ECLI:NL:GHDHA:2018:446 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep bestuurdersaansprakelijkheid ex-bestuurder A...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.203.348/01

Zaaknummer/rolnummer rechtbank: C/09/489647/ HA ZA 15-653

arrest van 13 maart 2018

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. D. Tap te Den Haag,

tegen

Mr. [X]

in zijn hoedanigheid van curator van Axis Diensten B.V.,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. D.C.J. Bogerd te Barneveld.

Het geding

Bij exploot van 7 november 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 17 augustus 2017. In de dagvaarding (met een productie) heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de curator de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 19 september 2017 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. D. Tap, advocaat te Den Haag, en de curator door mr. D.C.J. Bogerd, advocaat te Barneveld, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna hebben partijen arrest gevraagd op de voor de pleidooien overgelegde dossiers. De daarin ontbrekende beslagstukken heeft de curator op verzoek van het hof nadien overgelegd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

Op 15 november 2006 is [appellant] aandeelhouder en bestuurder van Holding Duko B.V. geworden, van welke vennootschap de naam op 4 december 2006 is gewijzigd in Axis Diensten B.V. (hierna: Axis). Axis dreef een uitzendbureau.

2.2

In april 2011 heeft een controle door de Arbeidsinspectie plaatsgevonden, waarbij twee overtredingen zijn geconstateerd van de Wet arbeid vreemdelingen. Daarna heeft de opdrachtgever van Axis de opdracht ingetrokken. Nadien hebben geen werkzaamheden meer plaatsgevonden in Axis.

2.3

Bij beschikking van 6 april 2012 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Ministerie van SZW) een boete van € 32.083,77 opgelegd aan Axis wegens het op 21 april 2011 tewerkstellen van vreemdelingen in Nederland zonder tewerkstellingsvergunning.

2.4

[appellant] is op 22 mei 2012 afgetreden als bestuurder van Axis. Op dezelfde datum heeft [appellant] de door hem gehouden aandelen in Axis verkocht en overgedragen aan [naam 2] , voor de koopsom van € 12.500,-. De akte van levering houdt onder meer het volgende in:

“ONDERNEMING IN DE VENNOOTSCHAP

Met door de vennootschap gedreven onderneming is koper algeheel bekend. De koper is ermee bekend dat de laatst bij het handelsregister gepubliceerde jaarrekening betrekking heeft op het jaar tweeduizend tien (2010).

Koper zorgt voor de publicatie van de jaarrekening over tweeduizend elf (2011). Koper is in bezit van een overname balans.

De vennootschap wordt overgenomen met alle daaraan verbonden lusten en lasten en lopende verplichtingen en kasgelden.”

2.5

[naam 2] is bestuurder van Axis geweest van 22 mei 2012 tot 13 juli 2012. [naam 3] is op 1 juni 2012 aangetreden als bestuurder en op 23 juli 2012 uitgetreden. [naam 4] is bestuurder van Axis geweest van 19 juli 2012 tot 30 augustus 2012.

2.6

Op 30 augustus 2012 is Stichting Hitech Ondersteuning (hierna: Hitech) bestuurder geworden. Op 31 januari 2013 is [naam 5] bestuurder geworden. Op 12 februari 2013 is [naam 2] wederom bestuurder van Axis geworden.

2.7

Op 27 mei 2013 heeft de Inspecteur van de Belastingdienst een naheffingsaanslag van € 541.856,- opgelegd. Deze naheffingsaanslag is voortgevloeid uit een boekenonderzoek. Daaruit is gebleken dat in de periode van 1 juli 2012 tot en met 31 augustus 2012 Axis voor € 3.431.405 aan intracommunautaire verwervingen heeft verricht en voor € 3.434.442 aan goederen heeft verkocht, zonder aangifte te doen voor de omzetbelasting. In deze periode waren [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en Hitech bestuurders van Axis.

2.8

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 februari 2014 is Axis in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. [X] tot curator.

3. De curator is van mening dat sprake is van (kort gezegd) onbehoorlijk bestuur bij Axis, dan wel onrechtmatig handelen van [appellant] en heeft [appellant] gedagvaard. De curator heeft behalve [appellant] ook [naam 2] , [naam 3] , [naam 5] , [naam 4] en Hitech gedaagd.

4. De curator heeft gevorderd, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: hoofdelijke veroordeling van [appellant] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 5] , [naam 4] en Hitech tot betaling van het faillissementstekort van € 682.906,30 – primair uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:248 BW Pro c.q. 2:9 BW), subsidiair uit hoofde van onrechtmatig handelen – vermeerderd met de boedelkosten, alsmede veroordeling van [appellant] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 5] , [naam 4] en Hitech tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.775,-, de beslagkosten ad € 6.815,32,-, proceskosten en nakosten, alles met wettelijke (handels)rente.

[appellant] heeft in reconventie gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: opheffing van de gelegde beslagen op straffe van een dwangsom, betaling van € 1.637,13 inclusief BTW ter zake de kosten ter beperking en vaststelling van de schade en vaststelling van aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub a en Pro b BW), met rente, een verklaring voor recht dat de curator aansprakelijk is voor de schade van [appellant] door het beslag en de gevoerde procedure, nader op te maken bij staat, en veroordeling van de curator in de proceskosten.

5. Met betrekking tot de vorderingen tegen [appellant] heeft de rechtbank, samengevat, als volgt beslist. Gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat sprake was van een lege vennootschap met een aanzienlijke schuld, rustte op [appellant] de plicht enig onderzoek te doen naar de bedoelingen en motieven van [naam 2] . [appellant] heeft geen enkel onderzoek verricht. In het onderhavige geval had [appellant] op grond van een eenvoudig internetonderzoek kunnen en moeten weten dat [naam 2] een malafide persoon was. Door onder de gegeven omstandigheden na te laten onderzoek te doen en als bestuurder de administratie aan [naam 2] over te dragen, heeft [appellant] de administratieplicht geschonden, nu hij wist of behoorde te weten dat van een deugdelijke administratie of het bewaren van de administratie geen sprake meer zou zijn na de overdracht daarvan aan [naam 2] . Het voorgaande brengt mee dat onweerlegbaar vaststaat dat [appellant] zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat weerlegbaar wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Nu [appellant] niet heeft gesteld dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, staat vast dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellant] is daarom (hoofdelijk met [naam 2] , [naam 3] , Hitech en – voor 50% – [naam 4] ) veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort, waarin begrepen de boedelkosten, en de proceskosten in conventie en een deel van de beslagkosten. De buitengerechtelijke incassokosten zijn niet toegewezen. De vordering in reconventie is afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie, evenwel niet in de door de curator in reconventie gemaakte werkelijke kosten omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake was van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen.

6. In hoger beroep concludeert [appellant] tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie en reconventie, afwijzing dan wel matiging van de vorderingen in conventie en tot toewijzing van de vordering in reconventie, met veroordeling van de curator tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan de curator heeft voldaan, met rente, en met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties, waaronder nakosten, en wettelijke rente.

7. De curator concludeert, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

administratieplicht

8. Met
grief Ikeert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de administratieplicht heeft geschonden. Volgens [appellant] wist hij niet dat [naam 2] een malafide persoon was. Onder de gegeven omstandigheden bestond voor hem geen reden om nader onderzoek te doen naar de persoon van [naam 2] , zodat hij ook niet behoorde te weten dat deze een malafide persoon was. [appellant] bestrijdt verder dat hij met een eenvoudig internetonderzoek in 2012 had kunnen vaststellen dat [naam 2] malafide was. Er was voor hem dan ook geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de administratie zou verdwijnen. Ten slotte voert hij aan dat ‘het behoren te weten dat een persoon malafide is’ onvoldoende is voor het aannemen van een schending van artikel 2:10 BW Pro.

9. [appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat hij tot aan de overdracht van zijn aandelen in Axis aan [naam 2] beschikte over de boekhouding van Axis. De curator heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, betwist, zodat dit tussen partijen vaststaat. Ook de stelling van [appellant] dat hij de boekhouding ter gelegenheid van de aandelenoverdracht aan [naam 2] heeft afgegeven, heeft de curator niet (gemotiveerd) betwist, zodat ook dit tussen partijen vaststaat. Wanneer een bestuurder ter gelegenheid van de overdracht van de aandelen in een vennootschap de boekhouding van de vennootschap afgeeft aan degene die hem als bestuurder opvolgt terwijl hij weet dat de opvolgend bestuurder malafide is, kan dit neerkomen op het zich – in strijd met artikel 2:10 lid 3 BW Pro – ontdoen van de administratie. Dat [appellant] zou hebben geweten dat [naam 2] malafide was, heeft de curator niet gemotiveerd gesteld.

10. Partijen verschillen van mening over de vraag of ook in het geval dat de bestuurder niet weet maar wel behoort te weten – omdat het bij onderzoek dat hij had behoren te verrichten, zou zijn gebleken – dat de opvolgend bestuurder malafide is, afgifte van de boekhouding aan de opvolgend bestuurder ter gelegenheid van de aandelenoverdracht in strijd kan zijn met de verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro. Het antwoord op deze vraag kan het hof in het midden laten, omdat [appellant] naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen nader onderzoek naar [naam 2] behoefde te verrichten alvorens de boekhouding aan hem af te geven. De omstandigheid dat de hem onbekende [naam 2] zich aandiende en bereid bleek om voor de aandelen in Axis een bedrag van € 12.500,- te betalen, terwijl het bedrijf van Axis reeds geruime tijd stillag doordat er geen opdrachten meer waren en terwijl er door de Arbeidsinspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een – nog niet onherroepelijke – boete was opgelegd, acht het hof daartoe onvoldoende. In dit verband acht het hof van belang dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij zelf destijds Axis als bestaande vennootschap had gekocht omdat in zijn branche een oudere BV meer betrouwbaarheid uitstraalt en dat hij rekening hield met de mogelijkheid dat [naam 2] de door de vennootschap geleden verliezen fiscaal zou benutten voor verliescompensatie. Diens bereidheid om Axis te kopen behoefde gezien deze toelichting geen argwaan te wekken. De overige door de curator in dit verband genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat niet lang na de aandelenoverdracht aangifte vennootschapsbelasting moest worden gedaan en dat [naam 2] Axis zonder verder onderzoek wilde kopen, brengen het hof niet tot een ander oordeel.

11. Het hof is verder van oordeel dat, voor zover een prudente bestuurder al onderzoek zou hebben gedaan c.q. had moeten doen naar de opvolgend bestuurder, de curator zijn stelling dat [appellant] bij een eenvoudig internetonderzoek al zou hebben ontdekt dat [naam 2] een bekende katvanger was (MvA, onder 11), in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende nader heeft onderbouwd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de curator niet heeft weersproken dat mogelijk bezwarende gegevens over [naam 2] via Google niet gevonden werden als de zoekopdracht behalve zijn achternaam niet ook zijn voornamen vermeldde en dat [appellant] tijdens de contacten met [naam 2] niet naar zijn voornamen had gevraagd. Een dergelijk onderzoek inclusief voornamen gaat verder dan wat voor iemand van de leeftijd en achtergrond als [appellant] als een eenvoudig internetonderzoek kon worden beschouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een niet-juridisch geschoolde lezer uit de faillissementsverslagen die met die zoekopdracht in die visie van de curator hadden kunnen worden gevonden, ook niet op eenvoudige wijze kan begrijpen dat [naam 2] al eerder als katvanger had gefungeerd. De curator heeft verder niet duidelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat de gegevens die hij op grond van een zoekopdracht in 2016 over [naam 2] heeft gevonden, ook gevonden zouden zijn in 2012, hoewel dit in het licht van de betwisting door [appellant] wel op zijn weg had gelegen. Dat [appellant] op andere eenvoudige wijze had kunnen en behoren te ontdekken dat [naam 2] malafide was, is gesteld noch gebleken. Dit brengt mee dat ook om deze reden niet geoordeeld kan worden dat [appellant] behoorde te weten dat [naam 2] malafide was en dat [appellant] in verband daarmee ermee rekening moest houden dat de administratie na afgifte niet zou worden bewaard.

12.
Grief Islaagt derhalve. In verband daarmee heeft [appellant] geen belang bij
grief III, waarmee hij betoogt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn stelling dat afgifte van de administratie geen belangrijke oorzaak van het faillissement is.

13. Het slagen van
grief Ibrengt mee dat het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient te onderzoeken of de vordering tegen [appellant] op de andere door de curator aangevoerde gronden moet worden toegewezen. De curator verwijst hiervoor bij memorie van antwoord, onder 27 naar de inleidende dagvaarding, onder 24-39, en de conclusie van antwoord in reconventie, onder 21-30. Aldaar zijn, behalve de in het kader van
grief Ireeds besproken boekhoudplicht, omstandigheden genoemd die volgens de curator onbehoorlijk bestuur opleveren, te weten:

niet voldoen aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW Pro, hetgeen op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vermoed wordt een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement;

het stelselmatig onbetaald laten van (fiscale) schulden;

illegalen te werk te stellen, waarvoor een boete is opgelegd, en vervolgens kort nadien de aandelen over te dragen;

het overdragen van de aandelen om niet aan Hitech (bedoeld zal zijn aan [naam 2] , tegen betaling van € 12.500,-) en het bestuurderschap aan [naam 2] .

Verder heeft de curator aangevoerd dat het stelselmatig onbetaald laten van diverse schulden ook onrechtmatig handelen vormt jegens de gezamenlijke schuldeisers van Axis.

14. Het hof ziet aanleiding eerst de verwijten, bedoeld onder 13 sub b, c en d te behandelen.

15. Het verwijt dat [appellant] stelselmatig (fiscale) schulden onbetaald heeft gelaten, treft geen doel. Bij conclusie van antwoord in reconventie, onder 22 sub b, vermeldt de curator slechts de volgende vorderingen uit de periode dat [appellant] bestuurder was: een aanslag vennootschapsbelasting en een vordering van het ministerie van SZW. Van de aanslag vennootschapsbelasting heeft [appellant] onweersproken aangevoerd dat op het moment dat hij zijn aandelen overdroeg geen achterstand bestond in het doen van aangifte en dat de fiscale vordering die betrekking heeft op 2011 materieel onterecht is. De vordering van het ministerie van SZW betreft kennelijk de hiervoor in 2.3 bedoelde boete wegens het tewerkstellen van vreemdelingen, waarvan [appellant] onweersproken heeft gesteld dat daartegen op het moment van overdracht van zijn aandelen nog bezwaar en beroep openstond. Van het stelselmatig onbetaald laten van schulden kan onder deze omstandigheden naar het oordeel van het hof niet worden gesproken.

16. De stelling dat [appellant] zich eveneens aan onbehoorlijk bestuur schuldig heeft gemaakt door illegalen te werk te stellen, waarvoor een boete is opgelegd, en vervolgens kort nadien de aandelen over te dragen, treft evenmin doel. De curator heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom [appellant] hiervan een zodanig verwijt kan worden gemaakt, dat gesproken moet worden van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Opmerking verdient daarbij nog dat het overdragen van aandelen niet een handeling betreft van [appellant] als bestuurder maar als aandeelhouder. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het [appellant] niet zou vrijstaan zijn aandelen over te dragen aan een ander – overigens niet om niet aan Hitech maar tegen betaling aan [naam 2] . Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan ook daarom niet worden gesproken.

17. Ten slotte mist ook het verwijt van de curator dat [appellant] zich aan kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft schuldig gemaakt door het bestuurderschap aan [naam 2] over te dragen, doel. [naam 2] is niet bestuurder geworden als gevolg van enige bestuurshandeling van [appellant] maar als gevolg van zijn benoeming door zichzelf als enig aandeelhouder.

18. Thans gaat het hof in op het verwijt, onder 13 sub a, dat [appellant] als bestuurder de publicatieplicht heeft geschonden. Nu de vordering ter zake van aansprakelijkheid voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 lid 6 BW Pro slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement, kan het verwijt van de curator slechts betrekking hebben op de publicatieverplichtingen die zich hebben voorgedaan in de periode vanaf 11 februari 2011. In die periode is de jaarrekening over 2009 ongeveer anderhalve maand te laat gepubliceerd; hiervan heeft [appellant] aangevoerd dat het gaat om een onbelangrijk verzuim dat op grond van artikel 2:248 lid Pro 2, derde zin, BW niet in aanmerking dient te worden genomen. De jaarrekening over 2010 is op tijd gepubliceerd, terwijl de jaarrekeningen over 2011 en 2012 in de periode dat hij bestuurder was, nog niet gepubliceerd hoefden te worden. Met betrekking tot de jaarrekening over 2008, waarvan geen publicatie heeft plaatsgevonden, heeft de curator betoogd dat dit verzuim weliswaar is ontstaan voor de hiervoor bedoelde driejaarstermijn, doch daarna is doorgelopen binnen die termijn.

19. Het hof oordeelt hierover als volgt.

20. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, NJ 2013/401; HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7) geldt op dit punt het navolgende. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW Pro is sprake indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals hier, gaat om een overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW Pro voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt voor het overige hetgeen is beslist in HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996/406 (r.o. 3.2) en HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2 (r.o. 4.3.2 laatste zin), namelijk dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.

21. Voor de overschrijding van de termijn van publicatie van de jaarrekening over 2009 met ongeveer anderhalve maand heeft [appellant] geen enkele verklaring gegeven. Dat brengt mee dat [appellant] op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en dat zijn standpunt dat de termijnoverschrijding een onbelangrijk verzuim vormt moet worden verworpen. Nu [appellant] binnen de relevante periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichtingen uit artikel 2:394 BW Pro, zonder dat kan worden aangenomen dat dit een onbelangrijk verzuim betreft, wordt derhalve op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro ten opzichte van [appellant] vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Of het vermoeden ook van toepassing is door het verzuim om de jaarrekening over 2008 tijdig te publiceren, nu dit verzuim zich heeft voortgezet in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, zoals de curator heeft betoogd, kan gelet op het voorafgaande in het midden blijven.

22. Eveneens in het midden kan blijven of ten opzichte van [appellant] het vermoeden ook van toepassing is doordat de jaarrekeningen over 2011 en 2012 niet tijdig zijn gepubliceerd. Dat vermoeden is niet van toepassing als moet worden aangenomen dat voor toepassing van het vermoeden ten nadele [appellant] slechts plaats is wanneer het desbetreffende verzuim zich geheel of ten dele (vgl. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, r.o. 3.4.3) heeft voorgedaan in de periode dat [appellant] bestuurder was. Maar als dat anders is, is de omstandigheid dat het verzuim zich pas heeft voorgedaan toen [appellant] al geen bestuurder meer was, in elk geval van belang voor de vraag of [appellant] zich kan disculperen op grond van art. 2:248 lid 3 BW Pro (welke vraag, zoals hierna zal blijken, bevestigend moet worden beantwoord). Ook kan die omstandigheid dan grond vormen voor een beroep op matiging, gelet op de tijd gedurende welke [appellant] als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (art. 2:248 lid 4 BW Pro).

23. Het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, kan door [appellant] worden ontzenuwd. Daartoe volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt hij daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal hij (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91). Daarbij heeft te gelden dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, JOR 2016/223).

24. [appellant] heeft in dit verband gesteld (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, nr. 34) dat door het aanzienlijk tijdsverloop en de gebeurtenissen na zijn aftreden voldoende blijkt dat het faillissement niet het gevolg is van deze deponering (bedoeld zal zijn: zijn tekortschieten in de publicatieplicht met betrekking tot de jaarrekening over 2009) en dat het vermoeden derhalve is weerlegd. Hiermee doelt [appellant] kennelijk op de volgende door hem in enigszins ander verband genoemde (maar daarvoor wel, ook voor de curator voldoende kenbaar, relevant te achten) omstandigheden (dagvaarding in hoger beroep, onder 34; pleitaantekeningen hoger beroep, nr. 32-33):

[appellant] was op geen enkele wijze op de hoogte van het malafide karakter van [naam 2] en kon dat ook niet zijn.
De aandelenoverdracht is via de notaris verlopen die ook geen opmerkingen heeft gemaakt over het mogelijk malafide karakter van [naam 2] .
[naam 2] heeft blijkbaar de aandelen weer overgedragen aan een derde, [naam 3] .
Er is vervolgens blijkbaar door deze [naam 3] gehandeld met de B.V. waaruit belastingschulden zijn ontstaan die 20 keer hoger zijn dan de schuld ten tijde van de overdracht.
Twee jaar na de overdracht is de B.V. failliet verklaard.
De fraude had met elke willekeurige B.V. kunnen plaatsvinden. Een B.V. is zo opgericht en blijkbaar is de fraude vervolgens in één maand gepleegd, dus blijkbaar binnen de periode van één btw-aangifte en ten tijde van de derde bestuurder na [appellant] . Zowel voor het causaal verband als voor de “oorzaak van het faillissement” vormt het enkele feit dat de voormalige B.V. van [appellant] is gebruikt geen bewijs.

25. Het hof oordeelt hierover als volgt. Door te verwijzen naar de hiervoor onder 24 weergegeven omstandigheden, beroept [appellant] zich erop dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen in fraude in de vorm van een ‘btw-carrousel’, geruime tijd na zijn aftreden als bestuurder gepleegd door de tweede of derde bestuurder na hem. De curator heeft niet weersproken dat fraude door anderen dan [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt en heeft mede op grond daarvan ook die andere bestuurders wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aangesproken. Daarmee staat derhalve vast dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

26. Het gaat echter bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 leden Pro 1 en 2 BW om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap, niet om de taakvervulling door individuele bestuurders (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, r.o. 3.4.2). Neemt men aan dat de uit de leden 1 en 2 voortvloeiende aansprakelijkheid niet geldt voor een bestuurder die, zoals [appellant] , ten tijde van de onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, al was afgetreden, dan zijn de door [appellant] ingeroepen omstandigheden niettemin voldoende ter ontzenuwing van het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Neemt men dit niet aan, dan zijn de ingeroepen omstandigheden niet voldoende om te kunnen aannemen dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. In dat geval heeft [appellant] het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan ook niet ontzenuwd. Dan wordt derhalve van belang of [appellant] zich met een beroep op art. 2:248 lid 3 BW Pro kan disculperen.

27. [appellant] heeft een beroep gedaan op de in artikel 2:248 lid 3 BW Pro neergelegde mogelijkheid zich te disculperen voor het onbehoorlijk bestuur en aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, onder 35). Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals hiervoor (onder 24) vastgesteld, zijn andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest. Met betrekking tot de vraag of [appellant] een verwijt treft van de onbehoorlijke taakvervulling en of hij nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, overweegt het hof als volgt. Met betrekking tot het verzuim om de jaarrekening over 2011 en 2012 tijdig te publiceren treft [appellant] geen verwijt, aangezien hij al geen bestuurder meer was toen deze jaarrekeningen moesten worden gepubliceerd. De curator heeft op dit punt ook geen verwijt aan [appellant] geformuleerd. Wel verwijt de curator [appellant] dat hij, door zijn aandelen zonder voldoende onderzoek over te dragen aan [naam 2] , van wie hij wist of behoorde te weten dat hij een malafide persoon is, heeft nagelaten het intreden van die fraude te voorkomen. Dit verwijt treft echter geen doel, nu het [appellant] vrij stond zijn aandelen over te dragen en hij, zoals hiervoor reeds overwogen, in de gegeven omstandigheden geen nader onderzoek naar [naam 2] behoefde te verrichten. Dat brengt mee dat het beroep van [appellant] op artikel 2:248 lid 3 BW Pro slaagt.

28. De vordering tegen [appellant] , voor zover gebaseerd op kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

29. Bij
grief II, waarmee [appellant] klaagt dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over het door hem gedane beroep op de in artikel 2:248 lid 4 BW Pro geregelde mogelijkheid van matiging van de vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid, heeft [appellant] bij deze stand van zaken geen belang. Het hof laat deze grief derhalve onbesproken.

30. Het hof zal thans beoordelen of de vordering van de curator, voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen door [appellant] , wel kan worden toegewezen. In het kader van deze grondslag voor zijn vordering heeft de curator aan [appellant] geen wezenlijk andere verwijten gemaakt dan in het kader van de vordering op grond van onbehoorlijke taakvervulling (dagvaarding eerste aanleg, onder 33 en volgende, pleitaantekeningen in hoger beroep, onder 10): het stelselmatig onbetaald laten van diverse schulden, het overdragen van zijn aandelen zonder serieus onderzoek naar de koper, schending van de boekhoud-, administratie- en publicatieplicht. Dat brengt mee dat nu deze verwijten in het kader van de vordering op grond van onbehoorlijke taakvervulling zijn verworpen, hetzelfde moet gelden voor de thans aan de orde zijnde grondslag. Voor zover de curator aanvoert dat het [appellant] in de gegeven omstandigheden niet vrijstond zijn aandelen aan [naam 2] over te dragen, verwerpt het hof dit standpunt. Het stond [appellant] immers, nu niet is gebleken van omstandigheden die aanleiding hadden moeten geven tot het doen van (nader) onderzoek naar [naam 2] , wel degelijk vrij zijn aandelen over te dragen. Met betrekking tot de – vaststaande – schending van de publicatieplicht geldt dat de curator niet gemotiveerd heeft gesteld, en evenmin aannemelijk is geworden, dat deze heeft geleid tot de schade waarvan de curator in deze procedure vergoeding vordert. De vordering van de curator komt derhalve ook op deze grond niet voor toewijzing in aanmerking.

31.
Grief IVhoudt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van een schuld aan de belastingdienst van € 541.856,-. Nu uit het voorgaande volgt dat de vordering van de curator tegen [appellant] niet wordt toegewezen, laat het hof deze grief bij gebrek aan belang onbesproken.

32.
Grief Vhoudt in dat de rechtbank ten onrechte de reconventionele vordering heeft afgewezen. Aan deze vordering heeft [appellant] (kennelijk) ten grondslag gelegd dat de curator jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de vordering in conventie tegen hem in te stellen en daarvoor beslag te leggen. Deze onrechtmatigheid is volgens [appellant] gelegen in de omstandigheid dat de curator, zakelijk weergegeven, door het nalaten van voldoende voorafgaand onderzoek de procedure op lichtvaardige gronden heeft ingesteld en, ook toen hij op de hoogte was geraakt van de relevante omstandigheden, de procedure heeft voortgezet. [appellant] is van mening dat de vorderingen van de curator jegens hem nergens op gebaseerd zijn zodat zijn reconventionele vordering moet worden toegewezen.

33. Het hof verwerpt deze grief. Uit de omstandigheid dat de vordering van de curator in hoger beroep wordt afgewezen, volgt op zichzelf niet dat de curator de vordering op zodanig lichtvaardige gronden heeft ingesteld dat dit onrechtmatig moet worden geacht. Het hof is van oordeel dat de curator in de gegeven omstandigheden, waaronder het ontbreken van een boekhouding, de betrokkenheid van – naar de curator kennelijk wist – malafide personen als [naam 2] en het feit dat de jaarrekeningen over verschillende jaren niet tijdig waren gepubliceerd, ook in de periode dat [appellant] bestuurder was, niet onrechtmatig handelde door de vordering ook tegen [appellant] in te stellen en door te zetten.

34. Zowel [appellant] als de curator heeft in hoger beroep een algemeen bewijsaanbod gedaan. Deze aanbiedingen dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

Slotsom

De slotsom is dat grief I slaagt, dat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd en de vordering in conventie alsnog zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past, mede gelet op het ondergeschikte belang van de vordering in reconventie, dat de curator als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep als hierna vermeld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen tussen de curator en [appellant] ,

en, in zoverre opnieuw recht doende:

- wijst af het in conventie gevorderde;

- veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.533,- aan verschotten (griffierecht) en € 5.160,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt de curator om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curator heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

en voorts:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen de curator en [appellant] , voor het overige;

- veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.727,58 aan verschotten en € 7.790,- aan salaris advocaat (twee punten à tarief VII) en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, C.A. Joustra en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2018 in aanwezigheid van de griffier.