Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.195.068/01
Zaaknummer rechtbank Amsterdam : 484762 / HA ZA 11-753
Zaaknummer hof Amsterdam : 200.105.292/01
Zaaknummer Hoge Raad : 14 / 02968
arrest d.d. 25 september 2018
inzake
International Strategies Group Ltd.,
gevestigd te Road Town, Tortola, British Virgin Islands,
appellante,
hierna te noemen: ISG,
advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag,
tegen:
Natwest Markets N.V.,
(voorheen genaamd The Royal Bank of Scotland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Bank,
advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 18 september 2015 wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van die datum. In dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 maart 2014 vernietigd en de zaak naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
1.2
Bij exploot van 15 maart 2016 heeft ISG de Bank opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde het geding te hervatten.
1.3
Vervolgens heeft ISG een memorie na verwijzing, tevens houdende wijziging van eis genomen en heeft de Bank een memorie van antwoord na verwijzing genomen.
1.4
Op 8 mei 2018 heeft een pleidooi plaats gevonden. De procesadvocaten hebben de zaak doen bepleiten; zij hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities.
1.5
Daarna hebben partijen arrest gevraagd. Zij hebben daarvoor geen stukken ingediend maar goedgevonden dat gebruik wordt gemaakt van de voor het pleidooi ingediende kopiedossiers.
1.6
Ten slotte heeft de Bank nog een akte houdende naamswijziging geïntimeerde genomen.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
In deze verwijzingszaak gaat het om het volgende. ISG vordert 14 miljoen USD aan schadevergoeding van de Bank op grond van een door de rechtsvoorganger van de Bank, ABN AMRO Bank N.V. (hierna ook aan te duiden als de Bank), gepleegde onrechtmatige daad dan wel een kwalitatieve aansprakelijkheid voor fouten van haar ondergeschikten. ISG verwijt de Bank dat deze heeft meegewerkt aan, althans heeft nagelaten in te grijpen in, het wegmaken van aanzienlijke geldsommen die ISG en Danstruplund Holdings A.S. (hierna: Danstruplund) hadden gestort op bij de Bank aangehouden rekeningen.
2.2
De rechtbank Amsterdam heeft het beroep van de Bank op verjaring gehonoreerd. Zij is ervan uitgegaan dat de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW Pro is gaan lopen op 7 september 1999. De brief van de Amerikaanse advocaat van ISG, [de Amerikaanse advocaat van ISG] , gericht aan de advocaat van de Bank van 8 augustus 2003 (hierna ook: de Brief) bevat volgens de rechtbank geen mededeling waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden en bevat geen voldoende duidelijke schriftelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking heeft over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de in mei 2004 in de Verenigde Staten aangevangen procedure de verjaring van de vordering heeft gestuit. Het Supreme Court van de staat New York heeft in zijn uitspraak van 1 februari 2007 de vordering van ISG afgewezen. Op grond van art. 3:316 lid 2 BW Pro diende vervolgens binnen zes maanden een nieuwe eis te worden ingesteld. ISG heeft de procedure in Nederland pas op 13 augustus 2007 aanhangig gemaakt. De vordering was toen al verjaard. Datzelfde gold volgens de rechtbank voor de vordering van Danstruplund.
2.3
ISG heeft hoger beroep ingesteld en grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering is verjaard. Het gerechtshof Amsterdam heeft allereerst grief 2 verworpen waarin wordt betoogd dat de Bank afstand heeft gedaan van ieder beroep op verjaring. Vervolgens wordt in de rov. 3.9 tot en met 3.20 grief 1 beoordeeld en verworpen. Die grief ziet op de vraag of de Brief van [de Amerikaanse advocaat van ISG] stuitende werking heeft gehad. In rov. 3.14 oordeelt het hof dat het in de Brief geen mededeling leest waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden. In rov. 3.15 en 3.16 verwerpt het hof het beroep van ISG op een gesprek rond 29 september 2003 naar aanleiding van de Brief en een brief van 7 oktober 2003 van de Bank. Het hof oordeelt dat de Brief van 8 augustus 2003 niet kan worden ingekleurd en aangevuld aan de hand van een daarna plaatsgevonden bespreking en gedane uitlatingen. In rov. 3.22 wordt overwogen dat grief 3, die betrekking heeft op de positie van Danstruplund, op dezelfde gronden als de grieven 1 en 2 vergeefs is voorgesteld.
2.4
ISG heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam. Het cassatiemiddel keert zich tegen het in de rov. 3.14 tot en met 3.16 gegeven oordeel van het hof dat de Brief van 8 augustus 2003 van de Amerikaanse advocaat van ISG geen schriftelijke stuiting inhoudt zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro. Een restklacht is gericht tegen de op de klacht voortbouwende rov. 3.19 tot en met 3.25 die (en tegen het dictum dat) bij het slagen van de eerste klacht evenmin stand kunnen houden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onbegrijpelijk is dat de Brief volgens het hof niet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt in de hiervoor onder 2.2 bedoelde zin en dat de daarop gerichte klachten van het middel slagen. De Hoge Raad heeft verder beslist dat de overige klachten geen behandeling behoeven, maar dat nog wel opmerking verdient dat ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend kunnen zijn voor de uitleg daarvan. Het arrest van het hof Amsterdam is vernietigd en het geding is naar dit hof verwezen.
Wijziging van eis
3.1
Bij memorie na verwijzing heeft ISG haar eis gewijzigd. Zij vordert nu:
(i) een verklaring voor recht dat de Bank jegens ISG en Danstruplund tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en dat de Bank als gevolg daarvan schadeplichtig is jegens ISG en Danstruplund;
(ii) een verklaring voor recht dat ondergeschikten van de Bank fouten hebben gemaakt waardoor aan ISG en Danstruplund schade is toegebracht waarvoor de Bank schadeplichtig is jegens ISG en Danstruplund;
(iii) veroordeling van de Bank tot betaling van schadevergoeding aan ISG voor een bedrag van USD 14 miljoen, althans een door het hof vast te stellen bedrag ter compensatie van de door ISG en Danstruplund geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(iv) veroordeling van de Bank in de kosten van het geding in alle instanties.
3.2
De Bank heeft zich tegen de in (i) besloten liggende nieuwe vordering verzet, voor zover die is gebaseerd op de stelling dat er tussen ISG en de Bank een contractuele relatie bestond waarin de Bank is tekortgeschoten.
3.3
Ingevolge art. 424 Rv Pro dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden.
Het vorenstaande laat echter onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (een wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216).
3.4
In de onder (i) geformuleerde verklaring voor recht ligt een nieuwe grondslag van de vordering besloten, namelijk een tekortkoming van de Bank in de nakoming van haar verplichtingen. De Bank betoogt met recht dat ISG daarmee in strijd komt met de twee-conclusie-regel. Aan de stelling van ISG dat zij dit standpunt al bij conclusie van antwoord (bedoeld is: dagvaarding) en bij memorie van grieven heeft ingenomen, namelijk door de vermelding dat de inleggers bestaande klanten van de Bank waren, wordt voorbijgegaan, omdat zowel in de dagvaarding als in de memorie van grieven als grondslag met zoveel woorden alleen een onrechtmatige daad wordt genoemd. In die context kan de blote vermelding dat de inleggers klant van de Bank waren bezwaarlijk worden gezien als een voldoende aankleding dat aan de vordering een tekortkoming ten grondslag wordt gelegd. Die grondslag is dus voor het eerst na cassatie op herkenbare wijze in beeld gekomen. Het bezwaar van de Bank zal dus worden gehonoreerd en de nieuwe grondslag zal niet in de beoordeling worden betrokken. De gevraagde verklaring voor recht dat de Bank is tekortgeschoten wordt daarom afgewezen.
3.5
Het gevolg hiervan is dat ook het verweer van de Bank dat ISG te laat heeft geklaagd over het gestelde tekortschieten geen behandeling behoeft.
Gebruik van de voor de comparitie in eerste aanleg door ISG in het geding gebrachte stukken
4.1
De Bank heeft in reactie op de stelling van ISG dat zij producties had genegeerd (hoofdstuk 4 van ISG’s pleitnota) akte gevraagd dat zij bezwaar maakt tegen het gebruik van de door ISG voor de comparitie in eerste aanleg in het geding gebrachte stukken. De Bank vindt primair dat alle stukken buiten beschouwing dienen te blijven en subsidiair dat alleen die producties mogen worden toegelaten die nu zijn genoemd en daardoor deel van het geding uitmaken. Zij licht haar bezwaar aldus toe dat de producties twee weken voor de comparitie in eerste aanleg zijn ingediend en er daarna geen debat over is gevoerd en ook in hoger beroep geen beroep op deze producties is gedaan.
4.2
Het proces-verbaal van de comparitie in de eerste aanleg vermeldt dat de producties als tot het procesdossier behorend zullen worden beschouwd. Dit is reeds voldoende voor het oordeel dat de producties in de procedure kunnen worden gebruikt. Het is wel zo dat in het proces-verbaal verder wordt vermeld dat is meegedeeld dat de comparitie zich zal beperken tot de behandeling van de formele verweren. Ook is waar dat het in het hoger beroep bij het hof Amsterdam aan de Bank is toegestaan om haar memorie van antwoord te beperken tot het onderwerp der verjaring, maar bij geen van deze gelegenheden is een afspraak over het niet mogen gebruiken van de producties gemaakt. Ook is het recht om de producties te gebruiken niet teniet gegaan door het niet gebruiken daarvan noch is het recht op het gebruik daarvan verwerkt. Zowel ISG als de Bank hebben in hun stellingen en verweren, net als rechtbank en hof bij de beoordeling, gebruik gemaakt van een aantal producties, zoals de stukken die betrekking hebben op het bestaan van ISG en de overdracht van de vordering van Danstruplund aan ISG (waarover hierna meer). Daarnaast heeft de Bank, zoals zij met haar subsidiaire verzoek ook zal bedoelen aan te geven, zelf in de procedure na verwijzing een aantal producties ten grondslag gelegd aan stellingen en verweren van haar kant. Op grond van dit alles wordt haar bezwaar verworpen.
Het bestaan van ISG
5.1
De Bank betwist het bestaan van ISG. De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het vonnis van 14 december 2011 dit verweer verworpen. Daartegen is geen grief gericht, maar als (alsnog) een grief van ISG slaagt dient dit verweer op grond van de devolutieve werking opnieuw te worden beoordeeld. Er wordt aanleiding gezien om deze beoordeling nu al te doen plaatsvinden.
5.2
Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft ISG een aantal stukken overgelegd om haar bestaan aan te tonen. Nadat de Bank bij akte houdende uitlating na comparitie had aangevoerd dat zij gewoonlijk identificatie doet plaatsvinden door een onafhankelijke primaire bron zoals een Kamer van Koophandel of het equivalent daarvan, heeft ISG twee documenten overgelegd van de Registrar of Corporate Affairs of the British Virgin Islands.
5.3
Daarna heeft de Bank noch de geldigheid van de overgelegde documenten betwist noch andere argumenten aangevoerd die tegen het bestaan van ISG pleiten. Weliswaar heeft zij in hoger beroep haar memorie van antwoord beperkt tot het onderwerp van verjaring en zich het recht voorbehouden om op andere punten in te gaan als haar beroep op verjaring mocht falen, maar aangenomen wordt dat dat voorbehoud is uitgewerkt door en met het nemen van de memorie na verwijzing waarin niet alleen de verjaring aan de orde is, maar alle onderwerpen van geschil de revue passeren.
5.4
Op grond van de door ISG overgelegde stukken is het bestaan van ISG voldoende aangetoond.
De gerechtigdheid om voor Danstruplund een vordering in te stellen
6.1
Ook de overdracht van de vordering van Danstruplund op de Bank aan ISG is door de Bank betwist. De rechtbank heeft geoordeeld dat de rechtsgeldigheid van de cessie van de vordering van Danstruplund aan ISG geen bespreking behoefde (rov. 4.7 van het vonnis van 14 december 2011). Mocht het verjaringsverweer falen, dan dient op grond van de devolutieve werking ook dit verweer nog te worden beoordeeld. Aanleiding wordt gezien ook dit verweer alvast te beoordelen.
6.2
ISG heeft, eveneens ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, op 19 oktober 2004 een akte overlegging producties genomen. Productie 24 daarvan is een stuk, getiteld ‘Release and Assignment of Rights and Agreement to act as fiduciary’, waarin […] Holding A/S (volgens ISG de rechtsopvolger van Danstruplund) als Beneficiary alle rechten in verband met de ‘Syndicate Funds’ overdraagt aan ISG als Fiduciary. De rechtsverhouding wordt geregeerd door het recht van Massachusetts. ISG heeft verder verwezen naar de uitspraak van het Supreme Court van de staat New York van 8 februari 2005, waarin het gerecht op grond van ditzelfde document voorshands aanneemt dat ISG voor Danstruplund mag optreden (blz. 22 van productie 2 bij conclusie van antwoord van de Bank).
6.3
De Bank heeft in haar akte houdende uitlating na comparitie betoogd dat er een legal opinion moet komen van een expert in het recht van Massachusetts die moet vaststellen dat er sprake is van een rechtsgeldige cessie. Daarop heeft ISG bij memorie van grieven als productie 25 een opinie in het geding gebracht van de advocaat [naam advocaat], die concludeert dat “the assignment of the claims in this case is valid and enforceable under Massachusetts law”.
6.4
Daarna heeft de Bank haar betwisting van de geldigheid van de overdracht niet meer herhaald en evenmin de inhoud van de overgelegde documenten betwist. Weliswaar heeft zij, zoals hiervoor reeds is overwogen, in hoger beroep haar memorie van antwoord beperkt tot het onderwerp van verjaring en zich het recht voorbehouden om op andere punten in te gaan als haar beroep op verjaring mocht falen, maar ook voor dit onderwerp wordt aangenomen dat dat voorbehoud is uitgewerkt door en met het nemen van de memorie na verwijzing waarin niet alleen de verjaring aan de orde is, maar alle onderwerpen van geschil de revue passeren. Verder moet worden geconstateerd dat de - aldus niet langer betwiste - rechtsgeldigheid van de cessie naar het daarop toepasselijke recht voldoende is aangetoond met de overgelegde documenten.
Stuiting van de verjaring voor ISG
7.1
De rechtbank heeft vastgesteld dat de verjaring van de vordering op 7 september 1999 is gaan lopen. Op dat moment diende ISG een klacht in bij de Belgische justitie tegen onder anderen [vice-president COB] , de vice-president Europese zaken van de Corporation of the Bankhouse Inc. (COB), waarin ISG en Danstruplund hadden geïnvesteerd. De Bank heeft van haar kant in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat het moment waarop de verjaring ging lopen op ‘uiterlijk’ september 1998 moet worden gesteld. In beide gevallen is de verjaring tijdig gestuit als de Brief van 8 augustus 2003 als stuitingshandeling moet worden aangemerkt. De Bank voert met recht aan dat de Hoge Raad weliswaar (negatief) het oordeel van het hof Amsterdam, dat de Brief geen stuitingshandeling behelsde, onbegrijpelijk heeft genoemd, maar niet (positief) heeft geoordeeld dat de Brief als stuitingshandeling heeft te gelden.
7.2
Niet in geschil is dat de vraag of de vordering is verjaard en of de Brief als stuitingshandeling moet gelden, naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Het criterium ter beoordeling van de vraag of sprake is van een stuitingshandeling is of de Brief een mededeling bevat waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden (art. 3:317 lid 1 BW Pro) en die een voldoende duidelijke schriftelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat hij de beschikking heeft over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren.
In het kader van de vraag of een schriftelijke mededeling kan worden opgevat als een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW Pro moet verder niet alleen worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval, waarbij ook latere omstandigheden mede bepalend kunnen zijn voor de uitleg van de mededeling.
7.3
De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“
Re: ISG v. Corporation of the Bankhouse, Inc., Civil Action No. 02-10532- RWZ and ABN Amro
Re: ISG v. Corporation of the Bankhouse, Inc., Civil Action No. 02-10532- RWZ and ABN Amro
Dear [de Amerikaanse advocaat van de Bank] : (hof: de Amerikaanse advocaat van de Bank)
We have been retained by International Strategies Group to work with [naam] in the referenced matter and to assess additional actions which may be required to best serve the interests of our clients in accomplishing a full disclosure concerning the unusual circumstances surrounding funds deposited by them into accounts maintained at ABN Amro.
(…)
Various questions have arisen which I am anxious to review with you as counsel to ABN Amro. Most curious are the mysterious details concerning the (…) payment of $400,000 to ABN Amro employee, [naam medewerker] , out of our client’s funds on deposit in an account at ABN Amro. Explanations which I have reviewed are incomplete and insufficient at best.
It would appear that ABN Amro may be liable for the regrettable ‘disappearance’ of the entire syndicated $24,000,000 because of its failure to properly supervise its employees, its failure to warn the ‘owners’ of the funds of the apparently nefarious nature of the accounts to which the funds were being transferred (FMB), and for what seems to be some degree of complicity on the part of ABN Amro personnel in this overall scheme as evidenced by the $400,000 payment.
I’ve been trying cases involving commercial disputes for over thirty years and I have become convinced that litigation is the least efficient and most uncivilized method of dispute resolution known to man. That said, if you’re able to gather some facts which may shed some light on these issues, I would welcome a visit to New York and a chat under the ‘cloak’ of Rule 408.
I would also think it appropriate to put ABN Amro carriers on notice of these potential claims.”
7.4
De Brief bevat een duidelijke mededeling dat ISG zich het recht op nakoming, hier: op schadevergoeding, voorbehoudt. Die mededeling blijkt niet alleen hieruit dat de advocaat, nadat hij heeft verklaard op te treden voor ISG, schrijft dat het er de schijn van heeft dat de Bank mogelijk aansprakelijk is voor het verdwijnen van het gehele in het syndicaat ondergebrachte bedrag van USD 24.000.000,- maar ook daaruit dat hij onderhandelingen voorstelt, waarin besloten ligt dat nakoming wordt gewenst en verder door de zin dat het verstandig wordt geacht om de verzekeraars van de Bank op de hoogte te brengen van deze mogelijke vorderingen. In deze laatste zin ligt ook een waarschuwing besloten dat de Bank ook na verjaring de beschikking moet houden over de van belang zijnde gegevens.
7.5
Daar komt bij dat, naar aanleiding van een na de Brief omstreeks eind september 2003 gehouden bijeenkomst, de advocaat van de Bank, [de Amerikaanse advocaat van de Bank] , bij brief van 7 oktober 2003 aan de advocaat van ISG heeft geschreven:
“RE: ISG Litigation
(…) As I indicated during and at the conclusion of our meeting, we will look into the matters you raised during the meeting (…). Given the nature and tenor of your prior correspondence, as well as the comments made by you and your colleagues at our meeting, we will reserve all of our options vis-à-vis the nature and extent of any response(s) that we ultimately communicate to you.”
Uit het kopje “Re: ISG Litigation” blijkt voldoende duidelijk dat (de advocaat van) de Bank de Brief heeft opgevat als een aankondiging van een gerechtelijke procedure, waarin uiteraard besloten ligt dat ISG haar recht op nakoming handhaaft.
7.6
Bij haar memorie van antwoord na verwijzing heeft de Bank hiertegen ingebracht dat men in Amerika, anders dan in Nederland, de verjaring niet kan stuiten door een enkele brief, maar alleen door het starten van een procedure of het sluiten van een verjaringsovereenkomst (tolling agreement). Daaruit leidt zij af dat bij de advocaat van ISG niet de wil aanwezig was om een lopende verjaring te stuiten en dat de Amerikaanse advocaat van de Bank de Brief niet als stuitingshandeling naar Nederlands recht heeft begrepen.
7.7
Dit verweer wordt verworpen. Naar Nederlands recht is een stuitingshandeling een eenzijdige, gerichte rechtshandeling. Voor het aannemen daarvan is voldoende dat (de advocaat van) ISG en (de advocaat van) de Bank de inhoud van de Brief hebben opgevat als een mededeling dat ISG haar recht op nakoming voorbehoudt en dat is, zoals hiervoor is overwogen, het geval.
7.8
De conclusie is dat de Brief de verjaring van de vordering van ISG tijdig heeft gestuit (art. 3:317 lid 1 BW Pro). Op 9 augustus 2003 is een nieuwe verjaringstermijn aangevangen. Deze tweede termijn is gestuit doordat ISG op 21 juni 2008 na intrekking van een eerdere procedure, een tweede procedure tegen de Bank aanhangig heeft gemaakt. De procedure is geëindigd doordat ISG bij vonnis van 1 december 2010 niet-ontvankelijk is verklaard, waarna zij binnen zes maanden de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt door dagvaarding van de Bank op 22 februari 2011, waardoor de verjaring vanaf 21 juni 2008 is gestuit (art. 3:316 lid 2 BW Pro). Het verweer van de Bank dat de vordering van ISG is verjaard, wordt dan ook verworpen.
Stuiting van de verjaring voor Danstruplund
8.1
Ook voor de vordering van Danstruplund geldt de vaststelling van de rechtbank dat de verjaring daarvan is aangevangen op 7 september 1999.
8.2
De Bank voert aan dat met de Brief de verjaring van de vordering van Danstruplund niet kan zijn gestuit, omdat ISG de vordering van Danstruplund pas in oktober 2004 heeft overgenomen en niet blijkt dat de door ISG genoemde brieven voor of ten behoeve van Danstruplund zijn geschreven.
8.3
ISG stelt daartegenover dat het hof heeft beslist (rov. 3.11 t/m 3.16) dat grief 1 faalt omdat de Brief geen stuitende werking heeft en (rov. 3.22) dat grief 3 met betrekking tot de positie van Danstruplund op dezelfde gronden als grief 1 vergeefs is voorgesteld. Doordat de Hoge Raad het oordeel in de rov. 3.11 t/m 3.16 casseert, heeft de Brief ook stuitende werking voor Danstruplund, aldus nog steeds ISG.
8.4
Dat betoog kan niet als juist worden aanvaard om de in het slot van rov. 7.1 aangegeven reden, namelijk dat de Hoge Raad niet (positief) heeft bepaald dat de Brief stuitende werking heeft (of voor wie). ISG heeft nog wel in een restklacht aan de Hoge Raad voorgelegd dat ook het oordeel van het Amsterdamse hof in de rov. 3.19 t/m 3.25 niet kan standhouden, op dezelfde gronden als de tegen de rov. 3.14 t/m 3.16 gerichte klachten, maar de Hoge Raad heeft beslist dat deze klacht geen behandeling behoeft. Met het slagen van de klachten tegen de rov. 3.14 tot en met 3.16 ontvalt echter de grond aan het afwijzende oordeel van het Amsterdamse hof met betrekking tot grief 3, zodat dit hof die grief opnieuw moet beoordelen.
8.5
Voor het antwoord op de vraag namens wie de verjaring is gestuit, of anders gezegd, op wiens vordering de stuiting betrekking heeft is niet alleen de formulering van de Brief van belang, maar ook de context waarin de mededeling wordt gedaan en de overige omstandigheden van het geval.
De Bank voert terecht aan dat de formulering van de aanvangszin van de Brief waar staat: “we have been retained by International Strategies Group” wijst op stuiting van de verjaring van de vordering van alleen ISG. Maar ISG wijst eveneens terecht op de zinsnede “ABN Amro may be liable for the regrettable ‘disappearance’ of the entire syndicated $24,000,000”, in het licht van de context daarvan, die tussen partijen vaststaat. Die context is dat de Bank een Master Account heeft geopend ten behoeve van Corporation of the Bankhouse (COB) waarvan zij wist dat er andere rekeningen aan gekoppeld moesten worden, de zogenoemde Syndicate Accounts. Dat heeft de Bank vervolgens op verzoek van COB ook gedaan; zij heeft drie rekeningen aan het Master Account gekoppeld, namelijk een Syndicate Account ISG, een Syndicate Account Danstruplund en een Syndicate Account voor Philips Radio Communication Systems (PRCS). Op het Syndicate Account met haar naam heeft ISG USD 4.000.000,- gestort. Danstruplund en PRCS hebben naar het Account met hun naam elk USD 10.000.000,- overgemaakt. Uit de door ISG aangehaalde zinsnede moest de Bank dus, gelet op de combinatie van de woorden ‘the entire syndicated amount’ en het totaalbedrag van USD 24.000.000,-, wel afleiden dat de advocaat van ISG de Bank aansprakelijk wilde stellen voor het verdwenen bedrag van alle drie de inleggers.
8.6
De formulering van de aanvangszin en de zinsnede waarin de aansprakelijkheid van de Bank wordt genoemd wijzen derhalve in verschillende richting. Daarnaast moet voor de uitleg van de Brief worden gelet op de omstandigheden van het geval waarbij volgens het verwijzingsarrest van de Hoge Raad ook omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht. ISG beroept zich onder andere op de inhoud van een gesprek dat naar aanleiding van de Brief rond 29 september 2003 heeft plaatsgevonden. Op haar rusten de stelplicht en de bewijslast dat de verjaring van de door haar overgenomen vordering van Danstruplund door de Brief is gestuit. Zij zou daarom moeten worden toegelaten tot het bewijs van omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de Brief kon gelden als stuiting van de verjaring van de vordering (ook) van Danstruplund en zo ook is opgevat.
Aan bewijslevering wordt echter niet toegekomen op grond van het hierna onder 10.3 overwogene ten aanzien van Danstruplund. Daaruit vloeit voort dat het ervoor moet worden gehouden dat zelfs als zou worden bewezen dat de Brief ook als stuitingsbrief voor Danstruplund kan gelden, de mededeling van de Bank dat zij de rekening van COB had opgeheven, Danstruplund geen aanleiding zou hebben gegeven om anders te handelen dan zij nu heeft gedaan.
8.7
ISG heeft bij pleidooi nog aangevoerd dat een eventuele onbevoegde vertegenwoordiging door haar bij de in de Brief vervatte stuitingshandeling door de cessie van Danstruplund is bekrachtigd. Dat standpunt veronderstelt dat (de advocaat van) ISG onbevoegd
in naam vanDanstruplund heeft gehandeld, terwijl de vraag op wiens naam de stuitingshandeling is verricht nu juist nog voorwerp van bewijslevering zou vormen.
in naam vanDanstruplund heeft gehandeld, terwijl de vraag op wiens naam de stuitingshandeling is verricht nu juist nog voorwerp van bewijslevering zou vormen.
Aansprakelijkheid van de Bank
9.1
De navolgende beoordeling van de aansprakelijkheidsvraag vindt plaats naar Nederlands recht omdat partijen zelf het debat over die aansprakelijkheidsvraag naar Nederlands recht hebben gevoerd; bij inleidende dagvaarding is de vordering gebaseerd op een onrechtmatige daad naar Nederlands recht, terwijl ook verder over en weer is verwezen naar bepalingen van Nederlands recht en de naar dat recht gevormde jurisprudentie. Hierin ligt een voldoende duidelijke processuele keuze voor Nederlands recht besloten (vgl. art. 6 Wet Pro conflictenrecht onrechtmatige daad). Nederlands recht is ook het recht van de plaats van vestiging van de Bank, aan wie te dezen onrechtmatig/onzorgvuldig handelen wordt verweten.
9.2
Met juistheid heeft ISG tot uitgangspunt genomen dat de Bank niet alleen een bijzondere zorgplicht heeft tegenover haar cliënten maar op grond van haar maatschappelijke functie ook tegenover derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De omvang van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zij kan, afhankelijk van die omstandigheden, meebrengen dat de Bank onderzoek moet doen, of ISG en Danstruplund moet waarschuwen.
Bij fraude als waarvan hier sprake is, is van belang of de Bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten. Als de Bank zich daarvan bewust was, mag worden aangenomen dat de Bank zich ook bewust is van het daaraan verbonden gevaar (HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399).
9.3
Bij de beoordeling wordt ervan uitgegaan dat ISG en Danstruplund behoorden tot de kring van derden met wier belangen de Bank rekening moest houden. COB, vertegenwoordigd door [vice-president COB] (hierna: [vice-president COB] ), had een hoofdrekening geopend bij de vestiging van de Bank in Brussel. ISG en Danstruplund waren elk samen met o.a. [vice-president COB] tekeningsbevoegd met betrekking tot een subrekening. Voor het openen daarvan kwam [vice-president COB] met de investeerder naar Brussel, waarbij de volmachten op die subrekening werden getekend, aldus de verklaring van [bediende] , bediende bij de vestiging van de Bank te Brussel, bij gelegenheid van haar verhoor door de gerechtelijke politie bij de Parketten Antwerpen in de strafrechtzaak tegen [vice-president COB] . Dat betekent dat de Bank de investeerders kende en wist dat zij met de op de subrekeningen te storten bedragen investeerden in COB.
9.4
De Bank voert aan dat de hiervoor omschreven zorgplicht niet geldt voor professionele partijen als ISG en Danstruplund die bij uitstek deskundig zijn. Dat verweer wordt verworpen. Uit de Wet financieel toezicht volgt weliswaar dat rechtspersonen met een bepaalde (grote) omvang worden geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moeten vragen bij een financiële instelling, maar dat betekent niet dat de Bank ten opzichte van ISG en Danstruplund geen zorgplicht heeft indien zij op de hoogte raakt van onregelmatigheden door COB, terwijl zij weet dat de belangen van ISG en Danstruplund daarmee zijn gemoeid. De omstandigheid dat ISG en Danstruplund professionele partijen zijn weegt als omstandigheid mee bij de invulling van de zorgplicht, maar vormt geen grond om de zorgplicht geheel teniet te doen, in elk geval niet bij bekendheid van de Bank met onregelmatigheden als andere mee te wegen omstandigheid.
9.5
De Bank betwist dat zij wist van de frauduleuze handelingen van COB of van [vice-president COB] . Daartegenover beroept ISG zich op een aantal ‘red flags’ die stuk voor stuk de Bank
hadden moeten doen beseffen dat sprake was van onregelmatigheden die duidden op frauduleuze praktijken, ook al voor de beëindiging van de relatie met COB door de Bank op 11 augustus 1998. Als eerste moment waarop de Bank wetenschap kreeg van die onregelmatigheden noemt ISG in haar memorie na verwijzing 25 juni 1998.
9.6
Op die door ISG genoemde dag werd door COB, nadat op 29 mei 1998 door ISG toestemming was gegeven om een bedrag van USD 4.000.000,- over te boeken van de subrekening naar de hoofdrekening, een bedrag van USD 400.000,- naar een privérekening in [plaats] overgemaakt. [hoofd onderzoeksafdeling van de Bank] , hoofd van de onderzoeksafdeling van de afdeling veiligheidszaken van de Bank heeft als getuige verklaard dat hij naar aanleiding van deze transactie een interne melding kreeg van het kantoor te [plaats] wegens mogelijk witwassen. Volgens hem ging het om een privérekening die op naam stond van [vice-president COB] , wiens naam hij al eens eerder was tegengekomen in het kader van de aanhouding van een oplichter. Hij verklaart verder dat hij onderzoek heeft gedaan bij de (vestiging van de) Bank in [plaats] en in het verlengde daarvan in Brussel en dat hij, omdat hij erachter kwam dat de handel zeer dubieus was, het advies heeft gegeven om de relatie met COB te beëindigen.
9.7
Verder staat vast dat [vice-president COB] op 31 juli 1998 probeerde de op dat moment resterende gelden van ISG, Danstruplund en PRCS, in totaal USD 22.000.000,- in één keer over te boeken naar een rekening in New York, maar dat de Bank dat heeft geweigerd en de Cel voor Financiële Informatiewerking heeft ingelicht (internationaal verzoek om rechtshulp in strafzaken van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, blz. 3, productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg).
9.8
Uit dit alles blijkt dat de Bank in de periode na 25 juni 1998 ervan op de hoogte raakte dat [vice-president COB] (en COB) betrokken waren bij onregelmatigheden. De Bank geeft dit ook zelf aan waar zij (in haar memorie van antwoord na verwijzing nr. 127) vermeldt dat zij na de ongebruikelijke transacties op [vice-president COB] ’ privérekening onderzoek heeft gedaan en op grond van dit onderzoek op 11 augustus 1998 de bankrelatie met COB heeft beëindigd.
9.9
ISG stelt dat de zorgplicht van de Bank (niet alleen meebracht dat zij onderzoek diende te verrichten naar de onregelmatigheden, maar ook) inhield dat de Bank haar diende te informeren over haar acties en haar moest waarschuwen dat zij de bankrelatie had beëindigd. De Bank voert daartegenover aan dat zij geen waarschuwingsplicht had; het was haar juist verboden op grond van de Wet melding ongebruikelijke transacties en het Belgische equivalent daarvan om informatie te verstrekken over de ongebruikelijke transacties. Daarbij kwam dat de Bank ermee rekening moest houden dat ook ISG en Danstruplund betrokken waren bij de fraude, aldus de Bank.
9.1
De Bank heeft gelijk dat haar zorgplicht niet zover ging dat zij ISG en Danstruplund diende te informeren dat er ongebruikelijke transacties plaatsvonden; zij kon er immers niet zeker van zijn dat ISG en Danstruplund daarbij niet zelf betrokken waren - in welk geval zij volgens artikel 19 Wet Pro melding ongebruikelijke transacties verplicht was tot geheimhouding - en positief bewijs van fraude was niet voorhanden. De omstandigheden van het geval die er reeds toe hadden geleid dat de Bank een overboeking door [vice-president COB] had geweigerd, brachten wel mee dat de Bank aan ISG en Danstruplund diende te melden dat zij de bancaire relatie met COB beëindigde, mede gezien het feit dat de subrekeningen - ten aanzien waarvan ISG en Danstruplund (mede)tekeningsbevoegdheid bezaten - aan de hoofdrekening van COB verbonden waren en mede werden opgeheven (vgl. de brief van de Bank van 11 augustus 1998 aan COB: “We hereby inform you that our bank has decided to [..] close down the account including all sub-accounts. […] we suggest to return the outstanding amounts on the main-account and sub-accounts to the initiating banks.”). Op grond van de nauwe verbinding tussen de hoofdrekening en de subrekeningen, die bij de Bank bekend was, bestond de plicht om de opheffing van de rekeningen aan ISG en Danstruplund te melden. Tevens had het voor de hand gelegen om de suggestie tot terugstorten van de bedragen naar de ‘initiating banks’ behalve aan COB tevens - in of (soort)gelijke neutrale bewoordingen - aan ISG en Danstruplund te doen, ook indien de Bank slechts wetenschap had van ongebruikelijke transacties en geen bewijs had van frauduleus handelen aan de zijde van COB. De Bank wist overigens in feite wel iets meer, zo blijkt uit de getuigenverklaring van [hoofd onderzoeksafdeling van de Bank] , die verklaart dat [vice-president COB] een aantal ongebruikelijke verzoeken heeft gedaan, zoals het verzoek om een referentie te sturen naar een klant, het verzoek om een verklaring af te geven dat er USD 22.000.000,- op de rekening stond en een verzoek om een vooraankondiging te doen van een nog uit te voeren boeking, die men ook tegenkomt in de specifieke fraudes door middel van een bankinstrument en dat hij daar als iemand die met fraude-onderzoeken is belast, een ongemakkelijk gevoel bij krijgt.
9.11
De Bank heeft na de gerichte klacht van ISG over het niet melden van de beëindiging van de bankrelatie met COB (bij brief van 11 augustus 1998) niet gesteld dat en toegelicht waarom een dergelijke melding niet was toegestaan of in redelijkheid niet van haar kon worden verlangd. Indien de Syndicate Account ISG toen geen saldo vertoonde is dat geen voldoende excuus, te minder nu - op het moment waarop de relatie met COB op 11 augustus 1998 werd beëindigd - er volgens opgave van de Bank (memorie van antwoord na verwijzing, nr. 134) nog wel een van ISG afkomstig bedrag van USD 2.000.000,- op de hoofdrekening stond. De conclusie moet dan ook zijn dat De Bank binnen bekwame tijd na de opheffing van de rekening van COB en de subrekeningen van die opheffingen aan ISG en Danstruplund melding had moeten maken.
Causaal verband
10.1
De Bank betwist dat ISG en Danstruplund anders hadden gehandeld indien zij een mededeling over de opzegging van de rekeningen hadden ontvangen. ISG wil dit verweer ontkrachten door de omkeringsregel toe te passen, door causaliteit tot uitgangspunt te nemen of door het leerstuk van de kansschade of de proportionele aansprakelijkheid toe te passen, aangezien zij nooit kan bewijzen wat zij zou hebben gedaan.
10.2
De Bank voert terecht aan dat ISG en Danstruplund de door hen gestorte gelden van de subrekeningen naar de masterrekening hebben overgemaakt zonder dat er een bankgarantie was ontvangen, hoewel het verschaffen daarvan volgens de aan de investeringen ten grondslag liggende overeenkomsten voorwaarde was voor overboeking van de subrekening naar de hoofdrekening en dat zij geen maatregelen hebben genomen toen ook daarna de garantie niet is verstrekt en evenmin toen de beloofde rendementen niet werden uitgekeerd.
Die en andere door de Bank in dit verband genoemde omstandigheden roepen inderdaad de vraag op of ISG en Danstruplund anders zouden hebben gehandeld als de Bank hun in neutrale bewoordingen had meegedeeld dat zij de rekeningen had opgeheven.
10.3
Wat betreft Danstruplund wordt de vraag ontkennend beantwoord. Uit de door de Bank geciteerde brief van 18 februari 1999, waarin meerdere tekortkomingen c.q. niet waargemaakte verwachtingen worden genoemd, blijkt dat aan de directeur van Danstruplund, [directeur Danstruplund] , was gezegd dat hij bedrogen was en dat het geld was gebruikt om anderen te betalen, maar dat hij ervoor had gekozen om dat alles niet te geloven omdat hij de bestuurder van COB, [bestuurder COB] , als zijn vriend beschouwde en hem vertrouwde en al zijn verklaringen had aanvaard, zelfs die over documenten die uit een vliegtuig waren gevallen. Tegen die achtergrond moet het ervoor worden gehouden dat een veel minder belastende, neutraal verwoorde mededeling (in augustus 1998) dat de Bank de rekeningen had opgeheven er niet toe zou hebben geleid dat Danstruplund haar investering zou hebben beëindigd. De betwisting hiervan door ISG is onvoldoende gemotiveerd.
10.4.
Voor ISG zelf blijft onzeker of zij anders zou hebben gehandeld. Tegenover de door de Bank genoemde punten, is er de omstandigheid dat – na de voor ISG niet-kenbare opheffing van de rekeningen – COB een bedrag van USD 1.000.000,- heeft overgemaakt (al dan niet als winstuitkering) waardoor ISG weer werd gerustgesteld, welke geruststelling er mogelijk niet zou zijn geweest indien zij deelgenoot was gemaakt van de opheffing van de rekeningen. Juist is ook de stelling van ISG dat zij moeilijk kan aantonen wat zij zou hebben gedaan. De verwijzing door de Bank naar het (in productie 9 bij conclusie van antwoord onder punt 27 bedoelde) memorandum uit maart 1998 vormt, tegenover de betwisting hiervan door ISG, geen voldoende aanwijzing dat ISG redelijkerwijs moet hebben geweten dat de investering mogelijk frauduleus zou zijn en zich daardoor niet van deelname liet weerhouden. Die (volgens ISG uit zijn verband gerukte) verwijzing is - ook in samenhang met de andere door de Bank genoemde punten - onvoldoende voor de conclusie dat ISG niet anders zou hebben gehandeld na een melding door de Bank. In dit alles wordt aanleiding gezien om in te schatten hoe groot de kans is dat ISG na een mededeling van de Bank dat de rekeningen werden opgeheven, anders had gehandeld dan zij nu heeft gedaan. Gezien het grote vertrouwen dat ISG kennelijk, gelet op de door de Bank genoemde, onbetwiste, omstandigheden, in [vice-president COB] /COB had wordt de kans dat zij door de mededeling van de Bank niet op andere gedachten was gekomen, op 75% gesteld. Dat betekent dat de Bank 25% van de schade voor haar rekening moet nemen.
10.5
De Bank ontkent verder dat de schade die is geleden voordat de Bank de relatie met COB beëindigde voor haar rekening komt, omdat ISG die ook had geleden als de Bank haar toen had gewaarschuwd. Dat verweer slaagt. Als de Bank in augustus 1998 had gemeld dat de rekeningen werden opgeheven, zou ISG slechts USD 2.000.000,- hebben teruggekregen. De schade die is veroorzaakt doordat er toen al geld was weggesluisd is niet veroorzaakt door de onrechtmatige handelwijze van de Bank. Dat betekent dat de schade op maximaal USD 2.000.000,- wordt gesteld.
Hoogte van de schade
11.1
De Bank betwist ook de hoogte van de schade. Zij voerde in de eerste aanleg aan dat ISG volgens haar eigen stellingen in plaats van de investering van USD 4.000.000,- in oktober 1998 een ‘promissory note’ van USD 9.000.000,- van COB had ontvangen. ISG heeft daartegen ingebracht dat dit slechts een betalingsbelofte is, maar dat daarop nooit betaling heeft plaatsgevonden. De Bank heeft daarop niet gereageerd. Aangezien de belofte om te betalen afkomstig was van COB is de verklaring van ISG aannemelijk zodat aan dit verweer van de Bank - en daarmee ook aan het hiermee samenhangende, door ISG eveneens gemotiveerd betwiste en door de Bank evenmin voldoende onderbouwde, verweer dat (uitdrukkelijk) afstand zou zijn gedaan van het vorderingsrecht jegens COB - wordt voorbijgegaan. Bij pleidooi heeft zij daarnaast nog gesteld dat ISG geen USD 4 miljoen schadevergoeding kan vorderen omdat niet zij, maar [naam bedrijf] BV een deel van de inleg op de subrekening heeft gestort, althans een bedrag van USD 1.000.000,-, maar daartegen heeft ISG terecht bezwaar gemaakt, omdat dit nieuwe feit veel te laat is aangevoerd. Daarom wordt daaraan voorbijgegaan. Overigens zou dit nieuwe feit, indien al juist, niet tot een andere schadevergoedingsverplichting leiden dan waarop hierna wordt uitgekomen.
11.2
De Bank voert verder aan dat ISG van COB in elk geval USD 1.000.000,- heeft ontvangen en wellicht USD 2.000.000,- omdat op 19 augustus 1998 van de hoofdrekening een aantal betalingen is verricht op verzoek van ISG, die bij elkaar opgeteld ook een bedrag van USD 1.000.000,- opleveren en waarvan de Bank niet weet of dat hetzelfde miljoen als de door ISG gestelde winstuitkering is of een tweede miljoen.
11.3
Vast staat dat COB op 19 augustus 1998 aan ISG (ruim) USD 1.000.000,- heeft betaald, volgens ISG met daarbij de mededeling van COB dat het om een winstuitkering zou gaan. ISG heeft aangevoerd dat zij dit bedrag maar eenmaal heeft ontvangen en heeft gebruikt om een uitkering te doen aan participanten en om commissie te betalen aan bemiddelaars. Die besteding is in lijn met de omschrijving op een of meer van de drie door de Bank genoemde betalingen, zodat mag worden aangenomen dat er inderdaad maar eenmaal (ruim) een miljoen dollar aan ISG is voldaan. Ook indien het om een winstuitkering gaat heeft die in het kader van de schadebepaling te gelden als een aan ISG opgekomen voordeel, dat op de schade in mindering kan worden gebracht. Dat COB de gelden heeft uitbetaald aan haar participanten maakt dat dan niet anders, nu onvoldoende is gesteld dat de participanten nu een vordering op ISG hebben voor USD 4.000.000,- naast de al aan hen uitgekeerde gelden. De schade bedraagt derhalve USD 1.000.000,-, waarvan USD 750.000,- voor rekening van ISG blijft, zodat de Bank USD 250.000,- dient te vergoeden.
11.4
De Bank heeft nog aangevoerd dat wellicht meer betalingen aan ISG zijn gedaan, maar dit is in alle gevoerde procedures niet aannemelijk geworden, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
Eigen schuld
12. De Bank acht bij ISG eigen schuld aanwezig. Zij noemt daarvoor dezelfde omstandigheden als die welke reeds zijn meegewogen bij de kansberekening in rov. 10.4. Bedoelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat zij als eigen schuld tot een verdere vermindering van de vergoeding moeten leiden.
Aansprakelijkheid voor ondergeschikten
13. ISG stelt de Bank ook aansprakelijk voor fouten van haar ondergeschikten en vordert hiervoor een verklaring voor recht. Zij heeft dit punt echter noch in hoger beroep noch in de memorie na verwijzing toegelicht en evenmin een grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering op dit punt, zodat moet worden aangenomen dat zij de vordering op deze grondslag niet heeft gehandhaafd. De gevorderde verklaring voor recht zal dus worden afgewezen.
Bewijsaanbiedingen
14.1
ISG heeft in het kader van het niet-nakomen door de Bank van haar contractuele verplichtingen aangeboden te bewijzen dat de Bank wist dat COB een bankgarantie diende te geven aan ISG en Danstruplund alvorens een bedrag van de subrekening naar de hoofdrekening mocht worden overgeschreven. Aan dat bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, reeds omdat het tekortschieten door de Bank in een contractuele verplichting geen onderdeel van de rechtsstrijd vormt (rov. 3.4). De omvang van de zorgplicht van de Bank gaat, gelet op hetgeen onder 9.10 is overwogen, niet zover dat zij ISG moet waarschuwen voor elke onregelmatigheid in de relatie met COB of moet weigeren een opdracht van ISG of Danstruplund tot overmaking van bedragen naar de hoofdrekening uit te voeren.
Aan het aanbod van ISG om te bewijzen dat Danstruplund op 20 september 1999 nog niet op de hoogte was van de fraude door COB wordt voorbijgegaan, omdat ook als ISG in het bewijs daarvan zou slagen, dat niet zou afdoen aan hetgeen onder 10.3 ten aanzien van het causaal verband is overwogen, waardoor de vordering wat betreft Danstruplund toch zou worden afgewezen.
14.2
De Bank heeft in eerste aanleg aangeboden te bewijzen dat ISG al in april 1999 bekend was met het wegraken van het geld en al eind 1998 wist dat COB haar afspraken niet nakwam. Aan dat bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Ook indien de Bank in dit bewijs zou slagen, en vast zou komen te staan dat ISG op de genoemde momenten al bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, is de verjaring immers tijdig gestuit door de Brief die dateert van 8 augustus 2003. Bij het laatste pleidooi heeft de Bank nog aangeboden te bewijzen “wat er al bekend was bij ISG”, omdat geen mededelingsplicht van de Bank kan worden aangenomen ter zake van feiten die aan ISG bekend waren, maar aan dat aanbod wordt voorbijgegaan, omdat de Bank niet heeft betwist dat het niet aan ISG bekend was dat de rekeningen waren opgeheven. Ook aan het algemene bewijsaanbod van de Bank in de memorie na verwijzing wordt voorbijgegaan omdat geen concreet bewijs is aangeboden en in het voorgaande geen stellingen van ISG bewezen zijn geacht waartegen tegenbewijs van feiten kan worden geleverd. Voor zover is uitgegaan van de juistheid van bepaalde stellingen van ISG waren die door de Bank niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, waardoor aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
Slotsom
15.1
De slotsom van het voorgaande is dat de in rov. 3.1 onder (i) gevorderde verklaring voor recht dat de Bank is tekortgeschoten en de onder (ii) bedoelde verklaring voor recht niet kunnen worden gegeven. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld, zoals verder onder (i) is gevorderd, heeft ISG geen belang. De onder (iii) bedoelde vordering van ISG zal worden toegewezen tot een bedrag van USD 250.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 september 1998, nu de Bank geen verweer heeft gevoerd tegen die ingangsdatum. De gevorderde betalingstermijn van een week is onredelijk kort en zal met een week worden verlengd. Aangezien daarmee materieel beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
15.2
Bij het pleidooi heeft de Bank verzocht een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. ISG heeft zich daartegen verzet.
15.3
ISG vordert veroordeling tot betaling van een geldsom. Daarmee is haar belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588). Bij de beoordeling of het arrest uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard, moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Overwogen wordt dat het belang van ISG bij betaling na een jarenlang durende procedure zwaarder weegt dan het belang van de Bank, die slechts aanvoert dat zij geen gegevens heeft omtrent de financiële gegoedheid van ISG, maar de door ISG overgelegde stukken die haar bestaan bewijzen, onvoldoende heeft weersproken
(rov. 5.1 e.v.). Het verzoek wordt dan ook afgewezen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2011;
en opnieuw recht doende:
- veroordeelt de Bank om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan ISG een bedrag van USD 250.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 september 1998;
- compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, J.M. van der Klooster en H.A. de Savornin Lohman en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.