ECLI:NL:GHDHA:2018:3676 - Gerechtshof Den Haag - Onterecht ontslag op staande voet; herstel arbeidsovereen...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.242.209/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6626034 RP VERZ 18-50091

beschikking van 21 december 2018

inzake

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J.L.A. Helmer te Den Haag,

tegen

Securitas Beveiliging B.V.,

gevestigd te Badhoevedorp,

verweerster,

hierna te noemen: Securitas,

advocaat: mr. A.H.B. Balm te Amsterdam.

Het geding

Bij beroepsschrift, ter griffie ontvangen op 6 juli 2018, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 10 april 2018. Securitas heeft een verweerschrift ingediend dat op 3 september 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. Daarbij heeft zij tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Op 14 september 2018 zijn nadere stukken en een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel van [verzoeker] ter griffie van het hof ontvangen. Op 24 september 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling aan het hof hebben toegelicht. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zij zijn in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1.
In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. De eerste grief is gericht tegen de feitenweergave door de kantonrechter. Het hof zal de feiten in hoger beroep opnieuw vaststellen en met deze grief rekening houden.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

[verzoeker] is geboren op [geboortedag] 1970. Op 4 januari 1999 is hij in dienst getreden bij PreNed Beveiliging, dat in 2006 is gefuseerd met Trigion Beveiliging. Als gevolg van een aanbestedingsprocedure heeft Securitas de beveiligingswerkzaamheden van Trigion Beveiliging met ingang van 1 juni 2016 overgenomen en is [verzoeker] per die datum in dienst gekomen van Securitas. Securitas heeft de voor [verzoeker] geldende arbeidsvoorwaarden en zijn anciënniteit overgenomen. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Particuliere Beveiliging (hierna: de cao) van toepassing. Op grond van die CAO bedroeg het laatste brutosalaris van [verzoeker] € 2.316,53 (exclusief 8% vakantietoeslag) per maand.

2.2

Op 7 december 2017 was [verzoeker] werkzaam in de meldkamer van het gebouw De Resident, waar de Ministeries van Sociale Zaken en Volksgezondheid zijn gehuisvest. Voor de beveiliging van het gebouw is de Rijks Beveiligings Organisatie (hierna: RBO) verantwoordelijk. Securitas stelt aan de RBO beveiligingspersoneel ter beschikking.

2.3

Op 7 december 2017 heeft [verzoeker] aan twee collega’s, [collega 1] (in dienst van RBO) en [collega 2] (in dienst van Securitas), een reeks humoristisch bedoelde filmpjes op zijn mobiele telefoon getoond. Ongeveer halverwege de reeks filmpjes bevond zich een filmpje van ongeveer 40 seconden lang, waarop een ogenschijnlijk minderjarige jongen en een volwassen vrouw seksuele handelingen met elkaar verrichten in een humoristisch bedoelde setting in een Afrikaans land (hierna: het filmpje). [verzoeker] had het filmpje ontvangen van een bekende van hem, waarna het filmpje automatisch in de algemene mediamap op de telefoon van [verzoeker] was geplaatst. [collega 1] heeft het voorval gemeld bij zijn leidinggevende van RBO, die op zijn beurt het voorval heeft gemeld bij [de teamleider Operations van Securitas] , de teamleider Operations van Securitas.

2.4

Diezelfde middag is [verzoeker] bij de teamleider geroepen. Daar waren ook twee managers van RBO en twee politieagenten aanwezig. [verzoeker] heeft vragen van de politie beantwoord en heeft zijn mobiele telefoon aan de agenten afgestaan voor onderzoek. Aan het einde van dit gesprek heeft Securitas [verzoeker] mondeling geschorst voor de duur van het onderzoek naar het voorval.

2.5

Op 8 december 2017 heeft [verzoeker] zijn mobiele telefoon op het politiebureau teruggekregen. Onderzoek had uitgewezen dat op de telefoon geen ander (mogelijk) kinderpornografisch materiaal stond behalve dit ene filmpje. Vervolgens is [verzoeker] naar zijn teamleider gegaan om mee te delen wat de politie hem had verteld en om nogmaals een toelichting te geven op het gebeurde.

2.6

In de middag van 8 december 2017 is [verzoeker] mondeling door Securitas ontslag op staande voet aangezegd. Het mondeling gegeven ontslag is bevestigd door middel van een e-mail van diezelfde middag en door een aangetekende brief (hierna: de ontslagbrief), die [verzoeker] op 12 december 2018 heeft bereikt. De ontslagbrief vermeldt, voor zover hier relevant, het volgende:

“De reden van dit ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat jij op donderdag 7 december 2017 kinderpornografisch beeldmateriaal hebt laten zien aan twee (2) collega beveiligers. Op dat moment was jij werkzaam als beveiliger bij het Ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport. Dit alles speelde zich af in de meldkamer van het ministerie. (…)

Het is voor Securitas volstrekt onaanvaardbaar dat jij (tijdens de uitoefening van je dienst) kinderpornografisch beeldmateriaal laat zien aan collega’s. Het is voor ons - mede gelet op de aard van jouw functie en de daarbij behorende specifieke taken - ontoelaatbaar dat jij dergelijk grensoverschrijdend gedrag vertoont. Je hebt daarbij de kernwaarde integriteit geschonden. Het is voor ons daarmee uitgesloten dat je nog inzetbaar bent als beveiliger.

Daarnaast heeft de Rijks Beveiligings Organisatie reeds gisteren besloten dat jij op geen enkele locatie van de Rijksoverheid nog beveiligingswerkzaamheden mag verrichten. Het moge duidelijk zijn dat door jouw gedrag de relatie tussen Securitas en de Rijks Beveiligings Organisatie — dat voornamelijk is gebaseerd op vertrouwen en integriteit — een behoorlijke deuk heeft opgelopen.”

2.7

Bij brief van 5 januari 2018 schreef de korpschef van politie te Amsterdam, voor zover hier relevant, het volgende aan [verzoeker] :

“Op 8 december 2017 ontving u van Team Korpscheftaken te Amsterdam een voornemen tot het intrekken van de toestemming als bedoeld in artikel 7 lid 2 van Pro de Wet Particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus om (beveiliging) werkzaamheden ten behoeve van bedrijf Securitas BV door u te laten verrichten.

Tijdens een screening in de landelijke politiesystemen bleek u geregistreerd te staan

als verdachte ter zake het in bezit hebben van kinderporno.

U werd door dit voorval op staande voet ontslagen, tevens bent u op gesprek geweest

bij de politie. U wordt niet vervolgd.

Bij strikte toepassing van de regelgeving zouden deze feiten tot een intrekking van de toestemming hebben kunnen leiden (artikel 7 vierde Pro lid Wet Particuliere beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus).

De korpschef beschouwt vorenstaande als ontoelaatbaar voor iemand die in de

beveiligingsbranche werkt. De regels die het Ministerie van Veiligheid en Justitie m.b.t. de toestemming voor het personeel in de beveiligingsbranche heeft samengesteld zijn in deze duidelijk en een dergelijk[e] overtreding is zeker onacceptabel te noemen.

In uw geval maak ik gebruik van de specifieke mogelijkheid die het Ministerie van Veiligheid en Justitie mij heeft geboden, het toepassen van de hardheidsclausule. Naast het algemeen belang, gezien de gedraging, u niet het vertrouwen te schenken om beveiligingswerkzaamheden te verrichten, heb ik in het bijzonder uw persoonlijk belang onderzocht en één en ander overwogen.

U bent reeds ontslagen en heeft een goed gesprek gehad bij de politie. Ik geef u het

vertrouwen dat u niet meer in aanraking komt met de politie en/of justitie. Ik acht de

kans op recidive niet aanwezig. Uw toestemming wordt niet ingetrokken, u[w] legitimatie komt echter wel te vervallen. (…)”

2.8.

Bij Securitas geldt een ‘Instructie telefoon- en internetgebruik op locatie’, van de

inhoud waarvan [verzoeker] op 21 mei 2016 heeft verklaard kennis te hebben genomen. Onderdeel van de instructie is het volgende:

“• Het privé-gebruik van de telefoon of GSM (al dan niet in eigendom) op uw

werkplek is niet toegestaan. In bepaalde gevallen kan privé bellen echter

noodzakelijk zijn. Hierin dient u eigen verantwoordelijkheid te nemen en het

gebruik tot een minimum te beperken.”

3. [verzoeker] heeft de kantonrechter – zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang – verzocht (primair) de opzegging te vernietigen en Securitas te veroordelen tot wedertewerkstelling, doorbetaling van loon en wettelijke verhoging, dan wel (subsidiair) Securitas te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, het loon over de opzegtermijn en de transitievergoeding, vermeerderd met wettelijke rente. Primair en subsidiair heeft [verzoeker] verzocht Securitas te veroordelen in de kosten van de procedure.

4. Securitas heeft de verzoeken van [verzoeker] weersproken. Zij heeft voorwaardelijk – voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds op 8 december 2017 door het ontslag op staande voet rechtsgeldig zou zijn geëindigd – verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de grond dat [verzoeker] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Daarnaast heeft Securitas verzocht [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure.

5. De kantonrechter heeft, samengevat, geoordeeld dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven en dat de omstandigheden waaronder [verzoeker] het filmpje aan twee collega’s heeft getoond, een ontslag op staande voet rechtvaardigen. De verzoeken van [verzoeker] zijn afgewezen. Omdat de voorwaarde voor het voorwaardelijke ontbindingsverzoek niet in vervulling is gegaan, is op het voorwaardelijke verzoek niet beslist. [verzoeker] is veroordeeld in de kosten van de procedure.

6. [verzoeker] is in hoger beroep gekomen en heeft vijf gronden voor vernietiging aangevoerd tegen de beschikking van de kantonrechter (die het hof zal aanduiden als grieven). [verzoeker] verzoekt – samengevat – in hoger beroep:

primair:

I. herstel van het dienstverband per 8 december 2017, op straffe van een dwangsom, onder toekenning van voorzieningen voor de schade die [verzoeker] als gevolg van het ontslag op staande voet heeft geleden;

subsidiair:

II. veroordeling van Securitas tot betaling van een billijke vergoeding van € 300.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

primair en subsidiair:

III. vernietiging van de beschikking van de kantonrechter en (1) in het geval van herstel van het dienstverband alsnog het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Securitas af te wijzen, Securitas te veroordelen tot doorbetaling van het loon en de wettelijke verhoging daarover, Securitas op te dragen [verzoeker] tot het werk toe te laten, Securitas te veroordelen tot betaling van schadevergoeding en de transitievergoeding; dan wel (2) in het geval van toekenning van een billijke vergoeding alsnog het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Securitas af te wijzen en Securitas te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding; dan wel (3) in het geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst Securitas te veroordelen tot doorbetaling van het loon en de wettelijke verhoging daarover tot de datum van ontbinding, tot betaling van de transitievergoeding en schadevergoeding;

IV. veroordeling van Securitas in de proceskosten in beide instanties.

7. Het verweer van Securitas strekt tot afwijzing van het principaal appel, met bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter en veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.

8. Daarnaast heeft Securitas voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarin zij verzoekt – voor het geval Securitas op enig moment wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen – de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden en voor recht te verklaren dat het handelen en/of nalaten van de heer [verzoeker] ernstig verwijtbaar is in de zin van artikel 7:673 lid 7 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).

9. Het verweer van [verzoeker] in het voorwaardelijk incidenteel appel strekt tot afwijzing van de verzoeken van Securitas. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wel ontbonden zou worden, verzoekt [verzoeker] om Securitas te veroordelen tot doorbetaling van het loon en de wettelijke verhoging daarover tot de datum van ontbinding, tot betaling van de transitievergoeding en schadevergoeding.

Dringende reden

10. Het hof zal allereerst de vraag behandelen of er sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

11. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet als bedoeld in de artikelen 7:677 en 7:678 BW stelt het hof het volgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Verder rust op Securitas als werkgever de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de dringendheid van de ontslagreden.

12. In de ontslagbrief van 8 december 2017 zijn de redenen voor het ontslag op staande voet van [verzoeker] vermeld, te weten – zakelijk weergegeven – het vertonen van ontoelaatbaar grensoverschrijdend gedrag, bestaande uit het tonen van kinderpornografisch beeldmateriaal aan twee collega-beveiligers, te weten een filmpje waarop een minderjarige jongen van ongeveer tien jaar oud seksuele handelingen verricht bij een volwassen vrouw, terwijl [verzoeker] op dat moment werkzaam was als beveiliger bij het Ministerie van VWS. Door dit handelen zijn de twee collega’s van [verzoeker] erg geschrokken. Daar komt bij dat [verzoeker] , toen hij op zijn handelen werd aangesproken, heeft gezegd dat het allemaal wel meeviel omdat de jongen niet gedwongen werd. Door zijn handelen heeft [verzoeker] de kernwaarde integriteit geschonden, aldus Securitas in de ontslagbrief.

13. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat deze redenen in de gegeven omstandigheden niet kunnen leiden tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Daartoe wordt als volgt overwogen.

14. Het hof stelt voorop dat de inhoud van het filmpje, voor zover die kan worden afgeleid uit de stellingen van partijen, moreel verwerpelijk en ontoelaatbaar is. Het tonen van filmpjes aan collega’s met (ogenschijnlijk) minderjarige kinderen die seksuele handelingen verrichten, kan op geen enkele manier worden geaccepteerd of gebagatelliseerd. De stelling van [verzoeker] dat het filmpje humoristisch was bedoeld doet niets af aan de ontoelaatbaarheid van het vertonen van een dergelijk filmpje. Het vertonen van het filmpje aan twee collega’s is naar het oordeel van het hof in strijd met de integriteit die van een beveiligingsmedewerker mag worden verwacht. Integriteit is niet voor niets een van de kernwaarden van Securitas. Door het filmpje toch te tonen heeft [verzoeker] gehandeld in strijd met die kernwaarde en heeft hij zijn collega’s geconfronteerd met beelden die hen bespaard hadden moeten blijven.

15. Het voorgaande betekent echter nog niet zonder meer dat het ontslag op staande voet gerechtvaardigd is. De kantonrechter heeft overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [verzoeker] zich heeft schuldig gemaakt aan een misdrijf in de zin van artikel 240b lid 1 van het Wetboek van strafrecht (Sr), nu hij niet is vervolgd en evenmin is veroordeeld (overweging 5.3 van de bestreden beschikking). Tegen dit oordeel heeft Securitas geen grief gericht, zodat het hof ervan moet uitgaan dat niet kan worden aangenomen dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf. Voor zover Securitas met hetgeen zij heeft opgemerkt onder punt 9 en verder van haar pleitnota tijdens de mondelinge behandeling heeft bedoeld alsnog een grief te richten tegen dit oordeel, heeft te gelden dat dit in strijd is met de twee-conclusie-regel en te laat is.

16. Gelet op het voorgaande strandt ook het beroep van Securitas op schending van de cao. Zij heeft aangevoerd dat in artikel 19 lid 1 sub a van Pro de cao is bepaald dat het zich schuldig maken aan strafbare feiten waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever en/of zijn opdrachtgevers verliest, in ieder geval als dringende reden wordt beschouwd. Nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet kan worden aangenomen dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf (dan wel een ander strafbaar feit), kan evenmin worden vastgesteld dat [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met de cao. Ook los hiervan heeft het beding in de cao slechts beperkte waarde, omdat een contractuele afwijking van artikel 7:678 BW Pro nietig is en ten hoogste als een feitelijke omstandigheid in de beoordeling van de dringende reden kan worden betrokken (HR 24 februari 1995, NJ 1995/450 m.nt. P.A. Stein). Niet aangenomen kan worden dat deze bepaling zou kunnen meebrengen dat elk strafbaar feit dat leidt tot verlies van vertrouwen van de werkgever en/of de opdrachtgever, ongeacht de ernst of aard van het strafbare feit, per definitie kan leiden tot een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

17. Het handelen van [verzoeker] moet bovendien worden beoordeeld tegen de achtergrond van het feit dat onder de medewerkers van Securitas een gewoonte bestond om elkaar op het werk humoristisch bedoelde filmpjes te laten zien. Securitas heeft dat in eerste aanleg ter zitting erkend en in hoger beroep bevestigd. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [de teamleider Operations van Securitas] in dit verband verteld dat de beveiligers – een groep van zo’n 15 tot 20 mensen van Securitas die werken bij het Ministerie van VWS – tijdens de werkzaamheden veel gebruik maakten van hun mobiele telefoon en dat pas na deze kwestie tijdens verschillende werkoverleggen en individuele gesprekken met werknemers duidelijk is gemaakt dat telefoongebruik niet de bedoeling is op de werkvloer. Onder de filmpjes die de medewerkers aan elkaar lieten zien bevonden zich ook filmpjes die (deels) pornografisch van aard waren. Juist die omstandigheid kan verklaren waarom [verzoeker] – naar eigen zeggen – zich aanvankelijk helemaal niet bewust was van de ontoelaatbaarheid van het filmpje. Naar het hof begrijpt ging de aandacht van [verzoeker] uit naar de humoristische bedoeling van het filmpje en hij heeft zich destijds in het geheel niet gerealiseerd dat dit filmpje shockerend was voor zijn collega’s, laat staan dat het mogelijk ging om kinderporno. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij het filmpje een dag tevoren had ontvangen van een derde. Of [verzoeker] het filmpje bewust heeft uitgekozen om aan zijn collega’s te tonen dan wel het toevallig voorbij kwam in een reeks van filmpjes die [verzoeker] vertoonde en of hij het hele filmpje heeft laten afspelen, is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande van ondergeschikt belang.

18. De hiervoor besproken aard en ernst van de dringende reden moeten worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden die [verzoeker] heeft aangevoerd. In dat verband hecht het hof met name belang aan de omstandigheden (i) dat [verzoeker] reeds achttien jaar in dienst was bij Securitas; (ii) dat [verzoeker] tijdens het dienstverband van onbesproken gedrag was, geen waarschuwingen heeft gehad en steeds positieve beoordelingen heeft gekregen; (iii) dat [verzoeker] zich tijdens het onderzoek van de politie en Securitas coöperatief heeft opgesteld, direct open kaart heeft gespeeld en zijn telefoon beschikbaar heeft gesteld voor nader onderzoek; (iv) dat de politie [verzoeker] na afloop van het onderzoek heeft meegedeeld dat hij niet zou worden vervolgd, onder meer omdat geen ander kinderpornografisch materiaal werd gevonden en de kans op recidive niet aanwezig werd geacht; en (v) dat [verzoeker] is geconfronteerd met de ingrijpende gevolgen van het ontslag op staande voet in zijn persoonlijke leven. Het eerste gevolg van het ontslag was dat [verzoeker] niet langer loon ontving en geen recht had op een WW-uitkering. Verder ontving hij pas na enige tijd een bijstandsuitkering, waarop bovendien een (straf)korting werd toegepast. [verzoeker] kon zijn hypotheek niet meer aflossen en heeft zijn huis met een restschuld van € 8.082,43 moeten verkopen. Tot slot is hij zelfs enige tijd dakloos geweest.

19. Tegen de achtergrond van al deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het vertonen van het filmpje, hoewel dit op zich onacceptabel is, moet worden beschouwd als een overtreding van de meest ernstige categorie. Er was sprake van een eenmalige misstap, die bestraft is met een veel te zware maatregel. Een ontslag op staande voet is, gelet op de ingrijpende en verstrekkende gevolgen daarvan, het zwaarste middel dat de werkgever kan inzetten jegens de werknemer. Het moet daarom worden gebruikt als uiterste sanctie. In dit geval had Securitas, gelet op de hiervoor besproken omstandigheden, kunnen en moeten volstaan met het geven van een ernstige officiële waarschuwing.

20. De overige argumenten die Securitas heeft aangevoerd ter ondersteuning van het ontslag op staande voet, leiden niet tot een ander oordeel. Securitas heeft gesteld dat [verzoeker] het ontoelaatbare karakter van zijn handelen heeft gebagatelliseerd en heeft willen vergoelijken. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] echter niet het ontoelaatbare karakter van kinderporno gebagatelliseerd of goedgepraat, maar heeft hij telkens gewezen op de humoristische bedoeling die het filmpje naar zijn mening had, kennelijk met het doel om de context te verduidelijken waarin het incident plaatsvond.

21. Verder heeft Securitas aangevoerd dat het vertonen van het filmpje niet was toegestaan onder werktijd (ook niet in de pauze), dat de collega’s van [verzoeker] op het bewuste moment aan het werk waren en dat het [verzoeker] verboden was om pornografische afbeeldingen te bekijken op grond van de Gedragscode Integriteit Rijk 2016. Het hof acht dit niet overtuigend. De bepaling in de Gedragscode Integriteit Rijk 2016 waarop Securitas zich beroept, verbiedt om met gebruikmaking van overheidsmiddelen pornografische afbeeldingen te bekijken, te downloaden of te verspreiden. In dit geval had [verzoeker] het filmpje echter op zijn eigen telefoon staan. Hij heeft het filmpje vertoond tijdens zijn pauze, zoals Securitas tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend. Dat [verzoeker] tijdens zijn pauze geen filmpjes mocht kijken of vertonen blijkt niet uit de ‘Instructie telefoon- en internetgebruik op locatie’. Dat het verbod om de telefoon te gebruiken op de werkplek zich ook uitstrekte tot de werkplek die op dat moment een ‘pauzeplek’ is, blijkt niet uit de regeling. Bovendien trad Securitas eerder niet op tegen het vertonen van filmpjes door [verzoeker] én zijn collega’s op de werkplek en is zij pas actie gaan ondernemen na het ontslag van [verzoeker] .

22. De conclusie is dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Grief II slaagt.

Herstel van de arbeidsovereenkomst

23. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Pro kan de rechter, indien hij van oordeel is dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen, de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.

24. [verzoeker] is primair van mening dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden en subsidiair dat hij recht heeft op een billijke vergoeding. Securitas heeft daartegen aangevoerd dat herstel niet in de rede ligt, omdat (i) zij niet langer het noodzakelijke vertrouwen heeft in [verzoeker] , (ii) [verzoeker] niet langer voor RBO mag werken, (iii) het identiteitsbewijs van [verzoeker] (de grijze pas) opnieuw moet worden aangevraagd en (iv) [verzoeker] al sinds 8 december 2017 niet meer werkzaam is bij Securitas.

25. Het hof is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst kan en moet worden hersteld. De vertrouwensbreuk tussen Securitas en [verzoeker] is niet zodanig groot dat geen beveiligingswerkzaamheden meer kunnen worden verricht voor Securitas. Dit oordeel zal het hof hierna toelichten, bij de bespreking van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek. De organisatie van Securitas is zo groot dat [verzoeker] zonder twijfel op een andere locatie zal kunnen worden ingezet dan in één van de overheidsgebouwen. Securitas heeft immers zelf gesteld dat de panden die onder de RBO vallen 80 locaties betreffen van de in totaal 163 locaties waar Securitas werkzaamheden verricht. Securitas heeft weliswaar gesteld dat [verzoeker] momenteel niet beschikt over een grijze pas, maar gesteld noch gebleken is dat de grijze pas, die opnieuw moet worden aangevraagd, niet aan [verzoeker] zal worden verstrekt, zodat ook dit niet aan het herstel van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Tot slot acht het hof het tijdverloop tussen het onterechte ontslag op staande voet en het moment van herstel, zonder bijkomende omstandigheden, geen reden om van herstel van de arbeidsovereenkomst af te zien.

Voorwaardelijke verzoeken tot ontbinding

26. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft Securitas het hof verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor het geval Securitas wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te herstellen. Aangezien het hof Securitas inderdaad zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, is de voorwaarde waaronder het ontbindingsverzoek is geformuleerd in vervulling gegaan en kan het verzoek inhoudelijk worden beoordeeld.

27. Securitas heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld (artikel 7:669 lid Pro 1, aanhef en onder e, BW) dan wel dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid Pro 1, aanhef en onder g, BW). [verzoeker] heeft hiertegen aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag op staande voet is geëindigd en dat die overeenkomst tot het moment waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst herstelt niet meer bestaat en dus ook niet voorwaardelijk of op voorhand kan worden ontbonden. Dit is op zich juist, maar het hof is wel bevoegd om een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in behandeling te nemen, zoals blijkt uit de
Vlisco-beschikking van de Hoge Raad (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571, r.o. 3.6.4). Als het hof Securitas veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen en Securitas de arbeidsovereenkomst daarop herstelt, is de voorwaarde waaronder Securitas het verzoek heeft gedaan vervuld en zou het hof een dergelijk verzoek ook kunnen honoreren. Overigens gaat het naar het oordeel van het hof – gelet op de tekst van art. 7:683 BW Pro – in hoger beroep strikt genomen niet om een verzoek tot ‘ontbinding’, maar om een voorwaardelijk verzoek aan het hof om alsnog een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (zo begrijpt het hof althans het verzoek van Securitas). De situatie dat het hof enerzijds de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst en vervolgens in dezelfde beschikking een einddatum van de arbeidsovereenkomst vaststelt, zal zich overigens niet snel voordoen, omdat het in de rede ligt dat het hof dan een billijke vergoeding zal toekennen in plaats van herstel, maar is wel denkbaar.

28. Tegen de achtergrond van het voorgaande overweegt het hof het volgende. Securitas heeft haar ontbindingsverzoek op de e-grond met nagenoeg dezelfde feiten en argumenten onderbouwd als die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. Gelet op wat het hof in dat verband heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de gedragingen van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden evenmin kwalificeren als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro. Ook hiervoor heeft te gelden dat sprake is van een eenmalige misstap van [verzoeker] in een verder onberispelijke en lange staat van dienst. De stelling dat Securitas reputatieschade heeft geleden door het handelen van [verzoeker] , is onvoldoende onderbouwd om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond te kunnen dragen. Er is naar het oordeel van het hof geen sprake van zodanig verwijtbaar handelen dat van Securitas in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

29. Als subsidiaire grondslag is aangevoerd dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid Pro 1, aanhef en onder g, BW). Securitas heeft die stelling onderbouwd door, naast hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van het ontslag op staande voet en de e-grond, erop te wijzen dat de collega’s van [verzoeker] door het vertonen van het filmpje zijn geschokt, dat het gedrag van [verzoeker] ongepast en onacceptabel was, dat [verzoeker] schade heeft toegebracht aan de reputatie van Securitas en dat de integriteit en betrouwbaarheid van [verzoeker] als beveiliger niet langer buiten kijf staan. Deze argumenten overtuigen echter niet. Ook in dit verband verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen bij de beoordeling van het ontslag op staande voet. Naar het oordeel van het hof is door dit eenmalige incident geen sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat in redelijkheid niet meer van Securitas kan worden verlangd om de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Evenmin is gebleken dat herplaatsing van [verzoeker] binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is. Securitas is een zeer grote organisatie. In 2017 had zij 25 vestigingen en 7.000 medewerkers in dienst, zodat er voldoende mogelijkheden zijn om [verzoeker] te herplaatsen. Van een (voldragen) ontslaggrond in de zin van artikel 7:669 lid Pro 1, aanhef en onder g, BW is naar het oordeel van het hof dus evenmin sprake.

30. Gelet op het voorgaande wordt het verzoek van Securitas afgewezen.

De gevolgen van het herstel

31. Securitas zal worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen tot de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven (8 december 2017). Aan deze veroordeling zal, gelet op het belang dat [verzoeker] heeft bij nakoming daarvan, de dwangsom worden verbonden die [verzoeker] heeft verzocht. De totaal te verbeuren dwangsom wordt gemaximeerd tot € 30.000,-. Het verzoek tot wedertewerkstelling wordt toegewezen zoals verzocht.

32. [verzoeker] heeft na herstel van het dienstverband recht op betaling van het overeengekomen loon vanaf 8 december 2017, te vermeerderen met de overeengekomen emolumenten en 8% vakantietoeslag. Daaronder vallen ook de gebruikelijke pensioenafdrachten. Het beroep van Securitas op artikel 7:627/628 BW (geen arbeid, geen loon, risicosfeer [verzoeker] ) gaat niet op. Naar het oordeel van het hof ligt het in de onderhavige situatie, waarin het hof tot het oordeel komt dat Securitas [verzoeker] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, in haar risicosfeer dat zij [verzoeker] niet heeft toegelaten tot het werk en hem niet in de gelegenheid heeft gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten. Dit betekent dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Securitas behoort te komen. Ook het verzoek tot matiging wordt niet gehonoreerd. Dat [verzoeker] over de betreffende periode een bijstandsuitkering heeft gekregen, die hij naar het hof aanneemt – gelet op de toepasselijke regelgeving – zal moeten terugbetalen op het moment dat hij alsnog loon ontvangt van Securitas, kan geen reden zijn om aan [verzoeker] zijn loonvordering te ontzeggen of deze te matigen. Securitas heeft geen andere omstandigheden gesteld die naar het oordeel van het hof dienen te leiden tot matiging van de loonvordering. Het loon over de periode vanaf 8 december 2017 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld moet Securitas aan [verzoeker] voldoen binnen 14 dagen nadat zij de arbeidsovereenkomst heeft hersteld.

33. Anders dan [verzoeker] heeft bepleit, is Securitas over het loon geen wettelijke verhoging in de zin van artikel 7:625 BW Pro verschuldigd, indien Securitas tijdig binnen voornoemd tijdstip het loon betaalt. De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen, niet als vergoeding van de schade die de werknemer mogelijk heeft geleden als gevolg van de vertraagde uitbetaling (HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207). Nadat de arbeidsovereenkomst door de opzegging van 8 december 2017 was geëindigd rustte op Securitas niet langer een verplichting om het overeengekomen loon aan [verzoeker] te betalen, zodat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de loonbetalingsverplichting.

34. Dan is de vraag aan de orde of voorzieningen moeten worden getroffen. Artikel 7:682 lid 6 BW Pro kent de rechter beslissingsruimte toe om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. In de parlementaire geschiedenis worden als voorbeelden van relevante omstandigheden genoemd het verschil tussen een eventueel genoten WW-uitkering en het loon waarop aanspraak zou hebben bestaan, en eventuele pensioenschade als gevolg van de onderbreking. Uit deze voorbeelden is af te leiden dat de te treffen voorzieningen zien op vergoeding voor financiële schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst door de eerdere opzegging of beëindiging (zie ook A-G De Bock in haar conclusie vóór de Meriant-beschikking, ECLI:NL:PHR:2017:1203, r.o. 3.16).

35. De bevoegdheid van artikel 7:682 lid 6 BW Pro om voorzieningen te treffen ziet naar het oordeel van het hof niet alleen op de gevallen waarin de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van een latere datum dan de datum van ontslag, maar ook op de gevallen waarin de werkgever wordt veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht vanaf datum ontslag. Dat het treffen van voorzieningen in geval van herstel met terugwerkende kracht niet mogelijk zou zijn blijkt niet uit de wettekst, terwijl de wetsgeschiedenis niet eenduidig is. Tot het moment waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht herstelt, is per saldo wel sprake geweest van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:682 lid 6 BW Pro, gedurende welke periode de werknemer langdurig verstoken is van zijn loon, waardoor hij in een financieel lastige situatie kan komen te verkeren. Door die onderbreking kan de werknemer, hoewel de onderbreking op een later moment door het herstel ongedaan wordt gemaakt en dan met terugwerkende kracht alsnog loon moet worden voldaan, toch schade lijden (zie in deze zin ook A-G De Bock in de hiervoor genoemde conclusie, eveneens par. 3.16). Hoewel de parlementaire geschiedenis op dit punt tegenstrijdigheden bevat, heeft de wetgever in dit verband expliciet opgemerkt dat met ‘de onderbreking’ wordt gedoeld op ‘de periode die gelegen is tussen de opzegging en het moment van herstel van de arbeidsovereenkomst’ (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 93). Het hof leidt daaruit af dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat ook voorzieningen kunnen worden getroffen in het geval de arbeidsovereenkomst per datum opzegging wordt hersteld.

36. [verzoeker] heeft het hof verzocht een voorziening te treffen voor de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het onterechte ontslag op staande voet. Dit verzoek wordt om de volgende redenen afgewezen. Denkbaar is dat de verkoop van de woning kan worden beschouwd als één van de gevolgen van het (onterecht gegeven) ontslag op staande voet, maar de restschuld na verkoop van de woning vormt op zichzelf geen schade. De restschuld is immers het verschil tussen het saldo van de hypotheek en de verkoopopbrengst van de woning. De hypotheek had ook zonder het ontslag (op termijn) moeten worden afgelost. Mogelijk heeft de urgente financiële situatie van [verzoeker] geleid tot een lagere verkoopopbrengst dan in een normaal geval mogelijk was geweest, maar daarover heeft [verzoeker] niets gesteld. Ditzelfde geldt voor de geldleningen. Het enkele feit dat de leningen opeisbaar zijn geworden betekent nog niet dat [verzoeker] schade heeft geleden. De opeisbare schuld zelf vormt in elk geval geen schade, omdat die schuld al bestond voor het ontslag op staande voet. Het hof ziet evenmin grond voor vergoeding van inrichtingskosten. [verzoeker] heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke kosten hij daadwerkelijk heeft gemaakt of nog moet maken en hij heeft evenmin voldoende gesteld om het causaal verband tussen deze kosten en het gegeven ontslag te kunnen aannemen. De enkele verwijzing naar een Regeling minimumbijdrage verhuis- en inrichtingskosten bij renovatie is niet toereikend. Het lag, gelet op het gemotiveerde verweer van Securitas, op de weg van [verzoeker] om het bestaan en de omvang van deze schade concreet te onderbouwen. De pensioenschade heeft [verzoeker] slechts verzocht voor het geval de arbeidsovereenkomst met ingang van een latere datum zou worden hersteld. Dit is niet het geval, zodat dit ook geen reden is om een voorziening te treffen.

37. [verzoeker] heeft subsidiair gesteld dat Securitas onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem ten onrechte op staande voet te ontslaan. Op die grond vordert hij vergoeding van de hiervoor genoemde schadeposten. Het verwijt dat Securitas ten onrechte een ontslag op staande voet heeft gegeven ziet echter uitsluitend op de schending van een of meer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende normen en niet ook van buitencontractuele (zorgverplichtings)normen. Of schending van de contractuele normen tot schadeplichtigheid leidt, dient te worden beoordeeld op grond van de artikelen 6:74 BW en 7:611 BW (vgl. Hof Den Haag, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY2989, r.o. 8). Van een onrechtmatig handelen van Securitas als bedoeld in art. 6:162 BW Pro is om die reden geen sprake. Ook wanneer dit onderdeel van de vordering wordt beoordeeld op grond van de artikelen 6:74 en 7:611 BW, ziet het hof onvoldoende grond voor toewijzing. Titel 7.10 BW bevat een gesloten stelsel van rechtsmiddelen tegen een onterecht gegeven ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft, gelet op het voorgaande, met succes gebruik gemaakt van de mogelijkheid om daartegen op te komen. Nu de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld, staat slechts de mogelijkheid open dat het hof voorzieningen treft voor de gevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Hiervóór is reeds overwogen dat onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bestaan voor het treffen van een dergelijke voorziening. Het hof ziet - náást de mogelijkheid van een dergelijke voorziening – geen juridische grondslag om de gevolgen van het onterechte ontslag op staande voet op andere wijze te compenseren.

Transitievergoeding

38. Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van de transitievergoeding wordt afgewezen. Hoewel [verzoeker] hier naar de letter van de wet recht op zou kunnen hebben, staat een dergelijk recht haaks op de doelstelling van de transitievergoeding die duidelijk blijkt uit de wetsgeschiedenis, te weten compensatie voor de gevolgen van het ontslag en het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan. De gevolgen voor het recht op transitievergoeding, in de situatie waarin een ontslag plaatsvindt en de werkgever vervolgens wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum ontslag te herstellen, zijn door de Wwz-wetgever niet onderkend, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Aangezien de arbeidsovereenkomst vanaf de datum van het ontslag zal worden hersteld, ziet het hof in het licht van het voorgaande dan ook geen aanleiding om aan [verzoeker] een transitievergoeding toe te kennen.

Slotsom en proceskosten

39. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief II slaagt aangezien het ontslag op staande voet niet terecht is verleend. Grief III slaagt ten aanzien van de betaling van het loon en de tewerkstelling, maar faalt ten aanzien van de wettelijke verhoging. Grief IV, die ziet op betaling van de transitievergoeding, faalt gelet op het voorgaande eveneens. Het verzoek om toekenning van een schadevergoeding en/of het treffen van voorzieningen wordt afgewezen. Het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van Securitas wordt afgewezen. Ook de verklaring voor recht ten aanzien van het ernstig verwijtbare handelen, die Securitas in het incidenteel appel heeft verzocht in verband met de transitievergoeding, wordt afgewezen.

40. Grief V heeft betrekking op de proceskosten, waarmee [verzoeker] opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof dient Securitas alsnog in de proceskosten in eerste aanleg te worden veroordeeld. Securitas wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij beschouwd, aangezien de kantonrechter het ontslag op staande voet had behoren te vernietigen. Ook in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel dient Securitas, gelet op de uitkomst, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd en wordt zij in de proceskosten veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 10 april 2018;

en
opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Securitas om, binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met ingang van 8 december 2017 te herstellen, op straffe van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat Securitas daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 30.000,-;

- veroordeelt Securitas om de betaling te hervatten van het overeengekomen loon, inclusief vaste emolumenten en 8% vakantietoeslag, vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

- veroordeelt Securitas om, binnen veertien dagen nadat de arbeidsovereenkomst zal zijn hersteld, aan [verzoeker] te betalen het overeengekomen loon inclusief vaste emolumenten en 8% vakantietoeslag over de periode van 8 december 2017 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is hersteld;

- veroordeelt Securitas in de kosten van de eerste aanleg aan de zijde van [verzoeker] , begroot op € 400,- aan salaris van zijn gemachtigde;

- veroordeelt Securitas in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verzoeker] , in het principaal appel tot op heden begroot op € 318,- aan griffierecht en € 2.148,- (2 punten x tarief II) aan kosten van de advocaat, en in het incidenteel appel tot op heden begroot op € 318,- aan griffierecht en € 537,- (1 punten x tarief II x 0,5) aan kosten van de advocaat;

- wijst af het meer of anders verzochte;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M. Flipse en B.A. Sturm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.