ECLI:NL:GHDHA:2018:3660 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over kennelijk onredelijke opzegging en vaka...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.209.239/01

Rolnummer rechtbank : 4184571 CV EXPL 15-4423

arrest van 18 december 2018

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. C.J. Berghout te Rijswijk,

tegen

Tripticom ICT B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Tripticom,

advocaat: mr. J.E. Hoetink te Utrecht.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 28 november 2017 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum in het incident. In dit tussenarrest heeft het hof [appellant] op de voet van artikel 22 Rv Pro gelast om de medische rapportage van [de bezwaarverzekeringsarts bij het UWV] , bezwaarverzekeringsarts bij het UWV, over te leggen, desgewenst voorzien van commentaar. [appellant] heeft hieraan bij H3-formulier van 16 januari 2018 en brief van 15 januari 2018 voldaan. Tripticom heeft vervolgens een memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis (met producties) genomen. Daarin heeft Tripticom de vijf principale grieven bestreden, heeft zij van haar kant vier incidentele grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter, en heeft zij haar (reconventionele) eis vermeerderd. [appellant] heeft één en ander bij memorie van antwoord in incidenteel appel betwist. Ter terechtzitting van 30 november 2018 hebben partijen hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, toegelicht. Tenslotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de door de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.18 van het vonnis vastgestelde feiten, nu de juistheid ervan in hoger beroep niet is bestreden. Zowel [appellant] (mvg 3.1) als Tripticom (incidentele grief 1) heeft betoogd dat deze feiten op een aantal punten aanvulling behoeven. Het hof gaat hieraan voorbij, en wijst er op dat de rechter niet verplicht is alle vaststaande feiten in het vonnis te vermelden. Dit betekent uiteraard niet dat de rechter (in dit geval: het hof) niet met alle (zowel betwiste als onbetwiste) feiten die in de procedure naar voren zijn gebracht rekening houdt. De incidentele grief 1 behoeft geen verdere bespreking meer.

2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [appellant] is op 18 juli 2005 als Fieldservice Medewerker in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster) van) Tripticom. De werkzaamheden van [appellant] bestonden uit het installeren en aansluiten van telefoon- en data(internet)-verbindingen bij klanten van opdrachtgevers van Tripticom. Eind 2008 heeft Tripticom [appellant] op staande voet ontslagen. Dit ontslag heeft geleid tot gerechtelijke procedures – waarbij Tripticom grotendeels in het ongelijk werd gesteld – en vervolgens tot onderhandelingen tussen partijen. Op 3 juli 2009 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is vermeld dat zij al hun geschillen hebben opgelost en hun arbeidsrelatie zullen voortzetten op grond van goed werknemerschap en goed werkgeverschap. Tripticom heeft [appellant] , die in die periode ziek was als gevolg van – kort gezegd – spanningen, per 1 september 2009 volledig hersteld gemeld bij het UWV. Op 19 augustus 2010 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld, waarbij hij aan Tripticom heeft laten weten dat hij ernstige knieklachten had. Bij hem is de diagnose psoriatrische artritis gesteld, wat een ernstige chronische aandoening is. [appellant] was niet meer in staat om zijn eigen werkzaamheden bij Tripticom als Fieldservice Medewerker te verrichten. In juli 2012 heeft het UWV aan Tripticom een loondoorbetalingsplicht opgelegd van één jaar, omdat Tripticom volgens het UWV onvoldoende had voldaan aan haar reïntegratieverplichtingen in het tweede spoor. Het dienstverband is per 31 december 2014 beëindigd, na opzegging door Tripticom van de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

3. [appellant] heeft in deze procedure gesteld dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, aangezien zijn arbeidsongeschiktheid mede te wijten is aan verwijtbaar handelen van Tripticom. Verder stelt hij dat de gevolgen van het ontslag te ernstig voor hem zijn in verhouding tot de belangen van Tripticom bij het ontslag. [appellant] stelt dat hij als gevolg van de kennelijk onredelijke opzegging schade heeft geleden en vordert in dat verband een schadevergoeding van € 18.468,-. [appellant] heeft daarnaast een bedrag van € 5.874,56 gevorderd wegens niet genoten vakantiedagen, en veroordeling van Tripticom in de kosten.
Tripticom heeft de vorderingen betwist en gesteld dat [appellant] misbruik maakt van procesrecht en Tripticom op nodeloze kosten jaagt door een kansloze vordering in te stellen en in deze procedure bewust de feiten onvolledig en onjuist weer te geven, hetgeen kwalificeert als een onrechtmatige daad waarvoor zowel [appellant] als zijn (toenmalige) advocaat aansprakelijk zijn te houden. Tripticom heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd op dit punt, met een veroordeling in de werkelijke proceskosten, één en ander vermeerderd met rente en (na)kosten.
De kantonrechter heeft aan [appellant] een bedrag van € 2.838,64 bruto toegekend wegens niet-genoten vakantiedagen, en zijn vorderingen voor het overige afgewezen. De vorderingen van Tripticom in reconventie zijn eveneens grotendeels afgewezen, met dien verstande dat de kantonrechter [appellant] wegens handelen in strijd met artikel 21 Rv Pro zowel in conventie als in reconventie in de geliquideerde proceskosten heeft veroordeeld.
is in hoger beroep gekomen van de afwijzing van zijn vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Tripticom heeft incidenteel hoger beroep ingesteld van de toewijzing van het bedrag van € 2.838,64 wegens niet-genoten vakantiedagen en van de afwijzing van haar reconventionele vordering op grond van misbruik van procesrecht. Zij heeft haar reconventionele vordering vermeerderd met – kort gezegd – de door haar gemaakte proceskosten in hoger beroep.

Het hof overweegt het volgende.

Het principaal hoger beroep: kennelijk onredelijke opzegging

4. Nu de opzegging van het dienstverband ligt voor 1 juli 2015, is de wetgeving van toepassing zoals deze luidde op de dag voorafgaand aan deze datum. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van de beoordeling van

een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW Pro (oud) geldt als uitgangspunt dat allereerst aan de hand van de omstandigheden van het geval, zoals die zich voorafgaand aan en ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben voorgedaan, tezamen en in onderling verband beschouwd, moet worden vastgesteld of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Als dit het geval is, kan pas daarna worden toegekomen aan beantwoording van de vraag of een vergoeding, en zo ja, welke, aan de werknemer toekomt. Het peilmoment voor beoordeling van een mogelijk kennelijk onredelijk ontslag is het moment van ingang van het ontslag. In het geval van de onderhavige arbeidsovereenkomst is deze datum 31 december 2014.

5. Het hof voegt aan het bovenstaande nog toe, dat het aan de werknemer (in dit geval [appellant] ) is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en te onderbouwen, en zo nodig te bewijzen, op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. [appellant] is hier naar het oordeel van het hof niet in geslaagd. [appellant] heeft in deze procedure gesteld dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, onder meer omdat zijn arbeidsongeschiktheid mede te wijten is aan verwijtbaar handelen van Tripticom. De feiten die [appellant] hieraan ten grondslag heeft gelegd, vinden echter voor een belangrijk deel geen steun in de overgelegde stukken, en zijn door [appellant] - na hierop door Tripticom gemotiveerd te zijn gewezen – ook niet nader onderbouwd.

6. Zo heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat het arbeidsconflict tussen partijen, waaraan de vaststellingsovereenkomst van 3 juli 2009 een einde beoogde te maken, ook daarna gewoon heeft voortgeduurd, hetgeen Tripticom gemotiveerd heeft weersproken. De stelling van [appellant] dat hij na 3 juli 2009 bij terugkeer op de werkvloer nog steeds last had van pestgedrag van de zijde van Tripticom, heeft hij in zijn memorie van grieven aldus toegelicht:
- [appellant] verwijt Tripticom dat deze hem per 1 september 2000 volledig beter heeft gemeld bij het UWV, zonder dat hieraan een gesprek met hem bij de bedrijfsarts vooraf is gegaan. Daarbij stelt hij dat hij in werkelijkheid in de periode van 1 september 2009 tot aan zijn ziekmelding in augustus 2010 nog altijd maar gedeeltelijk werkte wegens psychische klachten als gevolg van het (volgens [appellant] nog steeds aanwezige) arbeidsconflict met Tripticom. [appellant] heeft één en ander echter niet nader onderbouwd. De loonstrookjes waar [appellant] naar verwijst betreffen niet de gehele periode, en bovendien kan daaruit slechts worden afgeleid dat [appellant] in de maanden waar de loonstrookjes op zien, af en toe één of enkele dagen ziek was maar niet dat hij nog niet volledig weer aan het werk was. Tripticom wijst bovendien op de door haar overgelegde verklaring van haar accountant op dit punt, waaruit volgt dat [appellant] van 1 maart 2010 tot aan zijn ziekmelding in augustus 2010 – behoudens enkele verlofdagen en ziektedagen – volledig productief en declarabel heeft gewerkt voor de opdrachtgever A. Schuuring B.V. Het verweer van [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat de loonstrookjes door Tripticom zouden kunnen zijn gemanipuleerd, en dat ook de verklaring van de accountant niet juist kan zijn omdat [appellant] niet bij de opdrachtgever Schuuring werkte maar bij de opdrachtgever KPN, en deze verklaring bovendien een zogenaamde disclaimer bevat, wordt verworpen. Er is geen enkele aanwijzing dat er door Tripticom stukken zouden zijn vervalst, terwijl [appellant] desgevraagd heeft toegegeven niet te weten door wie zijn werkzaamheden bij KPN aan Tripticom werden gefactureerd, en een disclaimer gebruikelijk is bij een accountantsverklaring. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [appellant] vanaf 1 september 2009 tot aan zijn ziekmelding in augustus 2010 gewoon volledig heeft gewerkt. Dat [appellant] ooit bezwaar heeft gemaakt tegen zijn betermelding is niet gesteld of gebleken. In dat licht is het enkele feit dat [appellant] voorafgaand aan zijn betermelding geen gesprek heeft gehad met de bedrijfsarts, wat hiervan verder ook zij, van ondergeschikt belang. Van pestgedrag is niet gebleken.
- [appellant] stelt verder dat Tripticom in mei 2010 een verzoek van hem tot het opnemen van vakantie heeft afgewezen. Tripticom heeft erop gewezen dat [appellant] onvoldoende verlofsaldo had voor de gevraagde vakantie, dat de periode waarin hij verlof vroeg bovendien niet mogelijk was en dat [appellant] vervolgens later in 2010 alsnog ruim twee weken vakantie heeft opgenomen. [appellant] heeft één en ander niet gemotiveerd weersproken. Van pestgedrag door Tripticom is naar het oordeel van het hof op dit punt ook niet gebleken.
- De stelling van [appellant] dat Tripticom ten onrechte inhoudingen op het salaris deed, die vervolgens weer moesten worden rechtgezet, heeft hij niet nader onderbouwd. Onduidelijk is om welke inhoudingen in welke periode het gaat. De verwijzing naar productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie biedt geen duidelijkheid.
- [appellant] verwijt Tripticom dat deze veel druk op hem uitoefende om weer volledig aan het werk te gaan. Ook dit verwijt is niet nader gemotiveerd of onderbouwd. Het hof heeft vastgesteld dat [appellant] vanaf 1 september 2009 tot zijn ziekmelding in augustus 2010 volledig heeft gewerkt. Dat hij dit heeft gedaan onder druk van Tripticom blijkt niet uit de stukken, en is door [appellant] ook niet nader toegelicht.
- [appellant] verwijt Tripticom verder dat [appellant] in december 2011 één keer zijn afspraak bij de bedrijfsarts heeft afgezegd, en dat Tripticom toen diezelfde dag nog het loon van [appellant] heeft opgeschort. Het hof overweegt dat Tripticom gemotiveerd heeft weersproken dat het de eerste keer was dat [appellant] zijn afspraak bij de bedrijfsarts afzegde. In dat licht is het enkele feit dat Tripticom gebruik maakte van haar bevoegdheid tot opschorting van het loon, dat zij bovendien, nadat [appellant] bij de bedrijfsarts was geweest, alsnog met terugwerkende kracht heeft uitbetaald, onvoldoende om te concluderen dat sprake was van pestgedrag.
- het verwijt van [appellant] dat Tripticom heeft geweigerd om de reiskosten van [appellant] voor zijn bezoeken aan de bedrijfsarts te vergoeden, heeft Tripticom gemotiveerd weersproken. Tripticom verwijst naar loonstrookjes waarop reiskostenvergoedingen vermeld zijn en stelt gemotiveerd dat deze bedragen zien op bezoeken van [appellant] aan de bedrijfsarts. Nog afgezien daarvan kan ook de enkele weigering tot het vergoeden van reiskosten niet als pestgedrag worden aangemerkt, aangezien [appellant] niet heeft toegelicht dat en waarom Tripticom hiertoe verplicht was.
- [appellant] stelt verder dat Tripticom onvoldoende voortvarend heeft gehandeld, nadat UW Reïntegratie in het rapport van 11 mei 2011 had geadviseerd om een onderzoek te laten doen bij [appellant] naar zijn psychische belastbaarheid. Pas zes maanden later heeft een onderzoek plaatsgevonden door psychiater [de psychiater] . Ook dit kan naar het oordeel van het hof niet als pestgedrag worden aangemerkt. Het lag in de eerste plaats op de weg van [appellant] zelf om zich voor zijn psychische klachten onder behandeling te stellen. Tripticom heeft ook op dit punt niet verwijtbaar gehandeld.

De stelling van [appellant] dat sprake is geweest van pesterijen van Tripticom waardoor zijn herstel is belemmerd, wordt hiermee verworpen.

7. In het licht van het bovenstaande is de stelling van [appellant] dat zijn (volledige) ziekmelding in augustus 2010 mede voortvloeide uit bij hem nog aanwezige psychische klachten als gevolg van het nog altijd bestaande arbeidsconflict met Tripticom, eveneens onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dat [appellant] in 2008/2009 psychische klachten had als gevolg van het toen aanwezige arbeidsconflict met de daaraan verbonden gerechtelijke procedures en looninhouding acht het hof aannemelijk, maar dat zijn ziekmelding in augustus 2010 daarmee nog verband houdt niet. [appellant] heeft voorafgaande aan zijn ziekmelding in augustus 2010 immers een langere periode volledig gewerkt, en vervolgens bij zijn ziekmelding alleen als reden gegeven dat hij ernstige knieklachten had. Ook de bedrijfsarts heeft na de ziekmelding in augustus 2010 in zijn verslaglegging alleen de reumatische klachten van [appellant] vermeld, en niet dat tevens sprake zou zijn van psychische klachten die verband zouden houden met een nog altijd aanwezig arbeidsconflict.
Ook het verwijt van [appellant] dat hij psychische klachten had als gevolg van financiële problemen, waarvoor hij Tripticom verantwoordelijk houdt, kan niet slagen. Vast staat immers dat de schulden die [appellant] had grotendeels veroorzaakt werden door uitgaven van [appellant] voor zijn eigen bruiloft en de aanschaf van een auto.
heeft nog verwezen naar het in opdracht van Tripticom opgemaakte rapport van de psychiater [de psychiater] van 24 februari 2012, die schrijft dat de psoriatische artritis waarschijnlijk mede is geprovoceerd door het ontslag van [appellant] eind 2008, waarna hij ook depressieve klachten heeft ontwikkeld. De conclusie van de psychiater [de psychiater] dat de psoriatrische artritis waarschijnlijk mede is geprovoceerd door het ontslag van [appellant] eind 2008, is slechts een waarschijnlijkheidsconclusie die bovendien is gebaseerd op eenzijdig door [appellant] aan de psychiater verstrekte informatie. Zonder nadere onderbouwing of omstandigheden die deze aanname ondersteunen acht het hof deze conclusie niet overtuigend.

8. Het hof oordeelt dan ook dat niet aannemelijk is geworden dat Tripticom enig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de opzegging van de arbeidsovereenkomst op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Dat [appellant] ernstige fysieke en psychische klachten heeft, is voor hem ongetwijfeld bijzonder onaangenaam, maar er is geen aanwijzing dat deze klachten mede hun oorzaak vinden in verwijtbaar handelen van Tripticom. Aan een bewijsopdracht met betrekking tot het causaal verband komt het hof daarom niet toe.

9. Vast staat dat Tripticom het loon van [appellant] tot en met december 2013 heeft doorbetaald. Het laatste jaar loondoorbetaling berustte op een sanctie van het UWV omdat Tripticom tekort zou zijn geschoten in haar reïntegratieverplichtingen in het tweede spoor. Dat Tripticom er – anders dan het UWV van haar verwachtte – toen voor heeft gekozen om [appellant] niet verder onder druk te zetten om te reïntegreren omdat hij op dat moment naast zijn ernstige ziekte ook nog in een echtscheiding was verwikkeld, wijst er op dat Tripticom oog had voor de problemen van [appellant] . Dat Tripticom ten aanzien van de moeizaam verlopen reïntegratie van [appellant] een verwijt kan worden gemaakt ziet het hof dan ook niet in. De stelling van [appellant] dat de houding van Tripticom ten aanzien van de reïntegratie een omstandigheid vormt die de kennelijke onredelijkheid van het ontslag meebrengt wordt dan ook verworpen.

10. De stelling van [appellant] dat de gevolgen van het ontslag te ernstig voor hem zijn in verhouding tot de belangen van Tripticom bij het ontslag, wordt eveneens verworpen. Tripticom heeft, na de ziekmelding van [appellant] in augustus 2010, nog tot en met december 2013 loon doorbetaald. De gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [appellant] wegen niet op tegen het belang van Tripticom om de arbeidsovereenkomst na deze (ruim) drie jaar loondoorbetaling te beëindigen. Duidelijk was immers dat [appellant] als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid niet meer in staat was om nog werkzaamheden voor Tripticom te verrichten, terwijl niet aannemelijk was dat dit in de nabije toekomst zou veranderen. De wettelijke loondoorbetalingsplicht van Tripticom was na bovenstaande drie jaar reeds geëindigd. Tripticom had er gelet op de toekomst van haar bedrijf een gerechtvaardigd belang bij om ook de nog aanwezige arbeidsovereenkomst te beëindigen.

11. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het principaal hoger beroep wordt verworpen. Wat verder nog wordt aangevoerd in de principale grieven leidt niet tot een andere beslissing.

Het incidenteel hoger beroep: vakantieuren

12. De kantonrechter heeft aan [appellant] een bedrag van € 2.838,64 bruto toegewezen ter zake van de uitbetaling van (wettelijke) vakantiedagen over de periode van 1 januari 2012 tot 19 augustus 2013. De kantonrechter verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2010/11, 32456, nr. 6) waaruit blijkt dat niet opgenomen vakantiedagen komen te vervallen als een langdurig zieke werknemer wel in staat is om vakantiedagen op te nemen (wat volgens die stukken het geval is als hem reïntegratieverplichtingen zijn opgelegd) en hij daarvan afziet. Van het redelijkerwijze niet kunnen opnemen van vakantiedagen zal volgens de parlementaire stukken vooral sprake zijn ingeval van volledige arbeidsongeschiktheid van de werknemer, die daarbij vrijgesteld is van de verplichting tot reïntegratie. De kantonrechter overweegt dat uit het dossier blijkt [appellant] wel degelijk reïntegratieverplichtingen had, wat op zichzelf zou meebrengen dat de vervaltermijn van 6 maanden van toepassing is en dat dientengevolge de wettelijke vakantiedagen zijn komen te vervallen. De kantonrechter oordeelt vervolgens echter dat gelet op de relatief korte vervaltermijn en de in verschillende opzichten zware persoonlijke omstandigheden waarin [appellant] in die fase verkeerde (echtscheiding, grote financiële problemen, fysieke en psychische problemen) moet worden geoordeeld dat in dit geval [appellant] redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen voor het einde van het tijdvak van 6 maanden na het betreffende kalenderjaar. De vervaltermijn is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval niet redelijk te achten.

13. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de betreffende wettelijke vakantiedagen waar het hier om gaat, in beginsel zijn vervallen. [appellant] heeft niet weersproken dat hij in de relevante periode benutbare arbeidsmogelijkheden had. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet in te zien valt dat de aanwezigheid van zware persoonlijke omstandigheden (echtscheiding, grote financiële problemen, fysieke en psychische problemen) aan het kunnen opnemen van vakantie in de weg hebben gestaan. Het opnemen van één of meer vakantiedagen kan juist in moeilijke periodes extra rust en daarmee een verlichting betekenen. Het oordeel van de kantonrechter dat de vervaltermijn in de gegeven omstandigheden niet redelijk te achten is, deelt het hof dan ook niet. Dit betekent dat de incidentele grief 2 slaagt en dat de toegewezen vakantiedagen alsnog zullen worden afgewezen.

Misbruik van procesrecht

14. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat het instellen van deze procedure door [appellant] niet kan worden aangemerkt als misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Hiervan is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad slechts sprake als het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro. De omstandigheden dat de feitelijke stellingen van [appellant] onvoldoende zijn onderbouwd en geen steun vinden in de overgelegde stukken en dat deze op onderdelen onjuist zijn gebleken, brengen dit nog niet mee. Dat [appellant] bewust een evident kansloze zaak is begonnen, is niet gebleken. Het hof acht aannemelijk dat [appellant] er persoonlijk van overtuigd is dat zijn lichamelijke en psychische klachten en zijn in diezelfde periode spelende financiële problemen en echtscheiding, alle (mede) het gevolg zijn van het (volgens zijn gevoel nooit geëindigde) arbeidsconflict uit 2008/2009, waar hij Tripticom voor verantwoordelijk houdt. Dat één en ander in deze procedure niet aannemelijk is geworden, maakt niet dat [appellant] door het aanspannen van de procedure misbruik heeft gemaakt van zijn recht om dit aan de rechter voor te leggen. Evenmin is sprake van onrechtmatig handelen. Daarbij houdt het hof rekening met de hierbij te betrachten terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter.

15. Uit het bovenstaande volgt dat de incidentele grief 3 wordt verworpen.

Beroep op artikel 21 Rv Pro/237 Rv

16. Vast staat dat (de toenmalige advocaat van) [appellant] in eerste aanleg de feiten bewust onvolledig en deels onjuist heeft weergegeven. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] hiermee heeft gehandeld in strijd met artikel 21 Rv Pro, en heeft aanleiding gezien om hem te veroordelen in zowel de proceskosten in conventie als in reconventie, berekend tegen het liquidatietarief. Tripticom voert in haar incidentele grief 4 aan dat zij als gevolg van de wijze van procederen van [appellant] nodeloos extra kosten heeft moeten maken, en dat de kostencompensatie die de kantonrechter heeft toegepast te beperkt is. Verder voert zij aan dat ook in hoger beroep sprake is van schending van artikel 21 Rv Pro zodat zij ook voor het hoger beroep – bij wege van vermeerdering van eis – aanspraak maakt op vergoeding van haar volledige proceskosten.

17. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat in eerste aanleg sprake is geweest van schending van artikel 21 Rv Pro. Aannemelijk is dat Tripticom als gevolg hiervan meer proceskosten heeft gemaakt dan het geval was geweest als [appellant] zorgvuldiger had geprocedeerd. Het oordeel van het hof dat ook de vordering van [appellant] ter zake van ten onrechte niet uitbetaalde vakantiedagen volledig moet worden afgewezen, brengt mee dat [appellant] reeds daarom in eerste aanleg de proceskosten in conventie moet dragen. De enkele veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie, die naar het oordeel van het hof anders voor compensatie in aanmerking zouden zijn gekomen, betreft slechts een bedrag van € 300,-, vermeerderd met nakosten en rente. Het hof ziet aanleiding om hiernaast nog een extra bedrag van € 3000,- toe te wijzen aan Tripticom, ter compensatie van de in eerste aanleg nodeloos gemaakte kosten.

18. Wat betreft de procedure in hoger beroep is het hof, anders dan Tripticom, van oordeel dat niet is gebleken dat door [appellant] bewust onjuiste en/of onvolledige informatie is verstrekt. Een schending van artikel 21 Rv Pro die aanleiding geeft tot enige vorm van kostencompensatie is niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat een deel van de stellingen van [appellant] geen steun vindt in de overgelegde stukken, is hiervoor onvoldoende. Dat Tripticom ook in hoger beroep extra proceskosten heeft moeten maken als gevolg van het bewust onjuist en/of onvolledig verstrekken van informatie door [appellant] acht het hof niet aannemelijk. Het hof zal daarom in hoger beroep volstaan met een kostenveroordeling conform het liquidatietarief. De incidentele grief 4 is derhalve gedeeltelijk gegrond.

Conclusie

19. Uit het bovenstaande volgt dat het principaal hoger beroep wordt verworpen. Het vonnis van de kantonrechter tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] op grond van kennelijk onredelijk ontslag moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep slaagt voor zover het de toewijzing betreft door de kantonrechter van een aantal vakantiedagen. Op dit punt moet het vonnis van de kantonrechter worden vernietigd, en zullen de vorderingen van [appellant] alsnog volledig worden afgewezen. Tevens slaagt het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk in die zin dat het hof een extra bedrag van € 3000,- aan Tripticom zal toekennen wegens schending van artikel 21 Rv Pro in eerste aanleg door [appellant] . Voor het overige faalt het incidenteel hoger beroep. Het hof ziet hierin aanleiding om in het incidenteel hoger beroep de proceskosten te compenseren.
Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter in zijn geheel vernietigen, en het dictum volledig opnieuw formuleren. De vordering van Tripticom tot terugbetaling door [appellant] van de vakantiedagen die Tripticom aan hem heeft betaald ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter, is door [appellant] inhoudelijk niet bestreden en voor toewijzing vatbaar zoals hieronder vermeld.

Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel hoger beroep:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 28 juli 2016,

en
opnieuw rechtdoende:

in conventie:

wijst alle vorderingen van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, aan de zijde van Tripticom gevallen, tot op 28 juli 2016 begroot op € 800,- aan salaris gemachtigde;

in reconventie:

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding aan de zijde van Tripticom gevallen, tot op 28 juli 2016 begroot op € 300,- aan salaris gemachtigde, vermeerderd met een aanvullend bedrag van € 3000,- , tevens vermeerderd met de nakosten als bedoeld in artikel 237 Rv Pro. ter hoogte van € 131,- zonder en € 199,- met betekening, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 28 juli 2016;

in conventie en reconventie voorts:

- wijst het meer of anders gevorderde af;

In het principaal en incidenteel appel voorts:

- veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan Tripticom van het bedrag van € 2.838,64 dat Tripticom heeft betaald ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van 28 juli 2016, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 5 september 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Tripticom tot op heden begroot op € 716,- aan verschotten, € 3.222,- aan salaris advocaat (3 punten tarief II), en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

- compenseert de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest met betrekking tot alle veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, S.R. Mellema en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.