Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.236.642/01
Zaaknummer rechtbank : 5274626/16-21500
arrest van 3 september 2019
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag,
tegen
KPN Consulting B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KPN Consulting,
advocaat: mr. P.J. Mauser te Den Haag.
Het geding
Bij dagvaarding van 29 maart 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter te Den Haag van 17 mei 2017 en 3 januari 2018. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met één productie) twee grieven aangevoerd tegen het (eind)vonnis van 3 januari 2018. KPN Consulting heeft de grieven bij memorie van antwoord (met één productie) bestreden. Vervolgens heeft [appellant] nog een akte (met producties) genomen, waarop KPN Consulting bij akte heeft gereageerd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de volgende, door de kantonrechter onder 2.2 tot en met 2.14 van het tussenvonnis van 17 mei 2017 vastgestelde feiten:
1.1.
Op 1 oktober 2006 is [appellant] bij KPN Mobile The Netherlands B.V. in dienst
getreden. In de arbeidsovereenkomst van [appellant] (hierna: de arbeidsovereenkomst) is onder
meer opgenomen:
“2 CAO
Op de overeenkomst is de CAO voor Koninklijke KPN N.V. (de CAO) van toepassing, zoals
deze ten tijde van het tekenen van deze overeenkomst geldt en in de toekomst zal luiden.
(…)”
1.2.
Op grond van de CAO voor Koninklijke KPN N.V. (hierna: de KPN CAO) had
[appellant] recht op een vergoeding voor het woon-werkverkeer. Ook was de regeling
Resultaatsbeloning op [appellant] van toepassing, welke regeling met ingang van
1 januari 2008 is vervangen door de cao bonus.
1.3.
Bij brief van 22 december 2009 is [appellant] bericht over de samenvoeging van KPN
Corporate Solutions (bij welk bedrijfsonderdeel hij op dat moment werkzaam was) met
Getronics Nederland B.V. (hierna: Getronics). in deze brief is onder meer opgenomen:
“Door de juridische integratie worden jouw huidige dienstverband en arbeidsovereenkomst
bij KPN per 1 januari 2010 voortgezet bij Getronics Nederland BV. Getronics Nederland BV wordt dus je nieuwe werkgever. (...)
Deze overgang naar Getronics heeft als zodanig voor het jaar 2010 géén consequenties voor
je arbeidsvoorwaarden, pensioenregeling en bedrijfsregelingen. (...)”
1.4.
Tussen KPN B.V. en de vakbonden zijn overgangsafspraken gemaakt. In de
overeenkomst overgangsafspraken (hierna: het overgangsprotocol) is onder meer opgenomen
dat Getronics de KPN CAO 2010 en de KPN vergoedingsregelingen in het jaar 2010 blijft
toepassen op de betrokken werknemers van KPN en dat vanaf 1 januari 2011 het
arbeidsvoorwaardenpakket van Getronics op deze medewerkers zou worden toegepast.
1.5.
Op 15 december 2010 is bekend gemaakt dat de implementatie van het
overgangsprotocol voor de duur van de onderhandelingen over een nieuwe (geïntegreerde
CAO) werd opgeschort en dat de arbeidsvoorwaarden van de betrokken medewerkers
voorlopig ongewijzigd gecontinueerd zouden worden. Een geïntegreerde CAO is toen niet afgesloten om welke reden de implementatie van het overgangsprotocol is uitgebleven.
1.6.
In een e-mailbericht van [appellant] aan [leidinggevende 1] (destijds de leidinggevende van [appellant]) van 18 januari 2012, is onder meer opgenomen:
“In ons gesprek van onlangs kwam het onderwerp leaseauto/mobiliteitsbudget langs. Heb jij
daar wat meer info over? Kun je me in een paar zinnen uitleggen of kan ik het e.e.a. ergens
nalezen
(...)”
1.7.
In een e-mailbericht van [leidinggevende 1] aan [appellant] in antwoord op het e-mailbericht aangehaald onder 1.6, is onder meer opgenomen:
“Bijgaand de regeling...
In het kort:
Op basis van je functie krijg je een mobiliteitsbudget. Voor niveau 12 is dat ergens rond de
800 euro, geloof ik, voor niveau 13 is dat € 936.
Voor dat bedrag kun je een auto leasen, maar je kunt ook kiezen voor een
kilometervergoeding. Je krijgt dan het voornoemde bedrag bruto uitgekeerd, maar voor al je
gereden kilometers wordt het genetteerd, tot een maximum van het volledige bedrag.
(...)”
1.8.
Bij brief van 20 januari 2012 heeft KPN [appellant] bericht dat op 1 september 2011
de medewerkers van Getronics zijn overgegaan naar KPN Corporate Market B.V. (hierna:
KPN CM). In deze brief is onder meer opgenomen:
“Zoals al eerder aangegeven heeft de overgang naar KPN Corporate Market geen gevolgen
voor je arbeidsvoorwaarden. (...)”
1.9.
In een e-mailbericht aan [appellant] van mevrouw [hr-medewerker] (hr-medewerker bij KPN), dit in antwoord op een e-mailbericht van de heer [leidinggevende 2] (destijds de leidinggevende van [appellant]) van 20 december 2012 met daarin een link naar de
mobiliteitsregeling, is onder meer opgenomen:
“Beste [appellant],
Aangezien jij onder KPN arbeidsvoorwaarden valt en niet onder KPN CM, zul je niet de juiste
info vinden in eerder gestuurde link.
Hier staat de info voor mdw met KPN cao:
(...)”
1.10.
In de CAO 2011 KPN Corporate Market B.V. (hierna: KPN CM CAO) is onder meer
opgenomen dat deze CAO niet van toepassing is op medewerkers waarop de KPN CAO van
toepassing is.
1.11.
Op 1 januari 2015 is een geïntegreerde CAO afgesloten waarbij het onderscheid
tussen de KPN CAO en de KPN CM CAO is verdwenen. De geïntegreerde CAO bestaat uit
een algemeen deel dat geldt voor alle medewerkers die onder het toepassingsbereik van die
cao vallen en een deel dat geldt voor verschillende groepen medewerkers waaronder begrepen de groep Consulting en de groep Algemeen (ook wel aangeduid als de loonlijn Consulting en de loonlijn Algemeen). Voor 1 januari 2015 maakte de loonlijn Consulting onderdeel uit van de KPN CM CAO.
1.12.
Bij brief van 16 februari 2015 heeft KPN [appellant] bericht over een nieuwe variabele
beloningsregeling. In deze brief is onder meer opgenomen:
“Jij bent in de KPN CAO ingedeeld in de loonlijn Algemeen (...)”
1.13.
In een e-mailbericht van mevrouw [medewerker KPN], namens KPN, aan [appellant] van 7
september 2015 is onder meer opgenomen:
“NB: Voor de volledigheid bevestig ik je hierbij ook dat wij eerder ook besproken hebben dat we nog een aantal correcties moeten doorvoeren met betrekking tot jouw
arbeidsvoorwaarden indien je besluit je loopbaan binnen Advisory voort te zetten. Dit omdat
we hebben geconstateerd dat je tot op heden nog bent ingedeeld in de loonlijn Algemeen.
Deze correcties betreffen de indeling in de loonlijn Consulting en bijbehorende aanpassing
van de regeling variabele beloning waar je onder hoort te vallen (binnen de loonlijn
Consulting is de Fee-earnersregeling voor de doelgroep Advisory dan van toepassing), ook
zullen jullie dan afspraken moeten maken over de gewenste werkweek (de loonlijn Consulting kent standaard een 40 urige werkweek). Tevens moeten dan nog afspraken worden gemaakt over de toekenning van een lease-auto in verband met de uitoefening van jouw werkzaamheden.(…)”
2. [appellant] stelt in deze procedure, kort samengevat, dat hij van 1 januari 2012 tot 1 oktober 2015 in dienst is geweest van KPN Consulting, en dat op zijn arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden van de zogenoemde loonlijn Consulting van toepassing waren. Deze arbeidsvoorwaarden zijn volgens [appellant] ten onrechte niet door KPN Consulting op hem toegepast. Hij maakt over de genoemde periode - na aftrek van de reeds door KPN Consulting betaalde zakelijke reiskosten - alsnog aanspraak op de bijbehorende mobiliteitsvergoeding van € 39.074,-- bruto en op een bedrag van € 50.000,-- bruto op grond van de bonusregeling.
3. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 17 mei 2017 onder 4.2. en 4.3. geoordeeld, kort samengevat, dat uit de arbeidsovereenkomst van [appellant] van 1 oktober 2006 blijkt dat hierop de arbeidsvoorwaarden van de KPN CAO van toepassing zijn. Deze arbeidsvoorwaarden zijn volgens de kantonrechter ook na de overgang van KPN Corporate Solutions naar Getronics per 1 januari 2010, en de overgang van (onder meer) [appellant] naar KPN CM per 1 september 2011, onverkort van toepassing gebleven. De loonlijn Consulting waarop [appellant] zich beroept was tot 1 januari 2015 onderdeel van de KPN CM CAO, die niet van toepassing was op [appellant]. Op basis van de op [appellant] toepasselijke arbeidsvoorwaarden ingevolge de KPN CAO bestaat er voor hem geen recht op de door hem gevorderde vergoeding uit hoofde van de mobiliteits- en bonusregeling behorende bij de loonlijn Consulting, aldus de kantonrechter.
4. De kantonrechter heeft verder in het tussenvonnis van 17 mei 2017 onder 4.4 en 4.5 geoordeeld dat de overgelegde e-mailberichten (zoals hierboven vermeld onder 1.7., 1.9. en 1.13.) geen (schriftelijke) toezegging bevatten aan [appellant] dat de arbeidsvoorwaarden behorende bij de loonlijst Consulting alsnog op hem van toepassing zouden zijn. Vervolgens heeft de kantonrechter onder 4.6, omdat [appellant] gesteld had dat door zijn leidinggevende ook mondeling aan hem was toegezegd dat de arbeidsvoorwaarden behorende bij de loonlijn Consulting op hem van toepassing zouden zijn en hij daarbij voldoende concreet bewijs had aangeboden - [appellant] toegelaten te bewijzen dat een dergelijke toezegging mondeling door zijn leidinggevende aan hem is gedaan, in die zin dat van 1 januari 2012 tot 1 oktober 2015 de bijbehorende mobiliteitsvergoeding en bonusregeling voor hem gelden.
5. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de hierboven weergegeven oordelen van de kantonrechter zoals vermeld in het tussenvonnis van 17 mei 2017, noch tegen de door de kantonrechter aan [appellant] gegeven bewijsopdracht. De opmerking onder punt 7 van de memorie van grieven dat [appellant] de vraag of de arbeidsvoorwaarden behorende bij de loonlijn Consulting op hem van toepassing zijn in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, voldoet niet aan de aan een grief te stellen eisen, ook niet als die opmerking bezien wordt in samenhang met de twee (beperkte) grieven die [appellant] met zoveel woorden heeft geformuleerd. Het hof gaat daarom uit van de hierboven weergegeven oordelen en bewijsopdracht van de kantonrechter zoals vermeld in het tussenvonnis. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van 17 mei 2017.
6. Nadat door [appellant] getuigen waren voorgebracht, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 januari 2018 geoordeeld dat [appellant] niet in het door hem te leveren bewijs was geslaagd. Hiertegen richten zich de beide grieven.
7. Het hof heeft al het in het dossier aanwezige bewijs zelfstandig opnieuw gewaardeerd, en overweegt hierover het volgende.
8. De heer [leidinggevende 2], destijds leidinggevende van [appellant], heeft – kort en zakelijk weergegeven – verklaard dat hij in het kader van de overgang van KPN Zakelijk naar KPN Consulting met [appellant] heeft gesproken over zijn arbeidsvoorwaarden. Zo is een reeds aan [appellant] toegezegde promotie alsnog gestand gedaan. Het gesprek over de CAO voorwaarden heeft hij overgelaten aan HR. Er is wel gesproken over een bonusregeling en de condities die dan zouden gelden, maar deze zouden volgens [leidinggevende 2] alleen gelden als de CAO Consulting ook op [appellant] van toepassing zou zijn. Op het moment van het gesprek viel [appellant] nog onder de CAO Zakelijke markt. Of de CAO Consulting op [appellant] van toepassing zou zijn zou met HR worden besproken. De bonusregeling was specifiek van toepassing voor de loonlijn Consulting. Als de CAO Consulting niet daadwerkelijk van toepassing zou worden, zou ook de bonusregeling niet gelden. Om van toepassing te zijn moest de arbeidsovereenkomst waarop de CAO Consulting van toepassing was, getekend worden en daarnaast zou er door beide partijen een incentivebrief moeten zijn getekend. Dat er is gesproken over voorwaarden behorende bij de loonlijst Consulting, betekent niet dat deze ook van toepassing zijn geworden. Het was wel de intentie dat de loonlijst Consulting en de OK regeling (omzet- en kwaliteitregeling) van toepassing zouden worden. De getuige heeft verder verklaard niet te weten of de CAO Consulting van toepassing is geworden, juist omdat dit met HR zou worden afgestemd.
9. De getuige [getuige], van 2012 tot november 2013 werkzaam als vice-president bij KPN Consulting en leidinggevende van [leidinggevende 2], heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat hij persoonlijk met [appellant] heeft gesproken over zijn arbeidsvoorwaarden. Evenmin kan hij zich herinneren dat hij hierover met [leidinggevende 2] heeft gesproken. Of de OK-regeling op [appellant] van toepassing was weet hij niet. Deze regeling gold voor een beperkt aantal consultants binnen KPN Consulting. Als je daar in kwam dan deed je afstand van de loon paragraaf van de CAO van KPN en vonden er geen automatische loonsverhogingen meer plaats.
10. [appellant] zelf heeft als (partij)getuige verklaard dat hij eind 2011, voorafgaande aan zijn indiensttreding bij KPN Consulting, met [leidinggevende 2] over zijn arbeidsvoorwaarden heeft gesproken. Daarbij zijn ook details met betrekking tot zijn arbeidsvoorwaarden besproken die per 1 januari 2012 zouden gaan gelden, zoals de prestatieregeling en de salariëring. Uit dit gesprek volgde volgens [appellant] dat de loonlijst Consulting van toepassing zou zijn. Er is gesproken over de bonusregeling en de mobiliteitsregeling, die hoorden bij de loonlijst Consulting. [leidinggevende 2] heeft hem toen verwezen naar HR. De medewerker van HR kwam terug met de mededeling dat [appellant] nog niet als consultant stond ingeschreven en dat de regeling niet op hem van toepassing zou zijn. [appellant] heeft verder verklaard dat het aanvraagformulier keuzetijd 2012 op zijn verzoek is opgemaakt en door [leidinggevende 2] en [getuige] is ondertekend. Dit formulier wordt gebruikt voor mensen voor wie de CAO van toepassing is die uitging van een 37-urige werkweek, en niet de CAO Consulting die uitging van een 40-urige werkweek. [appellant] heeft gevraagd om dit formulier in te vullen om te voorkomen dat er een loongat zou ontstaan. In het formulier staat dat [appellant] in dienst treedt als consultant. [appellant] heeft verklaard dat dit formulier wat hem betreft de uitwerking van de mondelinge toezegging was.
11. Op grond van de getuigenverklaringen van [leidinggevende 2] en [appellant] staat vast dat er eind 2011 tussen hen een gesprek is geweest over de arbeidsvoorwaarden van [appellant], die per 1 januari 2012 bij KPN Consulting ging werken in de functie van consultant. Daarbij is kennelijk ook gesproken over enkele arbeidsvoorwaarden die behoren bij de loonlijst Consulting, zoals de mobiliteitsregeling en de bonusregeling. Het hof acht echter niet bewezen dat door [leidinggevende 2] definitief aan [appellant] is toegezegd dat vanaf 1 januari 2012 op zijn arbeidsovereenkomst de arbeidsvoorwaarden behorende bij de loonlijst Consulting van toepassing zouden zijn. Hiervoor was immers nodig dat op de arbeidsovereenkomst van [appellant] een andere CAO van toepassing zou worden. [leidinggevende 2] heeft hierover verklaard dat hij tegen [appellant] heeft gezegd dat de vraag of de CAO Consulting (het hof begrijpt: de loonlijn Consulting met de bijbehorende KPN CM CAO) op [appellant] van toepassing zou zijn moest worden besproken met HR. [appellant] heeft bevestigd dat gesproken is met HR. Hij heeft verklaard dat de medewerker van HR is teruggekomen met de mededeling dat [appellant] nog niet als consultant stond ingeschreven en dat de (naar het hof begrijpt: mobiliteits-) regeling niet op hem van toepassing zou zijn. Gelet op deze mededelingen van [leidinggevende 2] en HR had [appellant] naar het oordeel van het hof moeten begrijpen dat het nog geenszins zeker was dat vanaf 1 januari 2012 op zijn arbeidsovereenkomst een andere CAO, met de bijbehorende mobiliteits- en bonusregeling, van toepassing zou worden.
12. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] hierover op een later moment opnieuw met HR en/of [leidinggevende 2] heeft gesproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] op enig moment een nieuwe arbeidsovereenkomst of ander document heeft getekend waarin een wijziging van de toepasselijke CAO was vermeld, hetgeen wel voor de hand had gelegen als dit aan de orde zou zijn geweest, en waarop door [leidinggevende 2] ook uitdrukkelijk is gewezen. Dat slechts sprake is geweest van een administratieve omissie van HR die vergeten zou zijn om één en ander in het dossier van [appellant] te administreren, en dat het ondertekenen van enig document bij een wijziging van de toepasselijke CAO bij KPN Consulting niet gebruikelijk en/of nodig zou zijn, acht het hof niet aannemelijk geworden. Een wijziging van een op een arbeidsovereenkomst toepasselijke CAO betreft een mogelijk ingrijpende wijziging van arbeidsvoorwaarden, waarvan aannemelijk is dat gebruikelijk is dat beide partijen hiermee (uitdrukkelijk) akkoord moeten gaan. Dat een dergelijk akkoord van beide partijen in dit geval niet nodig was, kan in elk geval niet worden afgeleid uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde werkinstructies voor HR (die volgens KPN van ná 1 oktober 2015 dateren) waaruit slechts blijkt hoe één en ander moet worden geadministreerd in het digitale systeem.
13. Dat [appellant] er kennelijk ook zelf van uitging dat hij vanaf 1 januari 2012 bleef vallen onder de KPN CAO blijkt bovendien uit het door hem op 13 december 2011 ingevulde “Aanvraagformulier Keuzetijd 2012” (productie 2 bij dagvaarding). Zoals is vermeld in de toelichting bij dit aanvraagformulier en ook is bevestigd door [appellant], is dit formulier bestemd voor medewerkers met arbeidsvoorwaarden volgens de KPN CAO, die met dit formulier kunnen kiezen voor een andere dan de volgens die CAO gebruikelijke werkweek van 37 uur. Het invullen van dit formulier ligt niet voor de hand als [appellant] eind 2011 de toezegging zou hebben gekregen dat hij per 1 januari 2012 niet meer onder de KPN CAO zou vallen, maar onder de KPN CM CAO, die van zichzelf immers al uitgaat van een werkweek van 40 uur. Dat [appellant] werkzaam was in de functie van consultant, en dat met hem productie- en kwaliteitsafspraken werden gemaakt waarop hij werd beoordeeld op dezelfde voet als de andere consultants, is onvoldoende om te concluderen dat op hem dezelfde arbeidsvoorwaarden van toepassing waren als op (de) andere consultants, nog daargelaten de vraag welke loonlijn nu precies op elke afzonderlijke consultant van toepassing was. Vast staat dat op [appellant] gedurende de gehele periode van 1 januari 2012 tot aan zijn uitdiensttreding op 1 oktober 2015 de arbeidsvoorwaarden (inclusief bijbehorende reiskostenvergoeding en salarisverhogingen) van de KPN CAO zijn toegepast. Indien daadwerkelijk door [leidinggevende 2] aan [appellant] zou zijn toegezegd dat voor hem per 1 januari 2012 de arbeidsvoorwaarden van de loonlijst Consulting zouden gelden, had het voor de hand gelegen dat [appellant] de ongewijzigde toepassing van de KPN CAO al in een vroeg stadium zou hebben geconstateerd en dat hij [leidinggevende 2] en/of HR hierop zou hebben aangesproken. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd.
14. De verklaring van de getuige [getuige], die nooit zelf met [appellant] over zijn arbeidsvoorwaarden heeft gesproken en zich weinig kan herinneren, draagt niet bij aan het te leveren bewijs.
15. Gelet op het vorenstaande is het hof met de kantonrechter van oordeel dat [appellant] niet geslaagd is in het leveren van het bewijs dat eind 2011 mondeling door de heren [getuige] en [leidinggevende 2] aan hem is toegezegd dat de arbeidsvoorwaarden behorende bij de loonlijst Consulting op hem van toepassing zouden zijn, in die zin dat dan van 1 januari 2012 tot 1 oktober 2015 de bijbehorende mobiliteitsvergoeding en bonusregeling voor hem golden.
16. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] als te weinig concreet en specifiek. Wat betreft de getuigen [getuige] en [leidinggevende 2] voldoet het bewijsaanbod niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen, aangezien zij al in eerste aanleg als getuige zijn gehoord en niet duidelijk is geworden wat zij thans in hoger beroep nog meer of anders zouden kunnen verklaren.
17. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven falen, en dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente zoals door KPN Consulting is gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de kantonrechter te Den Haag van 17 mei 2017;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de kantonrechter te Den Haag van 3 januari 2018;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van KPN Consulting tot op heden begroot op € 1.978,-- aan verschotten en € 2.938,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, S.R. Mellema en M.T. Nijhuis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.