverhouding tussen de verrijkte en de derde kan dit anders maken. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 (Koker/Cornelius):

‘Het gaat hier om een geval waarin de waarde van een onroerende zaak (een woning) is vermeerderd als gevolg van investeringen door een persoon (de verarmde) die daarvoor geen vergoeding heeft gekregen. De zaak is vervolgens door de eigenaar daarvan verkocht en geleverd aan een derde (de koper) tegen een prijs die vrij aanzienlijk lager was dan de (door de zojuist genoemde investeringen verhoogde) marktwaarde van de zaak. In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde’ (rov. 3.6.3).

Vervolgens somde de Hoge Raad een aantal gezichtspunten op dat in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval de verarmde niettemin wegens bijzondere omstandigheden, in afwijking van dit uitgangspunt, jegens de koper (verrijkte) aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding als in art. 6:212 BW Pro bedoeld.

2.15

Naar het oordeel van het hof moet ook in het onderhavige geval worden aangenomen dat de door [geïntimeerden] gestelde verrijking van SMC c.s. haar rechtvaardiging vindt in de tussen Curatoren en het SMC (i.o.) gesloten (koop)overeenkomst (de activa-overeenkomst), alsmede in – zoals door SMC c.s. is aangevoerd (memorie van grieven, nrs. 60-61, 101; vgl. conclusie van antwoord, nr. 178) en door [geïntimeerden] niet (gemotiveerd) is weersproken – de geneeskundige behandelingsovereenkomsten die SMC c.s. met patiënten zijn aangegaan en de overeenkomst die SMC c.s. met zorgverzekeraars konden sluiten om medisch specialistische zorg te leveren in het verzorgingsgebied Voorne Putten. De omstandigheid dat [geïntimeerden] op eigen kosten (of op kosten van hun maatschap) investeringen ten behoeve van de goodwill van hun praktijk hebben gemaakt, brengt niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de gestelde verrijking van SMC c.s. en de gestelde verarming van [geïntimeerden] dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [geïntimeerden] Weliswaar betogen [geïntimeerden] dat SMC c.s. hun praktijk zich door hun (onrechtmatige) handelen tijdens de doorstart hebben toegeëigend en dat daarin de oorzaak van de schade (verarming) van [geïntimeerden] is gelegen, maar zoals hieronder in het incidenteel hoger beroep zal worden overwogen gaat dit betoog niet op. Andere bijzondere omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat [geïntimeerden] jegens SMC c.s. niettemin ingevolge art. 6:212 lid 1 BW Pro aanspraak op een vergoeding hebben, zijn gesteld noch gebleken. De door [geïntimeerden] aangehaalde uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en het Scheidsgerecht voor het Nederlandse Ziekenhuiswezen kunnen evenmin tot dit oordeel voeren, reeds omdat daarin geen sprake was van een geval als het onderhavige en daarin bovendien niet is geoordeeld naar de maatstaf van art. 6:212 lid 1 BW Pro maar naar billijkheid. Het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1996 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan) had evenmin betrekking op een geval van indirecte verrijking. Bovendien kwam in die zaak bijzondere betekenis toe aan publiekrechtelijke wetgeving waarbij de schade die het gevolg is van de intrekking van een vergunning, ten laste wordt gebracht van andere ondernemers die door het uitvallen van de concurrent die zijn vergunning verloor, meer mogelijkheden krijgen tot het maken van winst en daardoor derhalve zijn gebaat. Ook in dit opzicht zijn de omstandigheden van die zaak wezenlijk anders dan die van het onderhavige geval.

2.16

Ook in verband met de vraag of de gestelde verarming voor rekening en risico van [geïntimeerden] moet blijven, kan het beroep op het arrest van 15 maart 1996 hen niet baten. Het faillissement van het Ruwaard van Putten komt in beginsel voor risico van [geïntimeerden] die als vrijgevestigd medisch specialisten met het Ruwaard van Putten een toelatingsovereenkomst zijn aangegaan. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van 26 oktober 2015 gaan [geïntimeerden] zelf ervan uit dat indien alleen sprake was geweest van een faillissement van het Ruwaard van Putten – en niet ook van een doorstart – het heel zuur (voor hen) was geweest en er geen vordering was geweest. De enkele omstandigheid dat een doorstart heeft plaatsgevonden en dat patiënten die [geïntimeerden] daarvóór tot hun praktijk kon rekenen, daarna in het SMC zijn behandeld, brengt naar het oordeel van het hof echter niet mee dat [geïntimeerden] dat risico als het ware op SMC c.s. zouden kunnen afwentelen doordat hen dan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Ook in dat geval heeft te gelden dat het faillissement voor [geïntimeerden] een risico oplevert dat zij zelf hebben te dragen, en dat, voor zover kan worden gezegd dat SMC c.s. (ten koste van [geïntimeerden] ) zijn verrijkt, die verrijking geacht moet worden een redelijke grond te hebben. Anders dan in het geval waarop het arrest van 15 maart 1996 betrekking had, volgt in het onderhavige geval uit (de totstandkoming van) een overeenkomst tussen beroepsorganisaties van vrijgevestigd medisch specialisten en ziekenhuizen niet wat anders. Om de hierboven gegeven redenen volgt uit de door [geïntimeerden] aangehaalde uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en het Scheidsgerecht voor het Nederlandse Ziekenhuiswezen evenmin iets anders. Van bijzondere omstandigheden is verder niet gebleken en die zijn ook niet (voldoende onderbouwd) gesteld.

2.17

Het hiervoor overwogene brengt mee dat de door [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar zijn.

2.18

Uit het voorgaande volgt dat grief I slaagt. Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat behoefte bestaat aan voorlichting door een deskundige ter vaststelling van de winst in de in het bestreden vonnis bedoelde zin en haar overwegingen over de in dat verband aan de deskundige voor te leggen vragen (rov. 4.19-4.21). Deze grief behoeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld, geen bespreking meer. Dit geldt ook voor de door [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord, nrs. 172, 184 en 319, vervatte bezwaren en grieven op dit punt.

in het incidenteel hoger beroep

2.19

Onder aanvoering van diverse stellingen stellen [geïntimeerden] zich op het standpunt dat SMC c.s. jegens hen een onrechtmatige daad hebben gepleegd. Anders dan in eerste aanleg (o.a. inleidende dagvaarding, nrs. 141-143) maken [geïntimeerden] in hoger beroep in dit verband hoegenaamd geen onderscheid tussen geïntimeerden. Naar de kern genomen hebben SMC c.s. volgens [geïntimeerden] jegens hen onrechtmatig gehandeld – zo maakt het hof op uit memorie van antwoord, nr. 333, dat kennelijk als samenvatting van hun standpunt is bedoeld – doordat zij

de doorstart van het Ruwaard van Putten zodanig hebben vorm gegeven dat zij [geïntimeerden] het vrije ondernemerschap hebben ontnomen en hun praktijk om niet hebben verkregen en te gelde hebben kunnen maken;

de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten, waaronder [geïntimeerden] zelf, niet bij de onderhandelingen over (de uitvoering van) de doorstart hebben betrokken;

zich onnodig grievend over [geïntimeerden] hebben uitgelaten, waardoor [geïntimeerden] onnodig zijn bemoeilijkt in hun pogingen elders emplooi te vinden; en

e belangen van patiënten van [geïntimeerden] hebben veronachtzaamd.

2.2

De rechtbank heeft de vordering uit onrechtmatige daad afgewezen. Verkort weergegeven, heeft zij daartoe in het bestreden vonnis overwogen en geoordeeld

in rov. 4.2:

- dat in de voorgeschiedenis van het faillissement van het Ruwaard van Putten geen enkel aanknopingspunt valt te vinden voor de conclusie dat de faillissementsaanvraag en de daaropvolgende doorstart van het Ruwaard van Putten tot doel had het SMC in de gelegenheid te stellen zich te ontdoen van bepaalde medisch specialisten en vervolgens hun praktijk voort te zetten;

- dat ten tijde van het aanvragen van de prepackprocedure sprake was van een reële faillissementssituatie en dat [geïntimeerden] niets concreets naar voren heeft gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van een vooropgezet doel in de door hem bedoelde zin, of dat alternatieven voorhanden waren waarmee een faillissement had kunnen worden voorkomen;

in rov. 4.3-4.5:

- dat niet kan worden aangenomen dat SMC c.s. jegens [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld door de wijze waarop de doorstart is vormgegeven – namelijk zonder (ook) de praktijk van de medisch specialisten over te (laten) nemen en daarvoor een vergoeding te (laten) betalen – aangezien het een partij die na faillissement een doorstart wil realiseren, vrij staat de doorstart vorm te geven op een wijze die haar goeddunkt;

in rov. 4.6:

- dat daarom ook het betoog faalt dat SMC c.s. [geïntimeerden] hadden moeten betrekken bij de onderhandelingen met het SMC;

in rov. 4.7:

- dat de conclusie is dat de praktijken van de medisch specialisten van het Ruwaard van Putten niet zijn en ook niet behoefden te worden overgenomen door het SMC en dat noch het SMC, noch één van de andere gedaagden, in dat kader juridisch een verwijt kan worden gemaakt, terwijl een verplichting tot betaling van een goodwillvergoeding niet kan worden aangenomen nu van een overname van de praktijk van [geïntimeerden] geen sprake is.

2.21

Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in rov. 4.2 tot en met 4.7 heeft overwogen en geoordeeld, en maakt dat tot het zijne. De daartegen gerichte grieven R1 tot en met R3 brengen het hof niet tot een ander oordeel en falen daarom. In dit verband wordt nog het volgende overwogen.

2.22

De omstandigheid (dat verondersteld mag worden) dat het voor SMC c.s. voorafgaand aan de doorstart voorzienbaar was dat patiënten die voorheen door specialisten van het Ruwaard van Putten werden behandeld, zich na het faillissement en de doorstart tot specialisten in het SMC zouden wenden (rov. 4.13, tweede bullet), brengt niet mee dat SMC c.s. onrechtmatig (of: verwijtbaar; memorie van antwoord, nr. 336) hebben gehandeld door de specialisten van het Ruwaard van Putten niet een vergoeding toe te kennen of bij het overleg te betrekken. Ook uitgaande van deze voorzienbaarheid stond het SMC c.s. – althans de bij de doorstart betrokken partijen – in beginsel vrij om de na het faillissement te realiseren doorstart vorm te geven zoals hun goeddunkte (welk uitgangspunt [geïntimeerden] niet met zoveel woorden hebben bestreden). De omstandigheid dat SMC c.s. bekend mogen worden verondersteld met het gebruik dat bij overname van een medische praktijk een goodwillvergoeding wordt betaald (rov. 4.13, derde bullet), maakt dit evenmin anders. Er was immers geen sprake van een (overeengekomen) overname van de praktijk van [geïntimeerden] en al helemaal niet van een overname (feitelijke voortzetting) waarvan kan worden gezegd dat daarbij het betalen van de goodwillvergoeding gebruikelijk is (nog niet eerder was in Nederland een ziekenhuis gefailleerd en was daarop een doorstart gevolgd). Ook in zoverre faalt grief R1.

2.23

In de toelichting op grief R3 stellen [geïntimeerden] dat het een weloverwogen keuze van SMC c.s. is geweest de specialisten van het Ruwaard van Putten niet bij de doorstart te betrekken en dat het verzwijgen van de positie van de specialisten door SMC c.s. tegenover Curatoren gedurende de doorstartonderhandelingen onrechtmatig is (memorie van antwoord, nr. 354). Dit laat zich evenwel niet rijmen met de eveneens door [geïntimeerden] ingenomen stellingen dat de positie van de specialisten van het Ruwaard van Putten voorafgaand aan en in het kader van de doorstart tussen SMC c.s. en Curatoren is besproken, en dat zij zich niet aan de indruk kunnen onttrekken dat Curatoren in samenspraak met SMC c.s. gedurende de prepackprocedure de specialisten van het Ruwaard van Putten bewust niet bij het doorstartproces hebben betrokken (memorie van antwoord, nr. 50, sub 4, resp. nr. 372). Grief R3 faalt ook in zoverre.

2.24

De tegen rov. 4.8 van het bestreden vonnis gerichte grief R4 faalt evenzeer. In het persbericht van 24 juni 2013 (productie 47) wordt medegedeeld:

‘
Artsen

 Met medische staf vindt vanaf vandaag overleg plaats over de komende periode. De overeenkomsten van het ziekenhuis met de maatschappen lopen voorlopig door.’

Voor zover niet de bestuursvoorzitter van het Maasstad, [de bestuursvoorzitter] , maar Curatoren deze volgens [geïntimeerden] bewust onjuiste mededeling hebben gedaan, kan de grief niet slagen reeds omdat in dit hoger beroep Curatoren geen procespartij zijn. Voor zover deze mededeling in samenspraak met SMC c.s. is gedaan (memorie van antwoord, nr. 372), kan de grief niet slagen omdat [geïntimeerden] onvoldoende hebben onderbouwd waarin de onrechtmatigheid van de mededeling schuilt en dat zij als gevolg daarvan schade hebben geleden.

2.25

In de toelichting op grief R3 wordt verwezen naar een in de memorie van antwoord aangehaalde mededeling van [de bestuursvoorzitter] over [geïntimeerden] die volgens [geïntimeerden] bewust grievend is en hen schade heeft berokkend (memorie van antwoord, nr. 369). Naar het hof begrijpt, doelen [geïntimeerden] hiermee op het (in rov. 2.2, onder xii, geciteerde) verslag van de op 27 juni 2013 gehouden personeelsbijeenkomst. Mede gelet op hetgeen zij in nr. 393 van hun memorie van antwoord aanvoeren, hebben [geïntimeerden] daarnaast het interview van [de bestuursvoorzitter] met RTV Rijnmond van 27 juni 2013 op het oog. Voor zover zij aldus een grief beogen te richten tegen rov. 4.9 van het bestreden vonnis, kan dit hen niet baten. Met de rechtbank is het hof namelijk van oordeel dat [geïntimeerden] onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat zij als gevolg van de bedoelde mededelingen – waarin zij overigens niet met naam of toenaam zijn genoemd – reputatieschade hebben geleden, aangezien uit hun eigen stellingen volgt dat meerdere sollicitaties zijn stukgelopen als gevolg van het feit dat men bleek niet betrokken te willen raken bij het faillissement van het Ruwaard van Putten, zodra duidelijk werd dat [geïntimeerden] in het Ruwaard van Putten hadden gewerkt. Tegen dit oordeel hebben [geïntimeerden] geen grief gericht.

2.26

Nu niet kan worden geoordeeld dat SMC c.s. jegens [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld, komt het hof niet toe aan het beroep van [geïntimeerden] op art. 6:166 BW Pro en ook niet aan hun betoog met betrekking tot de bepaling van de omvang van de door hen geleden schade.

2.27

Evenals de rechtbank is het hof – zoals hiervoor is overwogen – ten aanzien van een aantal door [geïntimeerden] ingenomen stellingen van oordeel dat zij die onvoldoende hebben onderbouwd. In zoverre heeft zij niet voldaan aan de op hen ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rustende stelplicht. Bij de beoordeling daarvan is niet doorslaggevend – zoals [geïntimeerden] lijken te menen – de hoeveelheid producties die procespartijen in het geding hebben gebracht. Voor het aanvaarden van een verzwaarde stelplicht voor SMC c.s. of omkering van de bewijslast acht het hof geen termen aanwezig. Hierop strandt grief R5.

2.28

Het bewijsaanbod van [geïntimeerden] wordt gepasseerd omdat het door hen aangeboden bewijs (memorie van antwoord, nrs. 426 en 427) in het licht van hetgeen hierboven is overwogen deels niet terzake dienend is, en omdat zij onvoldoende (gemotiveerd) hebben gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

verder in het principaal en incidenteel hoger beroep

2.29

Uit het voorgaande volgt dat grief I in het principaal hoger beroep slaagt en dat het incidenteel hoger beroep doel mist. Het hof houdt de zaak aan zich om in hoger beroep te beslissen. De vordering van [geïntimeerden] zal worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, gevallen aan de zijde van SMC c.s. Omwille van de leesbaarheid van de beslissing zal het hof het gehele vonnis waarvan beroep vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. Het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen.

Beslissing

Het hof:

in het principaal hoger beroep

vernietigt het vonnis van 20 januari 2016, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerden] af;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten gevallen aan de zijde van SMC c.s. en tot op heden begroot op

in eerste aanleg:

- nihil aan verschotten en € 6.422,-- aan salaris voor de advocaat;

in hoger beroep:

- € 5.290,75 (€ 77,75 (explootkosten) + € 5.213,-- (griffierecht)) aan verschotten en € 13.740,-- (drie punten, tarief VIII) aan salaris voor de advocaat;

in het incidenteel hoger beroep

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep gevallen aan de zijde van SMC c.s. en tot op heden begroot op nihil aan verschotten, € 2.290,-- (half punt, tarief VIII) aan salaris voor de advocaat en € 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, A.J.M.E. Arpeau en M.H. van der Woude, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.