Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.205.084/01
zaaknummer rechtbank Rotterdam : 2996306 CV EXPL 14-3507
arrest van 10 september 2019
inzake
INFORCONTRACTING B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
appellante,
advocaat: mr. J. Slager te Rotterdam,
tegen
STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,
gevestigd te Barendrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Inforcontracting en SNCU genoemd.
Inforcontracting is bij dagvaarding van 25 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter te Dordrecht van 10 september 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 26 mei 2016 (hierna: het eindvonnis), gewezen tussen Inforcontracting als eiseres en SNCU als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte, met producties, van Inforcontracting;
- akte uitlaten, met productie, van SNCU.
Partijen hebben schriftelijk gepleit en daartoe pleitnota’s overgelegd. Partijen hebben daarin een reactie opgenomen op elkaars pleitnota.
Inforcontracting heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van SNCU alsnog zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van SNCU in de kosten van beide instanties.
SNCU heeft geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van de vonnissen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Inforcontracting in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 2 (2.1 t/m 2.13) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen daarom ook het hof tot uitgangspunt.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
SNCU is in februari 2004 opgericht door werknemersorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie) en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche ABU. SNCU heeft mede als taak het toezien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de CAO Uitzend) en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna gezamenlijk: de CAO’s) en verricht daartoe onder meer onderzoek en controles in de uitzendbranche. SNCU heeft een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan de Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de CNCU). De CNCU heeft als specifiek doel het houden van toezicht op de naleving van de CAO’s.
Inforcontracting houdt zich bezig met het beschikbaar stellen van (hoofdzakelijk Poolse) arbeidskrachten bij opdrachtgevers in Nederland. Zij is niet aangesloten bij één van de CAO-partijen maar valt wat de werkingssfeer betreft wel onder het bereik van de CAO’s. Voor zover relevant is de CAO Uitzend algemeen verbindend verklaard voor de periodes 25 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en 15 juli 2011 tot en met 31 maart 2012, en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche voor de periodes 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en 3 juni 2011 tot en met 28 maart 2014.
Op 7 januari 2011 is SNCU een onderzoek gestart naar de naleving van de CAO’s binnen de onderneming van Inforcontracting. Bij brief van 16 mei 2011 heeft SNCU aan Inforcontracting meegedeeld dat de CNCU had vastgesteld dat een gegrond vermoeden bestaat van niet naleving van de CAO voor Uitzendkrachten. Daarbij werd voorts meegedeeld dat CROP Certificering (hierna: CROP) een onderzoek ter plaatse zou gaan verrichten.
Op 19 november 2011 heeft Inforcontracting de afspraak die was gemaakt om de bedrijfscontrole op 24 november 2011 te laten plaatsvinden, afgezegd. Op 27 januari 2012 is de bedrijfscontrole door CROP uitgevoerd door middel van een steekproef waarin van vijftien uitzendkrachten een loonperiode is gecontroleerd. Op 1 maart 2012 heeft CROP haar concept rapport toegestuurd aan Inforcontracting en haar in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Inforcontracting heeft bij brief van 29 maart 2012 gereageerd. Op 19 april 2012 heeft CROP een definitief rapport vastgesteld en toegestuurd aan Inforcontracting. Daarna is tussen partijen uitvoerig gecorrespondeerd en heeft CROP memo’s opgesteld op 19 februari 2013 en 14 juni 2013.
Bij brief van 17 oktober 2013 heeft SNCU Inforcontracting gesommeerd om binnen veertien dagen daarna schriftelijk te verklaren dat zij - kort gezegd - (1) de CAO Uitzend voortaan volledig zal naleven, (2) € 817.022,- zal nabetalen en (3) zal meewerken aan een hercontrole. Inforcontracting heeft de gevraagde verklaring niet afgegeven. Op 13 december 2013 is SNCU een nieuw onderzoek gestart naar de naleving van de CAO’s binnen de onderneming van Inforcontracting.
3.Beoordeling
3.1.
SNCU vorderde in eerste aanleg, na wijziging van eis, samengevat:
1. veroordeling van Inforcontracting tot naleving van de CAO’s indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard op straffe van een dwangsom;
2. veroordeling van Inforcontracting tot medewerking aan het plannen van een afspraak voor een tweede bedrijfscontrole, op straffe van een dwangsom;
3. veroordeling van Inforcontracting tot nabetaling ter zake van de periode 2010/2011 aan de betrokken werknemers van € 817.022,- met overlegging van betaalbewijzen, binnen twaalf weken na betekening, op straffe van een dwangsom en met publicatie van een advertentie in Nederland en in het land van herkomst van de betrokken werknemers;
4. verklaring voor recht dat Inforcontracting verplicht is tot terugbetaling van alle inhoudingen die zij in de periode 2010/2011 heeft gedaan op grond van de ET-regeling;
5. veroordeling van Inforcontracting om aan SNCU als schadevergoeding te voldoen € 100.000,- met wettelijke rente;
6. veroordeling van Inforcontracting tot betaling van wettelijke rente;
7. veroordeling van Inforcontracting tot betaling van € 7.700,57 wegens buitengerechtelijke kosten met wettelijke rente;
met veroordeling van Inforcontracting in de proceskosten.
3.2.
Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis een comparitie van partijen had bepaald, heeft de kantonrechter bij eindvonnis:
( i) Inforcontracting veroordeeld tot naleving van de CAO’s indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij daarmee vanaf twee weken na betekening van het vonnis in gebreke is, met een maximum van € 500.000,-;
(ii) Inforcontracting veroordeeld om aan SNCU te betalen een bedrag van € 100.000,- als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 april 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
(iii) Inforcontracting veroordeeld aan SNCU te betalen een bedrag van € 800,- als kosten voor het te laat afzeggen van een CAO-onderzoek ter plaatse, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 april 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
(iv) Inforcontracting veroordeeld om aan SNCU te betaling een bedrag van € 7.700,57 aan buitengerechtelijke kosten inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 april 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
( v) Inforcontracting veroordeeld in de proceskosten;
(vi) Inforcontracting veroordeeld ter zake de periode 2010/2011 tot nabetaling aan de betrokken werknemers van een bedrag van € 811.174,- ten blijke waarvan aan SNCU betaalbewijzen en specificaties moeten worden overgelegd, zulks ten minste binnen 52 weken na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 811.174,-, waarbij te gelden heeft dat Inforcontracting ten aanzien van naar het buitenland teruggekeerde werknemers die onvindbaar blijken, verplicht is een artikel te plaatsen in een relevant en representatief medium in zowel het land waar gewerkt is (Nederland) als het land van herkomst van de betrokken werknemers;
(vii) voor recht verklaard dat Inforcontracting uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde CAO Uitzend verplicht is tot terugbetaling over te gaan van alle inhoudingen die zij tijdens de periode van 2010/2011 heeft gedaan op het loon van haar werknemers uit hoofde van de ET-regeling van artikel 22 lid 5 CAO Pro Uitzend.
De kantonrechter heeft de veroordelingen onder (i) t/m (v) uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Hij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.
Het hof zal de overwegingen die de kantonrechter aan zijn beslissingen ten grondslag heeft gelegd hierna telkens in het kader van de daartegen gerichte grieven bespreken.
Representativiteit
3.4.
Het rapport van CROP van 19 april 2012 dat ten grondslag ligt aan de vorderingen van SNCU heeft betrekking op de periode van 1 januari 2010 t/m 27 maart 2011 en van 15 juli 2011 t/m 31 december 2011. Voor het tijdvak daartussen was de CAO Uitzend niet algemeen verbindend verklaard. Inforcontracting betoogt in dit geding dat de CAO’s ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard omdat niet is voldaan aan het vereiste van representativiteit. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. In artikel 2 Wet Pro op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet Avv) is bepaald dat de minister bepalingen van een CAO, die in het gehele land of in een gedeelte van het land voor een, naar zijn oordeel belangrijke, meerderheid van de in een bedrijf werkzame personen gelden, algemeen verbindend kan verklaren. Bij de toepassing van deze bepaling komt aan de minister ruime beoordelingsvrijheid toe. Getoetst moet daarom worden of de minister in redelijkheid tot de algemeenverbindendverklaringen heeft kunnen komen. Inforcontracting heeft onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat de minister niet in redelijkheid tot zijn besluiten had kunnen komen. Uit de desbetreffende besluiten blijkt dat accountantsverklaringen zijn verstrekt in verband met door derden ingebrachte bedenkingen tegen de representativiteitsgegevens. Dat gebruik is gemaakt van discutabele cijfers en/of arbitraire berekeningen en methodieken blijkt uit een en ander niet.
3.5.
In grief 1 keert Inforcontracting zich tegen de overwegingen van de kantonrechter op dit punt. Zij voert aan dat de minister niet in redelijkheid tot de algemeenverbindendverklaringen had kunnen komen. De door Inforcontracting in dit verband aangevoerde bezwaren hebben geen succes. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6877 dat de minister een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden en dat het tellen van aantallen werknemers bij de bedrijfstak uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Bij de beslissing tot algemeen verbindend verklaring van de CAO’s is gebruik gemaakt van indexcijfers van het CBS. Op basis daarvan is het totaal aantal gewerkte uitzenduren en vervolgens het aantal uitzendkrachten in fte berekend, waarbij gebruik is gemaakt van het standaard aantal uren per jaar dat het CBS hanteert voor een fte, 2.080 uur per werknemer. Hoewel ook denkbaar was geweest dat gebruik was gemaakt van de cijfers en de berekeningen van het UWV, kan niet worden gezegd dat de minister niet in redelijkheid de CBS-methode mocht hanteren voor het vaststellen van de representativiteit. Een en ander is evenmin in strijd met de door Inforcontracting overgelegde “Praktische handreiking voor het opstellen van een representativiteitsopgave”. Dat in de overgelegde “Factsheet” is afgeweken van de wijze waarop voordien representativiteitsgegevens werden verzameld en dat van deze afwijkende wijze geen melding is gemaakt in de overgelegde verklaring van Deloitte Accountants B.V. van 19 mei 2009 leidt niet tot een ander oordeel. In de genoemde “Factsheet” is het aantal uitzendkrachten (in fte) dat direct aan de CAO Uitzend is gebonden, berekend op basis van een online ledenenquête onder het totale ledenbestand van de ABU. Inforcontracting spreekt weliswaar over “een beperkt onderzoek bij de ABU onder ABU-leden”, maar daarmee is onvoldoende toegelicht dat de beoordeling van de representativiteit niet in overeenstemming is geweest met artikel 2 van Pro de Wet Avv en het ter uitvoering daarvan door de minister gehanteerde Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen dan wel de eerdergenoemde ‘Praktische handreiking”. Het hof voegt hieraan toe dat in het laatstgenoemde stuk in beginsel als valide bron zijn aangemerkt databestanden afkomstig van bij de verplichtstellingsaanvraag betrokken werkgeversorganisatie(s). Inforcontracting heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat op basis van de werkelijke cijfers de representativiteit 34% bedraagt, maar dit bewijsaanbod is in het licht van het voorgaande niet ter zake dienend. De door Inforcontracting bedoelde “werkelijke cijfers” zijn immers cijfers die zijn ontleend aan andere bronnen, maar daarmee is niet gezegd dat de representativiteitscijfers die zijn opgenomen in de “Factsheet” niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Grief 1 faalt.
Oneerlijke concurrentie
3.6.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder 4.16 geoordeeld dat artikel 46 CAO Pro Uitzend niet strijdig is met Europese regelgeving omdat, kort gezegd, deze bepaling in overeenstemming is met artikel 2 lid 6 Wet Pro Avv, welke laatste bepaling op zichzelf geheel conform artikel 3 lid 1 van Pro de Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG) is.
3.7.
Inforcontracting bestrijdt dit oordeel in grief 2. Haar betoog komt neer op het volgende. De CAO Uitzend is op een groot aantal onderdelen niet van toepassing op uitzendkrachten met een met een arbeidsovereenkomst met een buitenlandse uitzendonderneming. In Nederland gevestigde uitzendondernemingen moeten echter alle bepalingen in de CAO Uitzend toepassen op hun uitzendkrachten. Aldus is sprake van oneerlijke concurrentie door buitenlandse uitzendondernemingen die uitzendkrachten in Nederland detacheren. Artikel 3 lid 9 Detacheringsrichtlijn Pro (“De Lid-Staten mogen bepalen dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, onder c, dezelfde voorwaarden moeten garanderen als die welke voor uitzendkrachten gelden in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de arbeid wordt verricht.”) maakt een volledig gelijke behandeling met het werkland van ‘gedetacheerde uitzendkrachten’ mogelijk. De Nederlandse wetgever heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt en heeft daarmee in strijd gehandeld met Europese regelgeving, waarin eerlijke mededinging centraal staat. SNCU vordert naleving van bepalingen in de CAO Uitzend die niet van toepassing zijn op buitenlandse ondernemingen die werknemers detacheren aan Nederlandse opdrachtgevers. Aldus is sprake van oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden, hetgeen strijdig is met Europees recht.
3.8.
Deze grief faalt eveneens. Het door Inforcontracting aan de orde gestelde onderscheid had op grond van art. 3 lid 9 van Pro de Detacheringsrichtlijn opgeheven kunnen worden, maar bij de implementatie van die richtlijn heeft de wetgever een andere keuze gemaakt. Die keuze is op grond van artikel 3 lid 9 van Pro de Detacheringsrichtlijn geoorloofd. Dat een en ander betekent dat er onder omstandigheden sprake kan zijn van oneerlijke concurrentie als door Inforcontracting bedoeld, is een door het Unierecht toegestaan gevolg.
NEN-certificering
3.9.
In grief 3 komt Inforcontracting op tegen de verwerping door de kantonrechter van het standpunt van Inforcontracting dat zij jaarlijks een NEN-certificaat ontvangt naar aanleiding van een NEN 4400-1 controle door een organisatie die minimaal gelijkwaardig is aan CROP-certificering en dat deze organisatie met betrekking tot de jaren 2006 t/m 2012 geen non-conformiteit bij haar heeft vastgesteld.
3.10.
Deze grief heeft geen succes. Ook indien zou worden aangenomen dat de NEN-certificering niet de beperkte reikwijdte heeft zoals de kantonrechter heeft overwogen, valt niet in te zien - Inforcontracting heeft dat ook niet toegelicht - hoe de uitgevoerde controle in het kader van de NEN-certificering in de weg zou kunnen staan aan de bevoegdheid van SNCU tot het toezien op de naleving van de CAO’s door Inforcontracting. Of en in hoeverre de bevindingen van SNCU juist zijn, zal hierna worden besproken. Ook hier geldt dat niet valt in te zien hoe een eventueel andersluidend oordeel in het kader van de NEN-certificering aan een zelfstandig oordeel van SNCU dan wel van de rechter omtrent de naleving van de CAO’s in de weg zou kunnen staan.
Steekproefgrootte
3.11.
In grief 4 stelt Inforcontracting de steekproefgrootte ter discussie op basis waarvan SNCU de “indicatieve schadelast” heeft berekend. Zoals hiervoor weergegeven, heeft CROP haar bevindingen gebaseerd op een steekproef waarbij van vijftien uitzendkrachten een loonperiode is gecontroleerd. Op een aantal onderdelen - die hierna afzonderlijk aan de orde zullen komen - heeft CROP geoordeeld dat Inforcontracting ten aanzien van deze uitzendkrachten niet aan de verplichtingen uit de CAO Uitzend heeft voldaan. Deze constateringen zijn vervolgens geëxtrapoleerd over het gehele werknemersbestand. De totale “indicatieve schadelast” bedroeg volgens CROP aldus (na aanpassing van een eerdere berekening) € 817.022,-. De kantonrechter heeft hiervan, na toepassing van een “kleine verbetering”, een bedrag van € 811.174,- juist geoordeeld.
3.12.
Ter bestrijding van deze benaderingswijze heeft Inforcontracting een rapport in het geding gebracht van dr. [naam] van 28 september 2014, gevolgd door een aanvullend rapport van 5 oktober 2015. Een van de conclusies van het eerste rapport is dat de door CROP uitgevoerde controle is gebaseerd op een te kleine steekproef, waardoor de onzekerheidsmarge onacceptabel groot is en het niet is uit te sluiten dat, puur op basis van toeval, de daadwerkelijke schadepercentages flink lager (of hoger) zijn. Het is niet wenselijk om een schadebedrag te verhalen waarvan niet met voldoende mate van zekerheid gesteld kan worden dat (minimaal) die schade opgelopen is, aldus de desbetreffende conclusie van [naam].
3.13.
De kantonrechter heeft ten aanzien van de door SNCU gebezigde berekeningsmethode samengevat het volgende overwogen. SNCU is door de CAO-partijen opgericht met als taak erop toe te zien dat de CAO volledig wordt nageleefd. Wanneer bij de beoordeling van een vordering tot nakoming van de CAO aan haar de eis zou worden gesteld dat zij ten aanzien van elke individuele werknemer dient te onderzoeken of de CAO al dan niet volledig is nageleefd, zou een effectieve handhaving van de CAO door SNCU niet mogelijk zijn. Inforcontracting voert geen feiten aan die tot de conclusie leiden dat het werkelijke bedrag lager is dan het door extrapolatie verkregen bedrag, terwijl dat wel op haar weg lag. Zij had bijvoorbeeld de resultaten van een andere of grotere (deugdelijke) steekproef kunnen stellen. Zij had ook andere feiten kunnen aanvoeren die aanleiding geven om aan te nemen dat de toevallige over- of ondervertegenwoordiging waarvan [naam] in zijn rapport spreekt, zich in de CROP steekproef daadwerkelijk voordeed. Dat heeft zij niet gedaan.
3.14.
Inforcontracting betoogt in grief 4 dat sprake is van een niet-representatieve steekproef en daarom van een onzorgvuldig onderzoek door CROP. Nu SNCU door middel van extrapolatie betaling vordert van bepaalde bedragen, rust, aldus Inforcontracting, de bewijslast van de juistheid van de berekening van SNCU en de door haar gehanteerde methode op SNCU. Dat bewijs is niet geleverd nu de rapporten van [naam] uitwijzen dat de berekeningen onnauwkeurig en onzorgvuldig zijn. Een zeer beperkte steekproef leidt tot onnauwkeurige en onzorgvuldige uitkomsten. De steekproefgrootte is te klein om daarop de claim van SNCU te baseren. Daarom mag niet van de door CROP berekende en door SNCU overgenomen indicatieve schadebedragen worden uitgegaan. De uitkomsten van de steekproef leveren zelfs geen begin op van bewijs dat sprake is van de door CROP berekende indicatieve schadelasten. SNCU heeft daarom niet voldaan aan de stelplicht en bewijslast. De toewijzing door de kantonrechter van een bedrag van € 811.174,- is dus onterecht, aldus nog steeds Inforcontracting in haar grief.
3.15.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat het hier niet gaat om een vordering tot schadevergoeding, maar om een vordering van SNCU tot nabetaling van achterstallig loon c.a. aan de werknemers die in dienst waren van Inforcontracting in de twee periodes waarop het rapport van CROP betrekking heeft. Deze vordering moet kennelijk aldus worden begrepen dat Inforcontracting wordt veroordeeld tot nabetaling aan de betrokken werknemers van hetgeen zij nog aan hen verschuldigd zal blijken te zijn indien zij de CAO Uitzend in de bedoelde periodes op de punten waarop SNCU een tekortkoming heeft vastgesteld, juist zou hebben nageleefd. De hoogte van het totaalbedrag dat met deze nabetalingen is gemoeid, kan vanzelfsprekend pas nauwkeurig worden bepaald door per werknemer een vergelijking te maken tussen het bedrag dat Inforcontracting op basis van een juiste naleving van de CAO op die punten over de bedoelde periodes aan loon c.a. had moeten betalen en het bedrag dat zij feitelijk heeft uitbetaald. Het bedrag dat SNCU in haar vordering heeft genoemd - door CROP berekend op basis van een steekproef en na extrapolatie -, heeft kennelijk geen verderstrekkende betekenis dan een indicatie van het totaalbedrag dat met de nabetaling gemoeid zal zijn. In het verlengde hiervan moet ook het dictum van de kantonrechter op dit punt in die zin worden verstaan. Daarbij moet worden aangenomen dat de veroordeling tot nabetaling aan de betrokken werknemers haar grens vindt in het bedrag dat in het dictum is genoemd (hier: € 811.174,-).
3.16.
Het zojuist overwogene brengt mee dat aan de indicatieve berekening van CROP slechts beperkte betekenis toekomt voor wat betreft de gevorderde veroordeling tot nabetaling. Waar [naam] in zijn rapport van 28 september 2014 concludeert dat het niet wenselijk is om een schadebedrag te verhalen waarvan niet met voldoende mate van zekerheid gesteld kan worden dat (minimaal) die schade opgelopen is en hij opmerkt dat de steekproef onvoldoende informatie biedt om nauwkeurig te schatten wat de schade is, miskent [naam] dus de relatief beperkte strekking van de door CROP uitgevoerde indicatieve berekening. In zoverre treft de kritiek van Inforcontracting geen doel. Voor het overige geldt dat, in aanmerking genomen de (voor de onderhavige vordering) beperkte betekenis van de indicatieve berekening, de benaderingswijze van SNCU voor het verkrijgen van een indicatie omtrent de omvang van de onderbetaling naar het oordeel van het hof volstaat. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat, kort gezegd, het met een effectieve handhaving door SNCU van de CAO Uitzend niet strookt te verlangen dat SNCU ten aanzien van elke individuele werknemer onderzoekt of deze CAO al dan niet volledig is nageleefd. Het verweer van Inforcontracting geeft geen aanleiding aan te nemen dat de indicatieve berekening onjuist is. Inforcontracting heeft bijvoorbeeld niet zelf een berekening op basis van een andere of grotere steekproef overgelegd, laat staan dat zij per werknemer over de betrokken tijdvakken een berekening heeft overgelegd. Grief 4 is vruchteloos voorgesteld.
Verloning, verschillende klachten
3.17.
Grief 5 bevat verschillende klachten betreffende de uitgangspunten die CROP aan de berekening van de indicatieve berekening ten grondslag heeft gelegd. Het hof zal deze klachten achtereenvolgens bespreken.
Instroomtabel
3.18.
Ingevolge artikel 22 CAO Pro Uitzend bestaat voor salarissen voor uitzendkrachten een normtabel en een instroomtabel (de laatste met een lager beginsalaris). Volgens CROP had op tien van de vijftien uitzendkrachten van de steekproef de normtabel toegepast moeten worden omdat niet was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de instroomtabel. Op grond van artikel 22 CAO Pro Uitzend kunnen uitzendkrachten maximaal 52 gewerkte weken worden ingedeeld in de instroomtabel indien zij geen werkervaring hebben, waarvoor onder anderen in aanmerking komen langdurig werklozen, re-integratiedoelgroepen, schoolverlaters en uitzendkrachten zonder startkwalificatie, een en ander zoals nader omschreven in artikel 22. De kantonrechter heeft overwogen dat de stelplicht en bewijslast dat de werknemers geen werkervaring hebben op Inforcontracting rusten en dat, kort gezegd, Inforcontracting haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens Inforcontracting heeft zij voldoende bewezen dat zij terecht de instroomtabel heeft toegepast. In eerste aanleg heeft zij als bijlage 7 bij productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegd “de inlichtingen welke zij van de aspirant-uitzendkrachten voor indiensttreding heeft verkregen” (conclusie van antwoord onder 46). In hoger beroep heeft zij als productie 3 een toelichting per uitzendkracht overgelegd. Bij akte heeft zij als productie 8 een schriftelijke verklaring van haar directeur overgelegd.
3.19.
Inforcontracting is terecht niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter omtrent de bewijslastverdeling op dit punt in de verhouding tussen SNCU en haar. Uit de genoemde CAO-bepaling valt immers af te leiden dat toepassing van de normtabel de hoofdregel is bij de bepaling van het beginsalaris volgens de CAO Uitzend en toepassing van de instroomtabel, onder de daar gestelde voorwaarden, de uitzondering. Tegenover de betwisting door SNCU van de juistheid van de door Inforcontracting gestelde mededelingen van de desbetreffende uitzendkrachten in dit verband, kan Inforcontracting niet volstaan met verwijzing naar stukken (de bedoelde inlichtingen, toelichting en schriftelijke verklaring) die alle slechts zijn gebaseerd op die mededelingen. Het hof onderschrijft de opvatting van SNCU dat van Inforcontracting nader bewijs mag worden verlangd, zoals een diploma of bewijs van een werkloosheidsuitkering. Dat in de CAO Uitzend niet is geregeld hoe de in artikel 7 lid 2 bedoelde Pro inlichtingen moeten worden gecontroleerd en hoe een en ander moet worden vastgelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bij schriftelijk pleidooi (onder 18) heeft Inforcontracting weliswaar bewijs aangeboden “door middel van het horen van twee werknemers van ECP (Euroservices Contracting Polska, hof) die werkzaam zijn op de afdeling werving & selectie (…)”, maar dit bewijsaanbod is niet ter zake dienend. Het gaat er niet om welke mededelingen de aspirant uitzendkrachten hebben gedaan aan ECP, maar of de mededelingen die zijn gedaan, juist zijn. Bij dit alles komt nog dat SNCU - onbestreden - heeft aangevoerd dat de instroomtabel slechts gedurende de eerste 52 weken van het dienstverband mag worden toegepast en dat uit de rapportage van CROP volgt dat meerdere werknemers reeds langer dan een jaar in dienst waren op het moment van controle. Deze klacht faalt dus.
Aanneming van werk
3.20.
Inforcontracting heeft aangevoerd dat uitzendkracht 14 werkzaam was binnen een door Inforcontracting aangenomen bandenproject bij Michelin en dat, nu zij heeft gewerkt op grond van aanneming van werk, bij de berekening van de indicatieve schadelast ten onrechte uitzendkracht 14 is betrokken. SNCU heeft betwist dat de betrokken werknemer in het kader van aanneming van werk door Inforcontracting bij Michelin werkzaam is geweest. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Inforcontracting verwezen naar enkele bijlagen bij de door haar als productie 8 bij akte in het geding gebrachte schriftelijke verklaring. Bij schriftelijk pleidooi (onder 19) heeft zij voorts verwezen naar productie 4 (het hof begrijpt: 14) bij inleidende dagvaarding, in het bijzonder naar de als bijlage 15 daarbij gevoegde Logistics Service Agreement tussen Inforcontracting en Michelin. Na reactie hierop door SNCU bij schriftelijk pleidooi onder 12 en 13, in het bijzonder haar tegenwerping dat uit de urenlijsten niet kan worden geconcludeerd dat werknemer 14 feitelijk op grond van aanneming van werk heeft gewerkt bij Michelin, heeft Inforcontracting in haar reactie (onder 38) andermaal verwezen naar de eerder overgelegde stukken.
3.21.
Het hof acht het (eerst in hoger beroep gevoerde) verweer van Inforcontracting onvoldoende toegelicht nu Inforcontracting in reactie op de door SNCU genoemde gezichtspunten ter beantwoording van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst of niet, in wezen heeft volstaan met verwijzing naar de in eerste aanleg (in een onduidelijke context) overgelegde Logistics Service Agreement, zonder daarbij in te gaan op de feitelijke situatie waarin de betrokken werknemers werkzaam waren bij Michelin en zonder toe te lichten hoe in de praktijk uitvoering werd gegeven aan deze overeenkomst. In aanmerking genomen dat SNCU ingevolge de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche ten doel heeft het bevorderen van en het toezien op de naleving van de CAO’s en (naar niet in geschil is) dat Inforcontracting gehouden is tot medewerking aan controle door of vanwege SNCU en bovendien Inforcontracting anders dan SNCU op de hoogte is van de feitelijke situatie, lag het op de weg van Inforcontracting haar verweer nader toe te lichten. Aangezien zij daarmee in gebreke is gebleven, wordt het verweer als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Inforcontracting heeft (memorie van grieven onder 100) bewijs aangeboden van haar stelling “dat uitzendkracht 14 bij haar opdrachtgever Michelin werkzaam was op basis van aanneming van werk”, maar het hof verwerpt dit aanbod als te vaag. Ook in zoverre faalt grief 5.
Memorie van grieven onder 104
3.22.
Het hof begrijpt dat de onderwerpen die Inforcontracting hier aan de orde heeft gesteld nog worden uitgewerkt in latere grieven. Het hof verwijst daarom naar hetgeen hierna zal worden overwogen.
Periode dat CAO Uitzend niet algemeen verbindend was verklaard
3.23.
Inforcontracting heeft betoogd dat niet blijkt dat CROP bij de berekening van de materiële benadeling de periode waarin de CAO Uitzend niet algemeen verbindend was verklaard buiten beschouwing heeft gelaten en keert zich daarmee tegen het tussenvonnis onder 4.35, waar de kantonrechter dit verweer heeft verworpen onder verwijzing naar het rapport van CROP van 19 april 2012 en bijlage 2 bij een memo van CROP van 19 februari 2013. Het hof verwerpt deze klacht en sluit zich aan bij de overweging van de kantonrechter op dit punt. Voor zover Inforcontracting in haar klacht vooruitloopt op hetgeen zij in het kader van grief 9 aan de orde heeft gesteld, komt het hof daarop in dat kader terug.
Grondslag schadelastberekening
3.24.
Een volgende klacht van Inforcontracting houdt in dat CROP de schadelastberekening niet op de juiste grondslag heeft gebaseerd en dat deze berekening niet over het SV-loon had moeten plaatsvinden, maar over het feitelijke loon. De schadelastberekening had daarom volgens Inforcontracting moeten plaatsvinden over een loonbedrag van € 9.929.134,- in plaats van over een loonsom van € 12.258.190,-.
3.25.
Bij memorie van antwoord (onder 72 t/m 75) is SNCU alsnog ingegaan op dit door Inforcontracting in eerste aanleg bij conclusie van dupliek gevoerde verweer. SNCU heeft daar uiteengezet hoe de werkwijze van CROP is geweest, waarbij is toegelicht dat (en waarom) sommige constateringen zijn geëxtrapoleerd over het totale SV-loon en andere slechts zijn berekend aan de hand van het feitelijke loon. Het hof constateert dat Inforcontracting hierop in het nadien voortgezette debat noch bij akte noch bij schriftelijk pleidooi is teruggekomen. Kennelijk heeft Inforcontracting na deze toelichting alsnog kunnen instemmen met de berekeningswijze van CROP op dit punt. Indien dat niet zo is, had van haar verwacht mogen worden op deze nadere uitleg van SNCU te reageren. Bij gebreke daarvan moet haar verweer dienaangaande in elk geval als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.
Artikel 43 lid 11 CAO Pro Uitzend en begeleiding werknemers uit MOE-landen
3.26.
In het tussenvonnis onder 4.33 heeft de kantonrechter het verweer van Inforcontracting verworpen dat haar (intensieve) begeleiding van werknemers uit de MOE-landen moet worden aangemerkt als kwalificerende opleiding in de zin van artikel 43 lid 11 CAO Pro Uitzend. Ook hiertegen komt Inforcontracting op in het kader van grief 5.
3.27.
Deze klacht moet reeds stranden omdat Inforcontracting slechts tegen een van de twee dragende gronden die de kantonrechter heeft gebezigd ter verwerping van het verweer een klacht heeft gericht. Geen klacht is immers gericht tegen de overweging dat niet is gesteld of gebleken dat een langlopende kwalificerende opleiding is overeengekomen met de desbetreffende werknemers, zoals vereist voor de CAO-bepaling.
3.28.
Ook afgezien hiervan faalt de grief op dit onderdeel. In artikel 43 lid 11 CAO Pro Uitzend is bepaald, kort gezegd, dat de uitzendonderneming voor de uitzendkracht zonder startkwalificatie gedurende maximaal een jaar gebruik kan maken van de instroomtabel in het geval dat een langlopende kwalificerende opleiding is overeengekomen. Het valt niet in te zien hoe de door Inforcontracting beschreven intensieve begeleiding van buitenlandse werknemers - begeleiding bij het gebruikmaken van de door Inforcontracting verzorgde huisvesting (aanbieden van afval, uitleg over omgangsvormen, hoe te handelen bij calamiteiten, wegwijs maken), begeleiding in het dagelijkse leven (aanvraag BSN, openen bankrekening, bezoeken aan arts en dergelijke) en het bereikbaar zijn via een noodnummer in geval van calamiteiten - als een “kwalificerende opleiding” in de zin van artikel 43 lid 11 CAO Pro kan worden aangemerkt. Het betoog dat de kantonrechter artikel 44 lid 4 CAO Pro Uitzend over het hoofd heeft gezien, is ondeugdelijk. Daarin is bepaald dat onder scholing in de zin van artikel 43 lid 1 in Pro ieder geval worden begrepen de activiteiten die samenhangen met de facilitering van het verblijf en het werken van de uitzendkrachten. Waar het om gaat, is echter niet of de door Inforcontracting beschreven begeleiding kan worden aangemerkt als scholing in de zin van artikel 43 lid Pro 1, maar of deze kan gelden als een langlopende kwalificerende opleiding als bedoeld in artikel 43 lid Pro 11, zoals die bepaling gold tot 1 januari 2013.
Positieve afwijkingen
3.29.
Bij akte (onder 5) heeft Inforcontracting aangevoerd dat zij enkele uitzendkrachten uit de steekproef een hoger uurloon heeft betaald dan zij op basis van de leeftijd van deze uitzendkrachten verschuldigd was en dat deze positieve afwijkingen meegenomen hadden moeten worden bij de berekening van de indicatieve schadelast. Uit de reactie hierop bij akte van SNCU (onder 11) leidt het hof af dat SNCU ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. De grief faalt echter. Inforcontracting miskent dat de CAO Uitzend een minimum CAO is en dat voor de berekening van het loon c.a. dat Inforcontracting had moeten betalen daarom zonder belang is dat zij, naar zij stelt, in een aantal gevallen een hoger uurloon heeft betaald dan op grond van de CAO was vereist.
Andere verweren bij schriftelijk pleidooi
3.30.
Bij schriftelijk pleidooi (onder 21 en 22) heeft Inforcontracting aangevoerd, voor het geval het hof van oordeel is dat SNCU/CROP terecht de bedoelde positieve afwijkingen niet heeft meegenomen in haar berekeningen, dat SNCU geen controlebevoegdheid toekomt met betrekking tot een positieve afwijking van de CAO Uitzend en deze daarom niet had mogen meenemen in de steekproef en de berekening van de benadeling. Inforcontracting heeft daarnaast naar voren gebracht dat SNCU stukken heeft overgelegd die Inforcontracting vertrouwelijk aan CROP had verstrekt en die SNCU daarom niet over had mogen leggen. Ook hier betreft het een nieuwe grief. Daarvoor bestond in dat stadium van het geding geen ruimte meer, waarbij opmerking verdient dat niet is gebleken van ondubbelzinnige toestemming van de zijde van SNCU. Het hof laat deze grieven dan ook verder onbesproken.
Periodieken
3.31.
Grief 6 is gericht tegen het tussenvonnis onder 4.36 en 4.37. Het betreft het (volgens SNCU ten onrechte) niet toegekend zijn van een periodiek aan werknemer 9 gedurende de periode vanaf juli 2011 tot datum uitdiensttreding. Het primaire verweer van Inforcontracting houdt in, naar het hof mede op grond van de bij schriftelijk pleidooi gegeven toelichting begrijpt, dat aan deze werknemer geen periodiek verschuldigd was omdat het salaris bestond uit de inlenersbeloning van artikel 19 lid 5 onder Pro b CAO Uitzend en artikel 24 van Pro deze CAO daarom niet van toepassing was. Dit verweer volstaat niet, nu enerzijds uit artikel 19 lid 5 onder Pro b (sub 6) volgt dat periodieken (hoogte en tijdstippen als bij de opdrachtgever bepaald) deel uitmaken van de inlenersbeloning en anderzijds uit artikel 24 lid 2 volgt Pro dat het periodiekensysteem van de opdrachtgever geldt. Inforcontracting heeft niet aangevoerd dat het periodiekensysteem van de opdrachtgever meebracht dat aan de desbetreffende werknemer geen periodiek toekwam. Het subsidiaire verweer houdt in dat Inforcontracting niet gehouden was aan de bedoelde werknemer een periodiek te betalen als gevolg van het toepassen van een netto-korting op huisvesting, hetgeen heeft geleid tot een hoger loon in natura en aldus een ruimschootse compensatie van een niet toegekende periodiek. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. In artikel 44 lid 6 CAO Pro Uitzend is bepaald dat het de uitzendonderneming is toegestaan het loon deels in natura te voldoen, met inachtneming van de beperkingen zoals opgenomen in artikel 22 lid 5 van Pro de CAO. Het is deze laatste bepaling waarop Inforcontracting zich beroept. Uit haar stellingen kan echter niet worden opgemaakt dat aan de daarin gestelde beperkingen is voldaan. Zij heeft niet uitgelegd hoe het de desbetreffende uitzendkracht duidelijk had moeten zijn dat de in het reglement opgenomen staffel ter zake van eigen bijdrage voor huisvesting verband hield met de verplichting tot betaling van periodieken. Aldus is niet voldaan aan de in artikel 22 lid 5 onder Pro e CAO Uitzend gestelde eis dat de uitruil van loon vooraf schriftelijk met de uitzendkracht moet worden overeengekomen en moet worden vastgelegd. Reeds uit het gegeven dat Inforcontracting van mening is dat zij geen periodiek is verschuldigd aan deze uitzendkracht volgt dat bezwaarlijk kan worden aangenomen dat zij de bedoelde staffel heeft toegepast ter uitvoering van de verplichting tot betaling van een periodiek. Het verweer dat Inforcontracting niet heeft voldaan aan de in artikel 22 lid 5 gestelde Pro voorwaarden voor uitruil van arbeidsvoorwaarden is dus gegrond. Op de discussie tussen partijen over de rechtspraak van de Hoge Raad over ‘pakketvergelijking’ behoeft hier verder niet te worden ingegaan. Ook dit onderdeel van grief 6 faalt daarom.
Toeslagen
3.32.
Grief 7 is gericht tegen het tussenvonnis onder 4.38 t/m 4.40, waar de kantonrechter de bevindingen van CROP ter zake van overwerktoeslag voor drie uitzendkrachten en het daartegen door Inforcontracting gevoerde verweer heeft besproken. Het betreft de uitzendkrachten 1, 3 en 5. Partijen verschillen van mening of Inforcontracting op juiste gronden geen overwerktoeslag aan deze werknemers heeft toegekend.
3.33.
Voor zover Inforcontracting zich ook hier heeft verweerd met de stelling dat zij ook loon in natura heeft betaald en dat daarmee ten onrechte geen rekening is gehouden, faalt haar verweer op overeenkomstige gronden als hiervoor uiteengezet. Inforcontracting heeft ook op dit punt niet voldaan aan de in artikel 22 lid 5 gestelde Pro voorwaarden voor uitruil van arbeidsvoorwaarden. Inforcontracting heeft in dit verband geen omstandigheden genoemd die tot een ander oordeel aanleiding geven.
3.34.
Ten aanzien van uitzendkracht 3 heeft Inforcontracting ook nog aangevoerd dat deze werknemer in de periode waarop de door CROP gecontroleerde loonstrook betrekking had al zo lang (37 weken, sinds mei 2009) bij haar in dienst was dat zij niet langer gehouden was deze werknemer het ABU-loon te betalen en dat zij de regels van de inlener (CAO Banden en Wielenbranche 2010) heeft gevolgd. Bij akte heeft Inforcontracting nader gesteld dat deze werknemer volgens een door haar overgelegde loonstrook al vanaf 28 oktober 2007 bij haar in dienst was. SNCU heeft vervolgens naar voren gebracht, kort gezegd, dat het dienstverband blijkbaar tussentijds langer dan (toen nog) drie maanden onderbroken is geweest. In het licht hiervan en in aanmerking genomen dat uit de door CROP gecontroleerde loonstrook een korter dienstverband dan 26 weken volgt, volstaat de verwijzing door Inforcontracting naar vroegere loonstroken niet en lag het op de weg van Inforcontracting om nader toe te lichten dat zij gerechtigd was tot betaling van de inlenersbeloning. Inforcontracting heeft geen gebruik gemaakt van de haar daartoe gegeven mogelijkheid. Inforcontracting heeft nog aangevoerd dat zij elk jaar nieuwe uitzendovereenkomsten aanging met haar medewerkers, zodat (zo begrijpt het hof) de vermelding van de datum van 4 januari 2010 op de door CROP gecontroleerde loonstrook niet betekent dat het dienstverband niet al langer bestond, maar ook hier geldt dat van Inforcontracting had mogen worden verwacht dat zij behoorlijk inzicht zou hebben gegeven in de historie van het desbetreffende dienstverband. Zij heeft weliswaar bij memorie van grieven aangeboden arbeidsovereenkomsten over te leggen, maar kennelijk heeft zij geen aanleiding gezien de mogelijkheid eventuele bescheiden uit eigen beweging over te leggen te benutten. Onder deze omstandigheden zal het hof die gelegenheid niet alsnog geven. Het hof loopt hierbij vooruit op de bespreking van grief 12, waarnaar het hof voor zover nog nodig verwijst.
3.35.
Het bewijsaanbod bij memorie van grieven onder 128 verwerpt het hof als te vaag dan wel, voor zover geconcretiseerd, als niet ter zake dienend.
3.36.
Ook hier heeft Inforcontracting aangevoerd dat de berekening van de schadelast had moeten plaatshebben over het feitelijke loon en niet over het SV-loon. Dit verweer faalt op grond van hetgeen hieromtrent eerder is overwogen.
3.37.
Bij akte heeft Inforcontracting ten aanzien van de uitzendkrachten 1 en 3 ook de hoogte van een aantal door CROP vermelde bedragen aan de orde gesteld. Het betreft hier echter een nieuw verweer waarvoor in dat stadium van het geding geen plaats meer was. Niet blijkt dat SNCU de rechtsstrijd ter zake ondubbelzinnig heeft aanvaard.
3.39.
Grief 8 heeft in het bijzonder betrekking op de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht dat Inforcontracting uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde CAO’s Uitzend verplicht is tot terugbetaling over te gaan van alle inhoudingen die zij tijdens de periode van 2010/2011 heeft gedaan op het loon van haar werknemers uit hoofde van de ET-regeling van artikel 22 lid 5 CAO Pro Uitzend.
3.40.
Zoals eerder overwogen, is in artikel 44 lid 6 CAO Pro Uitzend bepaald dat het de uitzendonderneming is toegestaan het loon deels in natura te voldoen, met inachtneming van de beperkingen zoals opgenomen in artikel 22 lid 5 van Pro de CAO. Inforcontracting beroept zich op deze laatste bepaling. Het hof zal, overeenkomstig de eigen stellingname van Inforcontracting (memorie van grieven onder 132), bij de beoordeling uitgaan van de toepasselijkheid van artikel 22 lid 5 van Pro de CAO 2011/2012.
3.41.
De kantonrechter heeft onder meer overwogen (tussenvonnis onder 4.44) dat Inforcontracting niets inbrengt tegen de stelling van SNCU dat uit de overgelegde overeenkomsten niet blijkt dat de ET-regeling (artikel 22 lid Pro 5, hof) is overeengekomen, dat volgens artikel 22 lid 5 een Pro voorafgaande schriftelijke overeenkomst van de uitruil verplicht is en dat ook wat dit betreft Inforcontracting handelt in strijd met de CAO.
3.42.
Nadat SNCU een en andermaal had gesteld dat Inforcontracting niet heeft voldaan aan de in artikel 22 lid 5 gestelde Pro beperkingen, daaronder begrepen de eis dat de uitruil niet is overeengekomen en niet is opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomsten, heeft Inforcontracting bij schriftelijk pleidooi (onder 29), onder verwijzing naar haar memorie van grieven onder 135, aangevoerd dat zij met haar werknemers schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat een deel van de kosten van huisvesting en vervoer als loon in natura wordt betaald. Het gaat kennelijk om artikel 5.2 van de door haar gesloten arbeidsovereenkomst, die luidt als volgt:
“Voor zover de werknemer gebruik maakt c.q. wenst te maken van huisvesting en/of vervoer van de werkgever, worden de ondernemingskosten ad EUR 2,25 per uur inzake huisvesting en vervoer, aangemerkt als een niet fiscaal belaste beloning. Door ondertekening van het onderhavige contract verklaart werknemer zich hiermee uitdrukkelijk bekend en akkoord.”
Ook hier geldt dat Inforcontracting niet naar behoren heeft toegelicht wat de betekenis en strekking is van ‘(als niet fiscaal belaste beloning aan te merken) ondernemingskosten van € 2,25 per uur inzake huisvesting en vervoer’, laat staan dat behoorlijk is toegelicht hoe een en ander voor werknemers redelijkerwijs duidelijk heeft moeten zijn. Aldus is ook het hof van oordeel dat niet - naar behoren - is voldaan aan de in artikel 22 lid 5 onder Pro e gestelde eis dat de uitruil van loon vooraf schriftelijk met de uitzendkracht is overeengekomen en wordt vastgelegd in (een aanvulling op) de arbeidsovereenkomst. Het betoog van Inforcontracting dat de geciteerde bepaling van de arbeidsovereenkomst ziet op het “niet uitgeruilde loon in natura” en dat de ET-regeling daarop niet is toegepast c.q. niet van toepassing is (memorie van grieven onder 135), maakt haar uiteenzetting er voor het hof niet inzichtelijker op. Kennelijk meent Inforcontracting dat naast de regeling van artikel 22 lid 5 nog Pro andere mogelijkheden voor haar bestonden om loon in natura te betalen. Die mening is echter onverenigbaar met het bepaalde in artikel 44 lid 6 CAO Pro Uitzend.
3.43.
Op het voorgaande stuit grief 8 af, waarbij nog opmerking verdient dat Inforcontracting niet is opgekomen tegen de overweging bij eindvonnis onder 4.2 dat gesteld noch gebleken is dat Inforcontracting de desbetreffende regeling ten aanzien van de niet bij de steekproef betrokken werknemers anders heeft toegepast, zodat moet worden aangenomen dat alle inhoudingen in strijd zijn met de CAO.
Arbeidsongeschiktheid
3.44.
In grief 9 keert Inforcontracting zich tegen hetgeen de rechtbank bij tussenvonnis onder 4.45 en 4.46 heeft overwogen omtrent de wachtdagcompensatie. Ingevolge artikel 33 lid 4 CAO Pro Uitzend geldt ten aanzien van uitzendkrachten met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding dat van de twee wachtdagen voor een uitkering op grond van de Ziektewet één wachtdag moet worden gecompenseerd door een opslag op het loon.
3.45.
De kantonrechter heeft overwogen dat ook indien juist is dat, zoals Inforcontracting had aangevoerd, Inforcontracting de huisvesting bij ziekte voor haar rekening neemt en dit de wachtdagcompensatie ruim overstijgt, dit niet af doet aan het feit dat Inforcontracting één wachtdag hoort te compenseren door een opslag op het loon. Inforcontracting heeft ter bestrijding van dit oordeel haar verweer herhaald dat zij de huisvestingsbijdrage voor haar rekening heeft genomen en dat zij de redenering van de kantonrechter niet begrijpt. Het hof verstaat het oordeel van de kantonrechter aldus dat Inforcontracting ingevolge artikel 33 lid 4 CAO Pro Uitzend gehouden was één wachtdag te compenseren door een opslag op het loon en dat het voor haar rekening nemen van huisvestingskosten niet kan worden aangemerkt als zodanige opslag. Het hof onderschrijft dit oordeel en verwijst naar het eerder overwogene omtrent de artikelen 44 lid 6 en 22 lid 5 van de CAO Uitzend.
3.46.
Inforcontracting voert daarnaast aan dat op het moment van de controle door CROP bij zes van de vijftien uitzendkrachten geen uitzendbeding meer van toepassing was, terwijl CROP ervan is uitgegaan dat van deze vijftien uitzendkrachten voor twaalf gold dat ten tijde van de controle een uitzendbeding van toepassing was. Het hof verwijst naar hetgeen hierna naar aanleiding van grief 12 zal worden overwogen. Het hof acht bespreking van dit geschilpunt in het kader van de wachtdagcompensatie overigens niet van belang. Zoals volgt uit de berekening van de indicatieve schadelast, maakt de kwestie van de wachtdagcompensatie daar geen deel van uit. Deze kwestie is enkel van belang voor de door de kantonrechter toegewezen vordering van SNCU tot naleving van de CAO’s, maar of het daarbij gaat om negen dan wel twaalf van de vijftien uitzendkrachten in de onderzochte periode in 2010/2011 maakt daarbij geen verschil.
3.47.
Grief 9 kan niet tot vernietiging van de vonnissen leiden.
Kort verzuim en buitengewoon verlof
3.48.
Grief 10 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter betreffende de door SNCU aan Inforcontracting verweten tekortkoming ter zake van kort verzuim en buitengewoon verlof (tussenvonnis onder 4.47). Dit geschilpunt betreft de in artikel 37 lid 4 CAO Pro Uitzend voorgeschreven reservering voor kort verzuim en buitengewoon verlof ten behoeve van uitzendkrachten met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding.
3.49.
Ook hier voert Inforcontracting het verweer dat zij door middel van beloning in natura (huisvesting en vervoer) aan haar verplichtingen heeft voldaan. Het hof verwerpt dit verweer wederom onder verwijzing naar hetgeen het eerder heeft overwogen dienaangaande. Inforcontracting heeft nog verwezen naar artikel 44 leden Pro 2 en 3 CAO Uitzend, maar het verweer van Inforcontracting vindt evenmin steun in deze artikelleden.
3.50.
Inforcontracting voert daarnaast, subsidiair, aan dat de maximale schadelast met betrekking tot dit onderdeel € 22.973,- bedraagt. Zij heeft daartoe verwezen naar een bijlage bij een brief van 29 maart 2012 die als productie 11 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Het hof heeft het genoemde bedrag van € 22.973,- weliswaar aangetroffen op de bedoelde bijlage, maar het is het hof niet duidelijk geworden aan de hand van welke redenering Inforcontracting tot dit bedrag is gekomen. Voor zover Inforcontracting heeft bedoeld de beslissing van de kantonrechter te bestrijden op de grond dat op het moment van de controle op slechts negen (en niet twaalf) van de vijftien uitzendkrachten het uitzendbeding van toepassing was, verwijst het hof naar de bespreking van grief 12. Zoals daar zal blijken, is deze klacht ongegrond, zodat grief 10 in alle onderdelen faalt.
Algemeen erkende feestdagen
3.51.
Grief 11 betreft de naleving van artikel 38 CAO Pro Uitzend, de loondoorbetaling tijdens algemeen erkende feestdagen dan wel de reservering van de aanvulling van het loon in verband met algemeen erkende feestdagen. Volgens CROP kon ten aanzien van twee werknemers niet worden vastgesteld voor welke doorbetalingsmogelijkheid is gekozen en is evenmin uit de steekproef gebleken dat daadwerkelijke doorbetaling heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft de verweren van Inforcontracting verworpen bij tussenvonnis onder 4.48 t/m 4.50 en eindvonnis onder 3.19.
3.52.
Ten aanzien van werknemer 3 heeft Inforcontracting aangevoerd dat er geen feestdag viel in de gecontroleerde week. Nadat SNCU vervolgens naar voren bracht dat tweede Paasdag viel in de gecontroleerde periode, is Inforcontracting hierop niet meer teruggekomen. Het hof begrijpt dat zij dit verweer niet heeft gehandhaafd.
3.53.
Ten aanzien van werknemer 4 heeft Inforcontracting aangevoerd dat deze uitzendkracht in de dertien weken voorafgaand aan de feestdag niet elke maandag bij dezelfde opdrachtgever heeft gewerkt, zodat geen sprake is van een bestendig arbeidspatroon en doorbetalen van loon niet verplicht is. Bij schriftelijk pleidooi heeft Inforcontracting nader opgemerkt dat uitzendkracht 4 op twee maandagen in de periode waarop de overgelegde loonstroken betrekking hebben niet heeft gewerkt en dat deze uitzendkracht steeds bij andere opdrachtgevers werkzaam was (waaruit blijkt dat onzeker was of deze iedere week zou kunnen werken). SNCU heeft terecht uit de eigen stellingen van Inforcontracting afgeleid dat uit de overgelegde loonstroken in elk geval niet blijkt dat de desbetreffende uitzendkracht standaard op de maandagen vrij was. Daarmee is ook voor het hof niet duidelijk geworden welke consequentie in de visie van Inforcontracting verbonden zou moeten worden aan de constatering dat er maandagen zijn geweest waarop deze uitzendkracht niet heeft gewerkt. Inforcontracting heeft evenmin duidelijk gemaakt waarom het van belang is dat deze uitzendkracht bij verschillende opdrachtgevers heeft gewerkt. De hierop betrekking hebbende klacht moet daarom worden verworpen.
3.54.
Inforcontracting heeft subsidiair als verweer gevoerd - zo begrijpt het hof - dat het door CROP gehanteerde reserveringspercentage van 2,6 te hoog is en dat de gemaakte berekening onjuist is omdat (kort gezegd) niet vaststaat dat alle werknemers van Inforcontracting ook in dienst waren op het moment dat zich een feestdag voordeed. Het hof verenigt zich met de beslissing van de kantonrechter bij eindvonnis dat uit de (ten aanzien van de beide genoemde uitzendkrachten toepasselijke) CAO Uitzend 2009/2011 volgt dat het reserveringspercentage in 2010 2,6 moet zijn. Voor het overige miskent Inforcontracting met haar subsidiaire verweer dat de berekening die CROP op het onderhavige onderdeel heeft gemaakt niet het resultaat is van een controle van het volledige werknemersbestand van Inforcontracting in de betrokken periodes, maar berust op een steekproef en vervolgens extrapolatie van de uitkomst van die steekproef. Uit het verweer van Inforcontracting kan niet worden afgeleid dat deze uitkomst dan wel extrapolatie onjuist is. Het hof verwijst voor zover nodig naar de bespreking van grief 4. Voor zover partijen in het kader van deze grief hebben gedebatteerd over de toepasselijkheid van het uitzendbeding op een aantal uitzendkrachten, verwijst het hof naar de bespreking van grief 12.
3.55.
Hetgeen Inforcontracting aan het slot van grief 11 te bewijzen heeft aangeboden, acht het hof niet ter zake dienend.
Uitzendbeding
3.56.
In grief 12 stelt Inforcontracting aan de orde het aantal werknemers uit de steekproef op wie het uitzendbeding van toepassing was. In het tussenvonnis onder 4.52 t/m 4.54 heeft de kantonrechter de stellingname van SNCU gevolgd dat het om twaalf werknemers gaat. Volgens Inforcontracting gaat het om negen van de vijftien werknemers en was ten aanzien van de uitzendkrachten 2, 3, 4, 8, 9 en 14 geen uitzendbeding meer van toepassing omdat zij langer dan 26 weken bij haar werkzaam zouden zijn.
3.57.
In het “overzicht steekproef controle” van CROP, bijlage bij de rapporten van CROP van 19 april 2012 en 19 februari 2013, is vermeld dat ten aanzien van de uitzendkrachten 8, 9 en 14 geen uitzendbeding van toepassing was. Het hof begrijpt dat de discussie tussen partijen de uitzendkrachten 2, 3 en 4 betreft. Inforcontracting heeft als productie 7 bij akte loonstroken overgelegd van de uitzendkrachten uit de steekproef, waaronder de uitzendkrachten 2, 3 en 4. Op de loonstroken van deze drie uitzendkrachten zijn als data van indiensttreding vermeld respectievelijk 16 februari 2009 (loonstrook 2009/13), 28 oktober 2007 (loonstrook 2008/02) en 27 oktober 2008 (loonstrook 2009/01). Het hof constateert dat:
- i) niet in geschil is dat op de door CROP onderzochte loonstroken van deze drie uitzendkrachten als data van indiensttreding zijn vermeld respectievelijk 1 januari 2010, 4 januari 2010 en 4 januari 2010,
- ii) dat op het door Inforcontracting als productie 3 bij memorie van grieven overgelegde overzicht ten aanzien van deze uitzendkrachten is vermeld, kort gezegd, dat zij vanaf januari 2010 in Nederland werken (waarbij ten aanzien van “medewerker 3” is opgemerkt dat hij van 31 augustus 2009 t/m 31 december 2009 werkloos geweest is in Polen en van “medewerker 4” nog is vermeld dat deze in de periode van 1 januari 2009 t/m 4 januari 2010 geen werk heeft gehad en in die periode in Polen een cursus heeft gedaan), terwijl
- iii) uit artikel 13 lid 1 onder Pro d CAO Uitzend volgt dat de daar bedoelde telling opnieuw begint als sprake is van een onderbreking van 26 weken of meer.
Bij deze stand van zaken kan Inforcontracting ook in hoger beroep niet worden gevolgd in haar verweer dat ten aanzien van deze uitzendkrachten geen uitzendbeding van toepassing was. Haar verweer moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. Inforcontracting heeft nog aangevoerd dat CROP had moeten kijken naar de historie van de steekproefwerknemers, maar daarmee kan zij zich, gezien de eerder genoemde omstandigheden, niet uit de slag trekken. In het licht van het voorgaande lag het nu juist op de weg van Inforcontracting aan de hand van die historie en naar behoren onderbouwd aan te tonen hetgeen zij beweert. Bij schriftelijk pleidooi (onder 30) heeft Inforcontracting bewijs aangeboden door middel van het overleggen van alle loonstroken met betrekking tot de periode van indiensttreding tot en met de door CROP gecontroleerde week, maar ook hier geldt dat Inforcontracting kennelijk geen aanleiding heeft gezien de mogelijkheid eventuele bescheiden uit eigen beweging over te leggen te benutten. Onder deze omstandigheden zal het hof die gelegenheid ook hier niet alsnog geven.
3.58.
Grief 12 is ondeugdelijk.
Schadevergoeding € 100.000,-
3.59.
In grief 13 komt Inforcontracting met verschillende klachten op tegen de beslissing van de kantonrechter tot toewijzing van de gevorderde schadevergoeding ten bedrage van € 100.000,-.
3.60.
Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis had overwogen dat deze vordering niet toewijsbaar was op de grond, kort gezegd, dat SNCU geen betaling kon vorderen zowel van de onderhavige boete als nakoming van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden (tussenvonnis onder 4.57 t/m 4.60), is hij bij eindvonnis daarvan teruggekomen (5.2 t/m 5.5). De kantonrechter heeft onder meer nader overwogen dat de forfaitaire schadevergoeding is aan te merken als een boete die geldt als sanctie op de vertraging in de nakoming en die niet in de plaats treedt van de oorspronkelijke prestatie, maar slechts in de plaats van aanvullende schadevergoeding en dat deze boete naast nakoming kan worden gevorderd. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat voor het buiten toepassing laten van het beding of matiging van de boete geen aanleiding bestaat.
3.61.
Voor zover Inforcontracting in haar grief bezwaar maakt tegen de beslissing van de kantonrechter terug te komen van een bindende eindbeslissing ter zake van het onderhavige geschilpunt, mist zij voldoende belang bij haar klacht. De eventuele gegrondheid van deze klacht laat immers onverlet dat dit geschilpunt - de toewijsbaarheid van dit onderdeel van de vordering van SNCU - in hoger beroep moet worden beoordeeld. Incidenteel beroep door SNCU, dat zij voor zover nodig daartoe heeft ingesteld, is niet noodzakelijk.
3.62.
De vordering van SNCU tot betaling van schadevergoeding die hier aan de orde is, is (nader) gebaseerd op artikel 6 lid 2 van Pro Reglement II bij de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Het betreft hier een verplichting tot schadevergoeding die uit een algemeen verbindend verklaarde CAO en derhalve uit de wet voortvloeit. Nog daargelaten dat artikel 6:92 lid 1 BW Pro, waarop Inforcontracting zich kennelijk ter afwering van de onderhavige vordering beroept, in zodanig geval niet van toepassing is, moet uit voornoemd artikel 6 en Pro de kennelijke strekking daarvan - welke strekking in het bijzonder tot uitdrukking komt in lid 3 van deze bepaling - worden afgeleid dat deze schadevergoeding niet in de plaats treedt van de verplichting van Inforcontracting tegenover de betrokken werknemers tot naleving van de CAO’s op de punten ter zake waarvan SNCU tekortkomingen heeft vastgesteld. De schadevergoeding dient immers ter dekking van kosten die SNCU maakt als het gevolg van haar toezichthoudende taak. De klacht van Inforcontracting dat de forfaitaire schadevergoeding niet naast nakoming kan worden gevorderd, faalt daarom.
3.63.
De laatste klacht van Inforcontracting is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de vordering tot schadevergoeding. Voor zover deze klacht voortbouwt op de eerdere grieven, deelt deze het lot daarvan. Inforcontracting verwijst voor het overige naar haar verweer in eerste aanleg, in het bijzonder naar de door haar genoemde vindplaatsen. De algemene stelling dat op veel onderdelen sprake is van een interpretatie van de CAO (conclusie van antwoord onder 78, conclusie van dupliek onder 70) acht het hof niet toereikend om te kunnen concluderen dat toewijzing van de vordering tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Haar stelling dat zij steeds haar volledige medewerking heeft gegeven (eveneens conclusie van antwoord onder 78, conclusie van dupliek onder 69) is niet relevant nu het hier gaat om lid 2 van het eerdergenoemde artikel 6 van Pro Reglement II en niet om lid 1 daarvan.
3.64.
Grief 13 faalt in alle onderdelen.
Vordering € 800,- wegens afgezegde afspraak
3.65.
In grief 14 klaagt Inforcontracting dat de kantonrechter bij tussenvonnis onder 4.61 haar verweer tegen de vordering tot betaling van € 800,- als kosten voor het te laat afzeggen van een CAO onderzoek ter plaatse, heeft verworpen. Inforcontracting stelt dat toewijzing van dit onderdeel van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook deze grief is ondeugdelijk. Het hof verenigt zich met de bestreden overweging. Inforcontracting heeft niets aangevoerd dat daarin niet reeds zijn weerlegging vindt.
Dwangsommen
3.66.
Grief 15, ten slotte, betreft de hoogte en maximering van de door de kantonrechter opgelegde dwangsommen. Inforcontracting heeft geen omstandigheden naar voren gebracht die het hof aanleiding geven een andere hoogte van de opgelegde dwangsommen te bepalen dan wel om daaraan een ander maximum te verbinden. Hieraan voegt het hof toe dat het zich verenigt met het door de kantonrechter ter zake van de nabetaling aan de betrokken werknemers bepaalde maximum van € 811.174,- als noodzakelijke prikkel tot het nakomen door Inforcontracting van haar verplichtingen dienaangaande. Grief 15 heeft dus geen succes.
Slotsom en kosten
3.67.
De slotsom luidt dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Deze vonnissen zullen daarom worden bekrachtigd, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Inforcontracting in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt Inforcontracting in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van SNCU tot aan deze uitspraak op € 5.200,- wegens verschotten en € 11.695,- wegens salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.